臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一七九三號
原 告 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 丙○○
甲○○複代理人 乙○○被 告 丁○○被 告 戊○○右二人共同訴訟代理人 周俊源律師 住高雄市○○區○○街○號右當事人間確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○與戊○○間於民國八十七年五月二十日就坐落高雄縣○○鎮○○段十九地號及十九之八地號旱地，面積各為一千九百四十平方公尺及一千二百一十五平方公尺，應有部分各為三十分之一土地所為債權額貳佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告戊○○應將前項土地於民國八十七年五月二十一日經高雄縣岡山地政事務所以岡字第六八００號收件，民國八十七年五月二十五日所為新臺幣貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）訴外人郭成安前邀同被告丁○○，向原告借款，因未按期清償，原告聲請對郭成安之財產強制執行，尚有本金新臺幣（下同）二百零七萬八千六百二十二元及自八十七年三月七日起依年利率百分之九點七五計算之利息及依上開利率二成計算之違約金不足受償，被告丁○○既為連帶債務人，自應就郭成安前開債務負連帶清償債務。詎原告於八十七年五月間對被告丁○○之財產聲請強制執行，並於八十七年五月二十九日經鈞院民事執行處查封在案，原告嗣於八十七年七月十日接獲執行法院囑託鑑價公司製作之鑑價報告後，始發現被告丁○○為逃避債務，於八十七年五月二十五日就坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號及十九之八地號旱地，面積各為零點一九四零公頃及零點一二一五公頃，應有部分各為三十分之一土地（下稱系爭土地），設定債權額二百萬元之抵押權。
（二）查被告丁○○與被告戊○○乃兄弟，且依土地登記簿謄本及被告丁○○戶籍謄本所載，被告二人係設籍於同一住址，該二人顯係共住一處，縱如被告戊○○八十八年十二月七日答辯狀所稱，其住處○○○鎮○○○路○○○號，則二人亦相鄰而住，於情於理，被告戊○○對原告催請其兄丁○○履行保證債務之情形當知之甚稔，就被告丁○○之，則前開二筆土地設定抵押權之時間，又適逢原告執行受償之際，倘謂均屬巧合，誰人能信？因被告等所為前開脫產行為，顯已害及原告之債權，是原告自得依民法第二百四十四條及第二百四十二條之規定，訴請塗銷被告等就系爭不動產所為設定抵押權之契約行為，並請求塗銷該抵押權之設定登記。
（三）被告二人雖辯稱被告丁○○確有向被告戊○○借款，金額前後共計二百零二萬五千元整，惟衡諸常理，有關抵押權設定金額，通常均會高於債權金額，以供抵押權人債權於不獲清償時，得連同利息及違約金等均得一併受償。然本件之抵押權設定情形，竟反諸常理，由此足見其所謂之「債權」，顯為被告等臨訟拼湊者，其真實性殊值懷疑。
（四）又按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之」，最高法院五十一年台上字第三五二八號判例著有明文。是依前揭最高法院判例意旨，其間設定抵押權之行為，顯為無償行為，原告自得依民法第二四四條第一項規定訴請撤銷之。
（五）證人吳榮欽證稱對被告丁○○及戊○○談話內容並不是很清楚，其所指戊○○要求丁○○保障之債權是否與本件有關，有待商榷。
三、證據：提出本院八十六年度執字第一九一六五號債權憑證、系爭土地登記謄本、被告戶籍謄本各一件為證，及聲請函查被告戊○○於彰化銀行岡山分行支票影本、函岡山鎮農會、大安商業銀行岡山分行、高雄區中小企業銀行、中國國際商業銀行、土地銀行岡山分行、合作金庫岡山支庫、彰化商業銀行岡山分行查系爭支票提示人之姓名及住址、電話，並聲請訊問證人蔡景坤、侯石國、侯坤銘、許君、顏朝順、張吉三、陳貴枝、陳承睿。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告已允許訴外人即主債務人郭成安延期清償，則被告丁○○對原告所負之保證債務，依民法第七百五十五條規定，被告丁○○已不負保證責任，原告提起本件訴訟，顯係欠缺權利保護要件。
（二）被告丁○○於八十六年五月二十日準備向戊○○借支票使用時，戊○○就已要求丁○○提供系爭土地設定抵押權作為擔保，丁○○為了能順利借票使用即予答應，是被告就系爭土地設定抵押權，為有償行為。
（三）至於延至八十七年才為抵押權設定登記，係因被告為兄弟關係，戊○○認為丁○○既已答應，當不致食言。惟至八十七年五月戊○○覺得丁○○已經借了將近二百萬元支票使用，若再不為抵押權設定登記，即無道理，乃催請丁○○提供系爭土地為抵押權設定登記，故本件雖於八十七年五月始為抵押權登記，但既係履行原先之約定，當不影響有償行為之本質。
（四）被告丁○○於十九年前結婚就已獨立營生，雙方財務各自獨立，而戊○○戶籍登記雖設籍於○○鎮○○○路○○號，但實際上係居住於其所有房屋即介壽西路四四號，故被告戊○○並未與丁○○居住在一起，亦不知丁○○為人保證被原告追償之情形，更不知此設定抵押權之有償行為，有損害於原告之權利。
三、證據：提出臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一０七九號不起訴處分書、被告戊○○繳納水費、電費收據各一件為證，並聲請訊問證人郭成安、吳榮欽。
丙、本院依職權函財政部臺灣省南區國稅局查被告丁○○及戊○○歸戶財產清單，並調閱臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一０七九號偽造文書案卷。
理 由
一、原告主張：訴外人郭成安前邀同被告丁○○，向原告之借款，因未按期清償，應原告聲請對郭成安之財產強制執行，尚有本金二百零七萬八千六百二十二元及自八十七年三月七日起依年利率百分之九點七五計算之利息及依上開利率二成計算之違約金不足受償，被告丁○○既為連帶債務人，自應就借款人前開債務負連帶清償債務。詎被告丁○○為逃避債務，於八十七年五月二十五日就系爭土地，設定債權額二百萬元之抵押權予其兄弟即被告戊○○，顯已害及原告之債權，爰依民法第二百四十四條及第二百四十二條之規定，訴請塗銷被告等就系爭不動產所為設定抵押權之契約行為，並請求被告戊○○塗銷該抵押權之設定登記。
被告則以：原告已允許訴外人即主債務人郭成安延期清償，則被告丁○○對原告所負之保證債務，被告丁○○已不負保證責任，原告提起本件訴訟，顯係欠缺權利保護要件，且被告丁○○於八十六年五月二十日準備向戊○○借支票使用時，戊○○即已要求丁○○提供系爭土地設定抵押權作為擔保，丁○○為了能順利借票使用即予答應，是被告就系爭土地設定抵押權，為有償行為。又被告丁○○於十九年前結婚就已獨立營生，雙方財務各自獨立，而戊○○戶籍登記雖設籍於○○鎮○○○路○○號，但實際上係居住於其所有房屋即介壽西路四四號，故被告戊○○並未與丁○○居住在一起，亦不知丁○○為人保證被原告追償之情形，更不知此設定抵押權之有償行為，有損害於原告之權利等語資為抗辯。
二、查被告丁○○為郭成安向原告之借款為連帶保證，現郭成安尚欠原告本金二百零七萬八千六百二十二元及自八十七年三月七日起依年利率百分之九點七五計算之利息及依上開利率二成計算之違約金，而被告丁○○於八十七年五月二十五日就系爭土地，設定債權額二百萬元之抵押權予其兄弟即被告戊○○，被告丁○○目前財產總額為一百三十六萬六千一百九十元之事實，有原告提出之本院八十六年度執字第一九一六五號債權憑證、系爭土地登記謄本、被告戶籍謄本各一件為證，復有本院依職權查詢被告丁○○歸戶財產清單一件附卷可稽，查核屬實，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告固以原告已同意主債務人郭成安延期清償為由，抗辯被告丁○○依民法第七百五十五條規定，不負保證責任云云。惟查，證人即主債務人郭成安固證稱：「八十七年十月二十日我去銀行協調本件債務，銀行同意讓我每月還四萬五千元，我只還了一期就沒有還了，當時我一個人去，銀行的人是誰我不知道他的名字，應是放款人員。」（詳見本院八十九年五月三十日準備程序筆錄），惟此僅係兩造協調還款過程中，證人所提出分期清償之方案，原告銀行並未為同意其延期清償之意思表示。此外，被告復未能舉證證明原告確曾同意主債務人郭成安延期清償，是被告此一抗辯並無理由，尚難採信。
四、另被告雖抗辯就系爭土地設定抵押權之行為，係被告丁○○於八十六年五月二十日準備向戊○○借支票使用時，戊○○就已要求丁○○提供系爭土地設定抵押權作為擔保，丁○○為了能順利借票使用即予答應，是被告就系爭土地設定抵押權，為有償行為云云，並聲請訊問證人吳榮欽。惟查，證人即被告丁○○之朋友吳榮欽證稱：「確定時間我已記不清楚，應在八十六年四、五月間某日晚上，被告丁○○在我家喝茶，我與被告丁○○平常就有金錢往來，無生意往來，只是朋友之誼，當日晚上被告丁○○想跟我借現金，金額是幾十萬，我問他當時，我覺得丁○○好像不是幾十萬就可以解決問題的樣子，我也向被告丁○○說明，我自己經濟情況也不好所以無法借他，當晚過程中，丁○○有商請我想辦法渡過難關，丁○○也沒有跟我說他缺多少，我向他說我哥哥是土地代書，我建議他以不動產設定抵押比較容易向別人借錢，我也跟他說跟自己的親戚設定借錢比較好，後來他說到約戊○○（阿全）到我家，幫忙向阿全借錢，後來丁○○打電話叫阿全來我家，向我介紹說是丁○○的弟弟，要我一起說服他弟弟，我也向他說要我擔任保證，我絕對不可能做任何保證，阿全來的時候，阿全和丁○○在一起談借錢，我在茶桌沒有跟他們在一起，我隱約有聽到阿全跟丁○○說要給阿全保障，不然借錢給丁○○都一去不回。」、「（原告訴訟代理人問：被告兩兄弟在旁邊談話時，證人是否有聽清楚所謂保障內容？）我沒有聽到他們保障內容，但只有聽到他們談到不動產的事情，具體內容我不清楚，因為我坐在茶桌旁邊，他們在另外的餐桌上談，距離不很遠，我可以聽到他們的對話。」等語（詳見本院八十九年十月二十六日言詞辯論筆錄），證人吳榮欽並未證明被告丁○○及戊○○曾具體約定以系爭土地設定抵押權及擔保債權之金額，證人亦自承具體內容並不清楚、沒有聽到保障內容等語，證人吳榮欽所為之證言，並不能證明被告前開抗辯為真實。此外，被告復未能舉證證明其二人確實曾於民國八十六年五月間約定就系爭土地設定抵押權予被告戊○○，以擔保被告丁○○對戊○○之債務，是被告此一抗辯亦無理由，不足採信。
五、另按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十四條第一項及第二百四十二條分別定有明文。復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例可稽。綜上所述，被告丁○○以其所有系爭土地設定債權額二百萬元之抵押權予被告戊○○，被告丁○○目前財產總額為一百三十六萬六千一百九十元，而被告丁○○為郭成安向原告之借款為連帶保證，現郭成安尚欠原告本金二百零七萬八千六百二十二元及自八十七年三月七日起依年利率百分之九點七五計算之利息及依上開利率二成計算之違約金，已如前述，則被告丁○○及戊○○所為本件抵押權設定行為，顯有害於原告對被告丁○○之債權，且依前開判例意旨，該抵押權設定行為為無償行為，是依前揭法律規定，原告自得聲請法院撤銷之。從而原告依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告丁○○及戊○○間於民國八十七年五月二十日就系爭土地所為債權額二百萬元之抵押權設定行為，並依民法第二百四十二條規定代位請求被告戊○○將系爭土地於民國八十七年五月二十一日經高雄縣岡山地政事務所以岡字第六八００號收件，八十七年五月二十五日所為二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳業鑫右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日~B法院書記官 陳素徵