臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一八四九號
原 告 奇記建設事業股份有限公司法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 陳里己律師
歐陽志宏律師蔡淑媛律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 李明益律師複代理人 吳敏蕙律師右當事人間返還報酬金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾伍萬陸仟肆佰玖拾元，及自民國八十八年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百零一萬六千七百二十元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠原告於民國八十二年一月委託被告設計、監造座落高雄市○○區○○段五小段第
三十一、三十五、三十七地號土地上建造地上十三層、地下一層之大樓二棟，共計一百六十二戶，並於八十二年一月先行給付被告設計及監造費用共計六百七十二萬二千四百元，其中百分之七十為設計之酬金，百分之三十為監造之酬金。本件設計、監造費根據建造執照上所載之工程造價一億五千三十二萬九千零二十八元，依酬金計算標準之費率計算為八百四十萬零三千元，而前開工程造價之計算則係根據被告設計之建物總面積所得。被告並同意以八折收費，故實際向原告收受之設計、監造費用為六百七十二萬二千四百元。嗣因設計案幾經修改，建物面積小於預估設計面積，故本案之總設計、監造費用僅為八百一十七萬一千四百元。嗣原告於八十二年七月三十一日取得該案之建造執照後，因景氣不佳，原告即未開工建造，逾建築執照之建造期限即八十六年七月三十日後，而無法依被告所為之建築設計圖施工建造，被告亦無庸負責建築物之監造。
㈡原告於八十八年三月六日發函被告終止兩造間之委任契約，並請求返還監造部份
酬金，被告仍置之不理。兩造間之委任契約記已終止，被告僅能對於已執行之設計部份請求酬金，對於未履行之建物監造事務自不得請求報酬，惟原告已於委任關係成立時先行預付酬金，則被告收受之百分之三十監造酬金之法律上原因，已因原告終止兩造間之委任關係而不存在，為此，爰依民法第一百七十九條所定不當得利之法律關係，起訴請求被告給付二百零一萬六千七百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈建築師依建築師酬金標準計算法定之設計、監造酬金，並依法於申請建照執照先
行繳交至建築師所屬公會，此為建築師公會代收設計、監造費用之慣例，而台北市建築師公會八十一年（九）會字第０七０五號函僅係解釋由公會代收酬金並無公平交易法聯合行為之適用，並非禁止會員不得以折扣收取設計、監造費用。且建築師與業主間之契約乃私法上之委任契約，基於契約自由原則及競爭關係，自得自行約定報酬，建築師與業主間關於設計、監造費之報酬以折扣計算，幾乎已成業界之慣例。惟公會為保障會員之權益，乃規定於申請建造執照時，須先將「法定報酬」（即依工程造價核算之報酬費用）交由公會保管，亦即必須「先付報酬」（按一般委任契約係後付報酬），嗣後，經由建管機關核發建造執照後，由公會代扣會員之所得稅款、事業費等費用，再將剩餘之酬金返還會員。此為建築師公會代收設計費、監造費之慣例，公會並未明文禁止會員不得私下以折扣收取報酬，倘會員以折扣收取報酬，仍須依照前開公會代收報酬之規定繳交法定設計、監造費用及代扣稅款等手續，此乃業界週知之事實。
⒉本件設計、監造均係委託被告，原告並未將設計、監造分別委託不同之建築師，
則依公會代收報酬之慣例，於申請建造執照時須一併將設計、監造費用繳交公會，是以，倘若本件原告僅繳交「設計部分」之酬金，何以被告未向原告要求補足「監造部分」之酬金再行送件聲請設建造執照，倘若係被告自行墊款交付監造部分之酬金予公會，則何以被告至今仍未向原告請求返還代墊款項﹖足見確係被告同意以折扣收取全部酬金無疑，並非僅給付設計部分酬金。
⒊依高雄市建築師公會八十八年八月三十日高建師財字第二七三號函所示，系爭設
計、監造並非分別委託不同建築師，系爭設計費應為百分之七十，不得依高雄市建築師公會業務章則第十三條規定以百分之八十計算設計費用。且不論以百分之七十或百分之八十計算設計費用，其數額均小於原告給付之六百七十二萬二千元，足證原告給付之費用非僅包含設計費用，並包含監造費用。
⒋被告主張墊付之雜支費用包括鑽探費三萬五千九百一十元及建造執照預審費一萬
元，其總額不過四萬餘元，縱使加上被告所主張之聲請建照執照費十五萬五千三百二十九元，亦未超過二十萬元，則何需預收總酬金之一成即將近八十萬元之代墊款。況系爭建造執照費繳款單所載繳款人為原告而非被告乙○○建築師，且原告已於八十二年八月十一日簽發金額十五萬五千三百二十九元之支票乙紙交付被告員工呂明長，足見本件建造執照之繳款人為原告，該款並非被告所代墊。被告既預收酬金之一成以代墊雜支費用，則何以前開建築執照聲請費用仍由原告自行支付？益證被告所辯預收一成費用為代墊款之詞不實在。況被告先主張預繳地質鑽探費、行政規費，後又主張抵銷借款、地質鑽探費、行政規費，前後主張顯有矛盾。
⒌原告終止系爭委任契約係於建造執造規定之竣工期限後，並非於不利於被告之時
期而為終止，被告無損害可言。再被告依法應繳付所得稅及公會事務費用，倘被告有溢繳之所得稅及事務費，自得向該管機關申請退款，亦無任何損害可言。且倘如被告所辯稱因其找不到原告才沒有再向原告收取費用，則被告主張代墊之一百餘萬元即屬呆帳，自可向法院起訴請求取得債權憑證後提列呆帳，再向國稅局聲請退稅，亦非損害。
證據：支票、簽收單、催告函、新建工程施工計畫書、並聲請訊問證人賴義昌，及聲請本院發函高雄市建築師公會調閱被告代收酬金及退款收據。
乙、被告方面：聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
陳述：
㈠系爭工程造價為一億五千五百三十二萬九千零二十八元，建築師之設計監造費用
依高雄市建築師公會所定酬金標準表計算結果為八百十七萬一千四百元，且關於建築師受託設計監造酬金，並非可由建築師或業主任意決定，而必須由建築師公會以業務章則訂定酬金標準由建築師及業主共同遵守，有台北市建築師公會八十一（九）會字第０七０五號函可稽。原告亦自承六百七十二萬二千四百元部分僅係先行交付，並非總酬金，則原告以六百七十二萬二千四百元計算應給付被告之酬金，顯有違誤。
㈡又原告於八十二年一月委託被告設計、監造系爭建物時，被告係依草圖估算該案
設計及監造之酬金計八百四十三萬元，原告預付六百七十二萬二千四百元（含七成設計酬金及原告依高雄市建築師公會建築師業務章則第四、七條應負擔之費用），而監造酬金待系爭建物開工時，原告再為給付。而前述酬金八百四十三萬元為一初估金額，因建築面積會略有變動，應以實際上建造執照載明之工程造價為計算基準，高雄市建築師公會建築師業務章則第十一條亦著有明文，本件工程造價為一五五、三二九、０二八元，則系爭工程之設計及監造酬金依前揭章則所定酬金標準表之計算結果為八、一七一、四００元。又被告受託設計、監造系爭建物時，依當時相關法規，原告應給付全部之設計、監造酬金並由高雄市建築師公會代收後方得申請建造執照之核發，惟恰逢建築投資公會抗議預繳費用過高，而向內政部爭取可只繳全部設計監造酬金之百分之七０，待開工後再繳百分之三０酬金，後亦獲內政部於八十二年七月二十日修正核定，是被告為求取得系爭建物之設計監造案，只得接受原告所提條件，即原告可僅先給付設計酬金，監造酬金則待開工後再為給付，惟礙於當時須繳納全部酬金至建築師公會之法規限制，被告只得先行墊付監造酬金。
㈡又按建築師為專門職業，負公益責任，不具營利色彩，故建築師之酬金非可由建
築師任意決定，為確保建築工程品質維護公共安全，建築師並不得降低報酬受託辦理建築物之設計監造，此與一般商業追求利潤為目的，以價格及價格支付條件為主要競爭手段者，顯不相同緣此，不但行政院歷來均訂頒「公有建築設計監造酬金標準」供各公有建築物起造機關遵照辦理，且建築師法第三十七條並進一步規定「建築師公會應訂立建築師業務章則，載明業務內容，受取酬金標準及應盡之責任、義務等事項」，是被告向來依高雄市建築師公會建築師業務章則之標準收取設計監造酬金，未有原告所謂打折之情形。又按高雄市建築師公會建築師業務章則第四、七條規定，被告所主張鑽探費、預審費本應由業主（即原告）負擔，原告空言渠所付酬金內已含上開費用，復未舉證證明，實不足採。
㈢又依高雄市建築師公會建築師業務章則第三條規定，建築師之主要業務分為勘測
規劃，詳細設計及現場監造。依業務章則第十三條之規定，委託勘測規劃時，按總酬金百分之二十五付給之，委託詳細設計時，按總酬金百分之五十五付給之，則本件被告已完成規劃設計，自可請求百分之八十之報酬。故被告規劃設計應得之總酬金為六百五十三萬七千一百二十元。而被告代原告墊支鑽探費三萬五千九百一十元、執照申請預審規費一萬元等共計四萬五千九百一十元，被告自得依民法第五百四十六條第一項請求原告償還，且原告於申請建築執照期間，另向被告借貸二十萬元，被告均主張抵銷。原告先行支付之六百七十二萬二千四百元，扣除應付酬金六百五十三萬七千一百二十元，鑽探費、行政規費四萬五千九百一十元及借貸款二十萬元，原告尚應給付被告六萬零六百三十元，原告之請求即屬無理由。
㈣高雄市建築師公會八十八年八月三十日八八高建師財字第二七三號函覆鈞院雖謂
：「本會於八十二年五月二十八日代收乙○○建築師承辦奇記建設公司案件設計監造費共八百一十七萬一千四百元整，其中七０％係設計費（五百七十二萬元），三０％係監造費（二百四十五萬一千四百元）。並於八十二年八月十日退款於乙○○建築師共計七百二十九萬二千一百二十八元，另本會代扣稅款八十一萬七千一百四十元，事業費六萬二千一百三十二元」等語，惟此乃高雄市建築師公會按系爭工程造價計算而代收之設計費及監造費，而原告當初交付被告之六百七十二萬二千四百元，係預繳設計費及其他雜項支出，如有不足，於收取監造費時，再行補正。且依高雄市建築師公會上函，該會代扣稅款八十一萬七千一百四十元及事業費六萬二千一百三十二元，而系爭工程因原告未於建照有效期內動工建造，此為原告自認之事實，則原告顯然構成違約，即屬債務不履行，致被告受有支出上開稅款及事業稅之損害，被告亦得主張抵銷。
㈤原告於委任被告設計監造之初，僅預先給付部分酬金六百七十二萬二千四百元，
是被告於八十二年五月二十八日墊付一百四十四萬九千元後再轉高雄市建築師公會代收，嗣本件建照執照核發，高雄市建築師公會代扣繳稅款八十一萬七千一百四十元並收取事業費六萬二千一百三十二元後，於八十二年八月十日退款七百二十九萬二千一百二十八元予被告收受，此有高雄市建築師公會八十八年八月三十日八十八高建師財字第二七三號函附卷可稽。詎原告遲至八十八年七月間提起本件訴訟時，方以景氣不佳為由，片面終止本件委任契約，本件委任契約之終止顯然可歸責於原告且於不利被告之時期為之，被告依民法第五百四十九條第二項自可向原告請求損害賠償，即被告自八十二年五月二十八日至八十二年八月十日間墊付一百四十四萬九千元之按法定週年利率百分之五計算之利息一萬四千六百八十八元、溢繳之稅款（按課稅所得應扣除監造費）及事業費等支出，應由原告負賠償責任。且被告於八十二年八月十日即繳納系爭稅款，原告遲至八十八年七月方終止本件委任契約，依稅捐稽徵法第二十八條之規定，被告無從申請退稅，原告所執之詞，顯無理由。
證據：台北律師公會函、高雄市建築師公會酬金標準表、建造執照、統一發票各
一紙為證，並聲請本院函高雄市政府工務局調閱預審費及建築執照申請規費收據。
理 由
一、原告主張其於八十二年一月委託被告設計、監造坐落高雄市○○區○○段五小段第三十一、三十五、三十七地號土地上建造地上十三層、地下一層之大樓二棟，共計一百六十二戶，並先行給付被告設計、監造費用共計六百七十二萬二千四百元，其中百分之七十為設計之酬金，百分之三十為監造之酬金。本件設計、監造費為八百四十萬零三千元，被告並同意以八折收費，故實際向原告收受之設計、監造費用為六百七十二萬二千四百元。嗣原告於八十二年七月三十一日取得該案之建造執照後，因景氣不佳，即未開工建造，被告自無庸負責建築物監造。原告遂於八十八年三月六日發函被告終止兩造間之委任契約，並請求返還監造部份酬金，被告仍置之不理。兩造間之委任契約既已終止，被告僅能對於已執行之設計部份請求酬金，對於未履行之建物監造事務自不得請求報酬，惟原告已於委任關係成立時先行預付酬金，則被告收受之百分之三十監造酬金之法律上原因，已因原告終止兩造間之委任關係而不存在，爰依民法第一百七十九條所定不當得利之法律關係提起本件訴訟。
二、被告則以其受被告委託設計監造坐落高雄市○○區○○段五小段第三十一、三十
五、三十七地號土地之建物，預估總設計監造費共計八百四十三萬元，原告預付六百七十二萬二千四百元，而監造酬金待系爭建物開工時，原告再行給付酬金，監造酬金則待開工後再為給付，惟礙於當時須繳納全部酬金至建築師公會之法規限制，故由被告先行墊付監造酬金。被告已完成上開建物之規劃設計，自可請求百分之八十之報酬金六百五十三萬七千一百二十元。又被告代原告墊支鑽探費三萬五千九百一十元、執照申請預審規費一萬元等共計四萬五千九百一十元，被告自得請求原告償還，且原告於申請建築執照期間，另向被告借貸二十萬元，亦得主張抵銷，原告尚應給付被告六萬零六百三十元，原告之請求即屬無據等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其於八十二年一月委託被告設計、監造坐落高雄市○○區○○段五小段第三十一、三十五、三十七地號土地建造地上十三層、地下一層之大樓二棟，並先行給付被告酬金六百七十二萬二千四百元，嗣被告完成設計後，該建物並未開工興建，被告並未執行監造事務等情，業據提出支票及簽收單各一紙為證，此並為被告所不爭執，原告此部分主張，自堪信為真實。
四、另原告主張其支付被告之六百七十二萬二千四百元，包括百分之三十之監造費乙節，則為被告所否認，辯稱該款項係設計費與預收之代墊款等語。茲本件所應予審究者，乃原告所給付之六百七十二萬二千四百元，是否包括百分之三十之監造費用？經查：
㈠原告主張所交付被告之六百七十二萬二千四百元，即為上開建物設計監造之總酬
金乙節，固舉證人賴義昌於本院準備程序期日中證稱，於擔任原告公司法代特別助理時，與被告協商以總酬金八百四十餘萬元之八折成交，包括設計費與監造費等語為證。然查，證人賴義昌為原告公司員工，其證詞不無偏頗之嫌，得否單以該證詞即認兩造間有以八折計收酬金之約定，不無疑問。況上開建物之興建，始進行至設計、請領建築執照階段，正式動工後被告依約尚須執行監造事務，原告先付訖酬金，不但不合於委任報酬於事務完成後支付之交易習慣，且原告亦無從以保留尾款之方式，確保被告確實履行契約，則原告一次付訖酬金，顯與常理有悖。至訴外人博仁建設股份有限公司與建築師彭智勇間之工程設計委託契約所約定之酬金是否有折扣，無從拘束本件契約當事人間之約定，更與系爭契約報酬之約定內容無關。故原告主張兩造約定以六百七十二萬二千四百元為上開建物設計監造之總酬金云云，委不足取。
㈡又查，被告受託設計監造前開建物，總酬金為八百十七萬一千四百元，其中百分
百分之七十即五百七十二萬元為設計費用，百分之三十即二百四十五萬一千四百元為監造費用乙節，有高雄市建築師公會八十八年八月三十日八八高建師財字第二七三號函乙份在卷可稽。至被告抗辯設計部分酬金應為百分之八十云云，固舉高雄市建築師公會建築師業務章則第十三條之規定為憑，惟該規定係謂：「委託人若將工程分割委託數建築師時，建築師酬金下列比例付給之‧‧‧」等語，而前開建物委託被告一人設計監造，並未分割委任數建築師乙節，復為兩造所不爭執。系爭委託契約既委由同一建築師即被告設計監造，自無該業務章則第十三條規定之適用。況被告亦自承其於收受前開款項時僅初估費用若干，其係依公會章則收費。而由上開建築師公會之函文，可見依高雄市建築師公會業務章則之規定，被告就上開建物之設計，僅得收受報酬五百七十二萬元。且被告又未舉出其他證據證明兩造間約定總酬金之百分之八十為設計費用，故被告此節抗辯，並不足取。
㈢而原告就兩造間是否另有排除上開業務章則之約定，亦未舉出其他證據以實其說。綜上所述，兩造係約定以五百七十二萬元為上開建物之設計酬金，堪予認定。
五、至被告主張扣除代原告墊支之鑽探費三萬五千九百一十元、執照申請預審規費一萬元等共計四萬五千九百一十元部分：
㈠按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，民法第五百四十六條第一項前段定有明文。
㈡經查，原告支付被告之六百七十二萬二千四百元，其中僅五百七十二萬元為設計
上開建物之報酬金，而其他所收一百萬二千四百元部分，係屬預收用以代支規費之款項，則據被告自承在卷屬實。又查，被告支出鑽探費三萬五千九百一十元、執照申請預審規費一萬元，分別經原告聲請本院發函高雄市政府工務局調閱該二筆規費單據在卷可證。則依前開規定，原告自應償還被告此部分費用。至被告抗辯為被告繳付建造執照費用十五萬五千三百二十九元部分，固據聲請本院向高雄市政府工務局所調閱之收費單據一紙可證，然該收費單據所載繳款人為原告，又該筆款項係由原告簽發面額為該金額之支票一紙所支付，並經被告職員呂明長簽收，此有原告提出之簽收單一紙在卷可憑，則此部分費用並非被告所代為墊付至明，原告自無償還此部分費用之義務。則被告抗辯扣除建築執照費用，尚不足取。
㈢被告既代原告支付費用四萬五千九百一十元，則依前開規定，應自前開預收之一
百萬二千四百元中扣除，而被告尚溢收款項九十五萬六千四百九十元，堪予認定。
六、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，當事人之任何一方得隨時終止，則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力。而就受任人所受報酬之利益言，亦因契約之炵止，原有法律上之原因，其後已不存在，依民法第一百七十九條後段之規定，仍屬不當得利，因此受有損害之人自得請求返還。查兩造間之委任契約，業經原告於本件起訴時併為終止之意思表示而終止。則被告所預收雜支款項一百萬二千四百元，經扣除前開鑽探費及執照申請預審費用費用四萬五千九百一十元後，自屬無法律上之原因而受有利益，自應返還於原告。故原告依不當得利之法律關係，請求被告返還九十五萬六千四百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據。
七、至被告所為之抵銷抗辯：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務互相抵銷，民法第三百三十四條前段固定有明文。惟就與他方債務抵銷之債務存在，自應由以該債務主張抵銷之人，負舉證責任。
㈡關於被告以其對原告之借款債權二十萬元與系爭債務主張抵銷部分，被告就此部
分借款債權存在，並未提出任何證據以為證明，則無從認定被告對原告確有二十萬元之借款債權存在。是以被告此部分抵銷抗辯，自非可採。
㈢另被告以其因原告於不利於被告之時期終止契約，受有預繳款項利息、稅款及事
業費之損害與系爭債務主張抵銷部分，按委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。同法條第二項規定，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言。最高法院著有六十二年台上字第一五三六號判例，亦同此見解。經查，被告無非以其因原告終止委任契約，使其遭建築師公會扣除稅款八十一萬七千一百四十元及事業費六萬二千一百三十二元，並損失自八十二年五月二十八日至八十二年八月十日間墊付款項之利息一萬四千六百八十八元等支出抗辯為其損害。然查，該筆稅款及事業費係由高雄市建築師公會於八十二年八月十日扣除，而系爭委任契約則於八十八年七月三十一日終止，則無論系爭委任契約終止於何時，該稅款及事業費均已遭扣除，且該墊款之利息亦已發生，均與被告之事後終止委任契約無關。縱原告於不利於被告之時期終止系爭委任契約，亦不能認該稅款、事業費及利息損失係屬民法第五百四十九條第二項所謂損害。至於被告是否能夠退稅，則屬其個人租稅規劃之問題，更與原告之終止契約無關。被告既未能舉證證明其損害，自無從以該損害與系爭不當得利債權主張抵銷。
八、從而，原告依不當得利之法律關係，起訴請求被告給付九十五萬六千四百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則非有據，無從准許。
九、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 汪怡君右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日~B法院書記官 劉榮華