臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第二三九一號
原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 丙○○ 律師被 告即反訴原告 甲○○右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾壹萬貳仟元，及自民國八十八年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於其以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾壹萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分
一、原告方面㈠聲明：
①被告應給付原告新台幣（下同）七十一萬三千一百八十元，暨自本訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述：
①原告乙○○於八十八年五月二十五日以「梵宇室內設計工程公司」名義（以下
簡稱梵宇公司）與被告甲○○簽立承攬契約書，惟梵宇公司因故尚未辦理公司設立登記，尚無法律上人格，是本件承攬契約權利義務自應由行為人即原告乙○○承受，合先陳明。
②被告甲○○於八十八年五月二十五日委託原告就其住所為室內設計並裝璜施工
。工程款原約定一百萬元，被告甲○○並於工程進行中追加「客廳窗戶修改」等多項工程，總工程款合變更設計部份，總計一百一十萬一千一百八十元。
③原告依約於八十八年七月三十一日完工，原告並多次通知被告辦理驗收，被告
均相應不理，甚至兩造約定於同年八月六日到場辦理驗收，屆時原告到場後，被告竟拒不讓原告進入工程地點辦理驗收，原告不得已於八十八年八月九日以存證信函通知被告於收到五日內通知原告前往理驗收。惟仍為被告所拒。按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。民法第一０一條第一項訂有明文。本件被告拒不配合辦理驗收，係以不正當行為阻止尾款給付條件成就，依前開民法第一０一條第一項規定，視為條件已成就，原告依約自得連同尾款一併請求被告給付。
④本件工程被告迄今僅給付四十萬元，原告自得依約請求剩餘工程款七十萬一千一百八十元。
⑤另八十八年七月三十日被告欲採購床墊，未攜現金，乃央求原告先行墊付一萬二千元，被告迄今亦未清償，原告自亦得請求被告返還借款。
⑥綜上，原告依承攬及消費借貸法律關係，請求被告給付七十一萬三千一百八十元。
⑦有關被告答辯主張已支付款項部分；其中：
⑴八十八年六月二十五日高企小港分行帳號八二一號，票面金額二萬元之支票
一紙；八十八年六月二十五日泛亞銀行七賢分行帳號三一一—三一九一二號，票面金額二萬二千八百元支票一紙。被告不曾交付上開支票予原告。
⑵且被告交付原告現金部分，僅二萬零七百元，亦非三萬七千八百元。
⑶另被告所簽發票號0000000號至0000000號及0000000
號每張票面額五萬元支票及票號0000000號票面金額十萬元支票一紙，合計五十萬元之支票均退票不獲兌現。
⑧有關被告所提出證物三，即原告書寫瑕疵清單部分，說明如下：
⑴本件原告於八十八年七月三十一日裝璜工程完工後，被告即遷入居住。原告
即要求被告驗收，被告卻不予置理。八十八年八月二日，原告與被告取得電話聯繫，被告同意於同年月六日辦理驗收，電話中被告表示施工有多處瑕疵及應追加施作之部分，原告於電話中即將被告所指應補修及追加施作部分註載下來，即被告所提出之證三瑕疵清單。擬於驗收時，對照確認。
⑵八十八年八月五日晚上十時許，被告電話聯絡原告，表示家中有白蟻，要原
告馬上到其住處察看。原告與其夫婿季聰明於當日晚間十時三十分到場，被告開門後，原告即取出其所書寫證三瑕疵修補清單，並請被告確認是否有如清單如示瑕疵，並請求進屋內確認瑕疵及白蟻情狀。惟被告收下該清單後，向原告表示因其太晚到達，不便讓原告進去屋內，要求原告依原訂日期即翌日再前往一併辦理驗收。翌日即八十八年八月六日，原告協同季聰明及油漆工邱通益（住高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號）前往被告住處擬辦理驗收。惟被告拒不開鐵門，不讓原告等人進場，明白表示拒絕辦理驗收。⑶因此，被告所提證三，即原告所書寫瑕疵清單，僅被告電話中陳述，由原告
加以記錄，並未經現場查看，原告否認該書面實質內容的真正，不足證明本件工程尚未完工。且該清單第八、九、十三項，均非工程範圍，係被告擬追加施作部分，而其他項目，均屬施作完成，而被告尚不滿意，主觀認為係屬瑕疵部分，或材料要求增加配件而己，並非工程未完工之證明。
⑨至於被告具狀主張三十五點缺失部分，因被告自工程完工後，即拒絕原告進場
修補瑕疵，因此，原告未確認現場狀況，先行否認被告所主張該瑕疵部分。假使本工程有任何瑕疵部分，亦均得修補，甚至更換。惟被告所舉瑕疵假使存在，（因原告未能進場確認，仍先行否認有瑕疵存在），原告仍說明答辯如附件一。
⑩另有關被告否認追加施作「漫畫書店」工程（工程費用四萬一千七百元）部分
：按該漫畫書店係由被告住家（即本件工程施作標的）之車庫所改裝。乃被告於本件工程施工進行中所追加施作之項目。該漫畫書店之工程進行中係由被告親自監督施作，施作細節之磋商亦係由被告與原告或施作工人溝通決定，該工程現已完工，被告自應依約付款。
⑪如附表一所示，被告所指述之瑕疵，或涉及其主觀美感與否之問題，或係被告
使用過後產生之瑕疵，或有對工作物保養不當產生之瑕疵，惟不論如何，從工作現場可證明原告確實已經施工，並且已經完成。
⑫本件工程款（含追加工程）合計一百一十一萬一千一百八十元，被告迄今僅給
付四十萬元，尚有工程款七十一萬一千一百八十元尚未給付。本件兩造合約固約定尾款十萬元部分，於完工驗收時給付，惟因原告完工後多次通知被告辦理驗收，被告均相應不理，於本件訴訟第一次審理時，被告並當庭表示拒絕讓原告再進入修補。本件被告拒不配合辦理驗收，卻已實際遷入使用迄今該遷入使用之事實，自應可認為被告已完成驗收，縱鈞院不認為其遷入行為係屬事實上之驗收，被告拒不配合辦理驗收行為，係以不正當行為阻止尾款給付條件成就，依民法第一０一條第一項規定，視為條件已成就，原告依約自得連同尾款一併請求被告給付。縱鈞院認本件系爭工程是否經被告驗收尚有疑義，依兩造合約第七條付款辦法約定，工程進行至八十八年七月九日止，被告除尾款十萬元部分外，其餘工程款自應完全給付完畢，是原告自亦得向被告請求工程款計六十一萬一千一百八十元。
⑬有關被告甲○○所交付其所簽發票號0000000號至0000000號及
0000000號每張票面額五萬元及票號0000000號票面金額十萬元支票一紙，合計五十萬元之未兌現支票部分，說明如下：
⑴被告原交付原告前開支票以為原告承攬報酬，原告乃將該支票分別交付下包
廠商作為材料及工程款，其中部分支票交付方雅惠以清償前向方雅慧借款債務。後因下包廠商將支票持示未獲付款後，原告為顧及自己商譽，乃請求方雅慧提供現金將下包廠商之支票換回。是被告簽發前開支票現均由方雅慧持有中。方雅慧為防止票據權利喪失，乃對被告申請核發支付命令，經被告異議後，復提起給付票款訴訟。
⑵「上訴人以訴外人某甲所簽發之支票二紙，交與被上訴人為其清償租金之方
法，並非該訴外人與債權人或債務人間有何訂立承擔債務之契約，上開支票既不能兌現，則其租金債務自難謂已消滅。」最高法院四六台上字第二０一八號判例著有明文。本件原告交付前開支票予方雅慧或下包商以清償借款或工程款項，若該支票未經兌現，原告對方雅慧等人所負債務，自亦未清償消滅，此應即為學說所指「新債清償」。
⑶至於訴外人方雅慧向被告起訴經判決取得執行名義後，若向被告執行獲償，
則於方雅慧受償之金額範圍，被告對原告若存有承攬報酬債務，亦同時發生清償之效果。若被告先行支付原告承攬報酬，再經方雅慧持判決強制執行，而受有損害，於方雅慧執行受償之金額範圍，原告應依不當得利之規定將所受利益返還被告。
㈢證據：提出契約書、存證信函、估價單、傢俱公司估價單、坐式馬桶施工方法表、藝紋石廣告單等影本為證，並聲請勘驗現場。
二、被告方面㈠聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳述：同反訴之陳述。
乙、反訴部分
一、反訴原告方面㈠聲明：
①反訴被告應返還反訴原告已付工程款五十萬元及損害賠償三十六萬一千七百八
十五元，共計八十六萬一千七百八十五元正，並自起訴日起至清償日止，按年息日分之五計算利息。
②反訴費用由反訴被告負擔。
③反訴原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡陳述：
①八十八年五月二十五日反訴原告與反訴被告所開設之梵宇公司訂立承包工程合
約，約定由反訴被告完成反訴原告所有座落於高雄市○○區○○路○○○號室內設計裝璜工程，工程期限六十工作天，但至遲不得超逾八十八年七月二十五日，俾益反訴原告遷入居住，雙方並訂有工程合約書，反訴被告為取信反訴原告，不斷舌燦蓮花，誇口伊之高超工作能力及人格保證，故反訴原告全部依約於事前八十八年六月廿五日給付高企小港分行支票帳號八二一號支票乙張，票額二萬元，及高雄市三信合作社營業處支票帳號五一八九－０支票二張，票額各二萬三千一百元，及泛亞銀行七賢分行支票帳號000－00000支票乙張，票額二萬二千八百元，及高雄市銀行新莊分行號一０八九二－０票額二萬三千二百元，如上支票款計十一萬二千二百元正，均為反訴原告標得會款所收受之支票，另以現金三萬七千八百元給予反訴被告，補足十五萬元，八十八年五月三十日再由反訴原告簽發中國信託銀行高雄分行票號0000000號票期日八十八年六月十二日，票額十萬元及票號0000000號，票期日八十八年七月十日，票額十萬元（此張支票反訴被告於八十八年七月六日下午通知反訴原告伊需現金週轉，要求以現金換回，反訴原告存有支票正本為憑，反訴被告於支票背書親筆書寫伊之帳號），八十八年七月十二日反訴被告要反訴原告匯款九萬元至伊大眾銀行0000000000號帳戶，另再給反訴被告一萬元現金支付工資款，後於八十八年七月十五日再簽發支票0000000號支票，票額五萬元給予反訴被告，如上共已支付五十萬元，餘款另簽發票號00000000至六四八九五七及0000000與0000000號支票，票額共計五十萬元給予反訴被告收取，故反訴原告共計給付反訴被告一百萬元正。
②未料八十八年七月三十一日反訴被告竟自稱工程已完工，惟反訴原告尚無簽名
表示工程完工，此乃社會一般習慣，八十八年八月三日，反訴原告檢視發現如下缺失：㈠冷氣未裝設。㈡沙發一張、椅子少三張。㈢廚具規格尺寸及材質不合規定。㈣水電及衛浴設備之品牌與價格均與估價單不合，品質低劣。㈤磁磚施工不良，很多瑕疵，又浴室地磚未留排水孔。㈥一樓踢腳板未施工乃是舊有物。㈦洗臉檯水管會漏水。㈧新做衣櫃傾斜，接縫處不合可見衣物，衣櫃外皮未張貼，粗糙難看，可見釘子。㈨孩床尺寸不合，床頭櫃已翻落。㈩客廳天花板因木質粗劣，已整片成條狀凸出水泡。客廳木質地板整片翹起，地板是舊劣品很多螞蟻。主臥房及孩房壁腰飾條未施工及下腰壁紙未施工。馬桶二段式省水設備二組，只設一組。浴室內以三重明鏡估價，竟以雜牌充之，甚為粗劣。施工僅二週，水龍頭全部生鏽，顯以低級品牌裝設，並非約定之ＹＯＴＯ品牌。房間燈飾未裝設。樓梯階均未修飾完工。房間以「銘木」地板鋪設，然地板上螞蟻成群，顯然被告又以粗劣便宜貨之木材鋪設。天花板壁紙已全部脫落。反訴被告當初為了取得本宗裝璜工程，騙取不相當之工程款，與反訴原告約定「枕頭、床罩、棉被、大中小毛巾、腳踏墊、馬桶罩、桌子椅子腳罩，及廚房五金零件」，承諾包含在壹佰萬元工程款項內，如上物品最後全部省略未交付。樓上踢腳板鐵釘一目了然，根本不合營造與施工規定（詳見營造法與施工規範影本二十一頁第四點）。八十八年十月八日夜間一場頃盆大雨，窗戶與牆壁接縫處雨水倒流，嚴重滲水。所有廚具及洗臉檯腳架全部生鏽，顯然以舊物品充之。馬桶邊及細縫未打速力康，臭氣沖天，係由反訴原告自行施工。當初反訴被告為取得工程合約，騙稱門牌及信箱要裝設，後來竟未裝設，有偷工減料之嫌。沙發椅、餐椅與所有門把和當初約定之材質及規格不合。反訴被告親筆列出未施工及減少裝設物品共計十四項，竟未將其價金刪減，依然以原承包價請款（詳附反訴被告親列未完工明細，如感應燈二盞等等）。進入儲藏室之樓梯扶手未裝設。漫畫書店之所有裝璜並非反訴原告室內裝璜，反訴被告竟持他人之帳單混亂計入反訴原告帳內請求追加尾款十萬元，故反訴原告不敢將尾款支票付給（詳附漫畫書店帳單）。客廳樓梯扶手非反訴原告同意裝設，反訴被告自行施工裝設，竟向反訴原告請款二萬五仟元（詳附估價單）。鼓山家之輕鋼架施工費三千五佰元已支付四仟元（未找反訴原告伍佰元），竟重複要向家母請款，更甚的再將三千伍佰元重複計入追加尾款。電燈開關護罩已全部掉落，粗劣不堪。木質地板均未作防蝕防潮處理，故各不同大小品種螞蟻成群結隊，宛如行軍滿屋跑（詳見營造法規範影本二十三頁第四點）。約定以白鐵裝設之晾衣架未裝設，此部份包含在承包價內，反訴被告未減少價金，仍然請款。洗臉檯手拉活塞已毀壞，顯然以次劣品充之。以上反訴被告違背承包工程之應有誠信原則，偷工減料極為嚴重，損人利己，可比今年九二一大地震之所有偷工減料倒塌大樓之承包商，殊無兩樣，實社會不容。
③反訴被告於八十八年七月六日將反訴原告給付之中國信託支票號碼ＢＦ000
0000面額十萬元因需款週轉要求以現金換回支票，反訴被告竟將此筆帳抹滅，僅承認取得四十萬元，要求重複給付十萬元，然該支票正本背面有反訴被告親筆書寫伊自己之帳號為憑據。
④反訴被告之信用卡可使用額度甚小，八十八年七月三十日，購買床墊，反訴被
告要求要求以伊之信用卡刷卡，並要反訴原告付伊現金一萬二千元週轉現金，反訴原告已給付該筆帳，反訴被告竟昧著良心說瞎話，更重複要求給款。
⑤八十八年八月三日反訴被告前來察看，卻狡辯小孩吃糖果引起螞蟻成群，信口
胡謅，當天並順手將一些未施工之建材載走，反訴被告顯然已無誠心處理善後，反訴原告不得已於八十八年八月十二日發函催告，同時聲明解除契約（詳附律師函影本），通知反訴被告在工程未完工前不得將反訴原告所簽發之支票提示兌領。然反訴被告視財如命，為達詐財不擇手段，不斷編織謊言，更將反訴原告支票陸續提示兌領而遭退票，使反訴原告信用破產，房屋一糰亂，使反訴原告進退兩難，土水師傅及木工師傅評估鑑定需全部敲掉重新裝璜，讓反訴原告損失不貲，此後敲打、消毒、搬運廢料、清潔善後等一切種種費用初步估計需三十六萬一千七百八十五元正，精神壓力及損失難以估計，苦不堪言，反訴原告請求反訴被告如上費用之損害賠償（詳附估價單影本）。
⑥經查反訴被告所開設「梵宇室內設計工程公司」並無公司營業登記，亦非裝璜
設計專業人才，其掛羊頭賣狗肉，騙取工程款後再叫幾位便宜工人隨便施工，大量偷工減料，騙取顯不相當工程費用，實有欺騙社會大眾。目前國稅局已對反訴被告查稅追補罰款，其違反公司法甚明。
⑦反訴被告並非合格裝璜設計專業人才，且未經結構師或建築師鑑定認可蓋章，
擅自將反訴原告委由裝璜之房屋東門封，死敲打西牆壁，改為西門，更甚的敲打樓地板，其違反建築法規甚明（詳附打壁敲牆估價單影本），其牆壁已有裂痕，如若在南部震央區，發生事故，反訴被告將如何承擔刑責（詳附震央圖表），安全堪慮。
⑧反訴被告與反訴原告合約書第三條工程範圍約定：乙方依照設計詳圖施工說明
及估價單（如附件）經甲方認證同意後依列項目進行施工。然反訴原告要求設計圖，反訴被告拒絕交付一再敷衍推託，其顯早有詐欺偷工減料意圖。型查第八條增減工程㈠．．．如增減之項目與本合約附件有不同時，由雙方議定金額，由甲方簽認後施工．．．。然反訴被告自行裝設扶手，並未經反訴原告同意，更將他人之帳單列入追加尾款部份，反訴原告請求拆除並恢復原狀（詳附合約書影本）。
⑨反訴原告係經反訴被告之姊軒偉君穿針引線而認識，反訴被告為取得反訴原告
本宗工程，極盡舌燦蓮花，誇口自己技術及專業知識（反訴被告無營利登記及非專業人才）俟反訴原告聽信花言巧語陷於錯判斷，而將巨款及支票款交付後，反訴被告即翻臉不依契約之虛偽條件施工，將反訴原告房屋搞得胡亂不堪，反訴被告持已印好之合約書欺騙反訴原告簽約並繳巨款後，反訴原告一再要求一份設計圖，反訴被告拒絕交付並一再敷衍推托、其顯然早有意圖欺騙巨款，更不依契約及設計圖施工，如是故才會發生數十幾項偷工減料之情況，反訴被告一再狡辯有給設計圖，然設計圖係為附件，理應蓋騎縫章堪稱屬實，焉何反訴原告未蓋過騎縫章，由此可見反訴被告因恐反訴原告持設計圖一一核對。故意遲遲不給。再觀契約書內容所指之附件包含平圖及透視圖反訴原告從未見過。亦未於附件蓋過騎縫章，如上更益證明反訴被告係以既成契約書騙反訴原告簽約上當繳款後，並未依契約條件及內容施工。
⑩反訴被告於八十九年五月十六日下午二時三十分狡稱有如期完工，反訴原告請
求傳調證人鄭淑惠、貴蘭證實八十八年七月三十一日反訴原告搬進居住當天，反訴被告還在施工，工人更於夜間十時多以電鑽鑽牆及裝設軒偉君同意贈送之扶手與一切廚櫃手把等，因反訴原告親朋當天多人在場，反訴被告與工人仍急急粗糙趕工，電鑽及敲打吵雜干擾屋內髒亂不堪，根本未完工。
⑪八十八年八月初地板已有螞蟻成群，即通知反訴被告，八十八年八月三日反訴
被告前來察看，卻狡辯小孩子吃糖果引蟻成群，滿口胡言，當日並順手將一些未施工之建材載走，顯然反訴被告並無誠心處理善後，反訴原告無奈於八十八年八月十二日委由康進益律師發律師函催告，同時聲明解除契約，通知反訴被告在工程未完工前不得將反訴原告所簽發之支票提示兌領，並限期五內處理。詎料反訴被告接獲律師函後，竟趁反訴原告不在家時偷偷將追加帳單丟在反訴原告門口，並親自交給反訴原告，其姊姊軒偉君目睹一切情景，如上均為屬實，則更證明反訴被告一再狡辯有進屋內完工，完全謊言不斷，胡亂瞎掰。若有誠意完工及善後大可光明正大，何需趁反訴原告不在家，偷偷將非反訴原告之帳單，追加催討，其目的只想要錢，貪而無厭。（詳見錄音譯文第七頁）⑫八十八年十月二十七日因恐事實被扭曲，而本案工程係軒偉君介紹乙○○承攬
，其姊姊軒偉君自承自己妹妹工程失敗（見譯文第十頁）遂於八十八年十月二十七日晚上十點對軒偉君錄音採證。
⑬漫畫書店係軒偉君自己經營並無股東，係租賃關係，反訴被告早已知道，與扶
手的帳一樣故意一帳兩討，反訴被告有向其阿姨提到「伊怕自己姊姊不給錢，故意兩邊討債」（詳見譯文第六頁）⑭軒偉君知道反訴被告一再重複計算帳單，且帳目不清，軒偉加全部心知肚明。
（見譯文第八頁、第十三頁）⑮反訴被告向軒偉君稱承包工程時有口頭約定包含在工程款內之枕頭床罩、棉被
、大中小毛巾、腳踏墊、馬桶罩、桌子椅子腳罩及廚房五金零件等等、契約書無文字記錄之物品，全部偷工減料，不附贈給反訴原告，如此更證明反訴被告為獲取反訴原告同意讓予承包，極盡舌燦蓮花（詳見譯文第十三頁、十四頁）⑯反訴被告所指二紙支票款未收受，係故意混亂帳目，藉詞賴帳，因其五張支票
係會首交給反訴原告之互助會款，反訴原告五張支票全部移轉給反訴被告，支票何人兌領或背書轉交即可真相大白。
⑰反訴被告至今根本未將補呈繕本影印給反訴原告，其專門於繕本故意胡亂瞎掰
，滿篇謊言，不斷以糊塗帳要求付款，視財如命，多筆一帳兩討（五十萬元支票交給人頭方雅惠請求支付命令）重複計算，更以劣質品，二手貨充當高級品，反訴原告搬入居住一星期，屋內裝璜即陸續毀壞不斷變質，螞蟻成群，不堪居住，反訴原告花百萬元翻修裝璜之不動產，係要永久堅固耐用，且得堪居住，並非如反訴被告所裝璜之不動產不耐使用如紙糊，且不堪居住之房屋，經多位專業師會勘評鑑，其翻修及裝琪之劣質材料需全部敲打，重新消毒施工（有虫卵）更甚的，反訴原告亦堅持同意會勘師傅之報告，不願讓反訴被告以心存僥倖貪便宜之心態，欲以修修補補敷衍了事。
㈢證據：提出支票、出金證明、營造法與施工規範、反訴被告親列未完工明細表、
漫畫書店帳單、扶手輕鋼架估價單、律師函、不良品質拆除搬運估價單、打壁敲牆估價單、震央圖表、合約書等影本及未完工陸續變質毀壞變形之裝潢照片三十六張為證。
二、反訴被告方面㈠聲明：
①反訴原告之訴駁回。
②訴訟費用由反訴原告負擔。
③如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡陳述：
①本件反訴被告乙○○係經高雄市室內設計師資格評鑑委員會評價合格，具有室內設計師身分︵證一︶，合先陳明。
②至於本件裝璜工程，反訴被告業於八十八年七月卅一完工，反訴被告多次通知
反訴原告辦理驗收，並同時修補反訴原告不滿意之工程瑕疵，惟兩造原約定於八十八年八月六日到場辦理驗收，並修繕瑕疵，惟反訴被告協同油漆工人邱通益到場後，反訴原告竟拒不讓反訴被告進入工程地點辦理驗收。
③本件承攬工程，施工結果縱有瑕疵，惟該瑕疵並非不可修補，係因反訴原告拒
絕反訴被告進行修補，致該瑕疵存在至今，此結果係可歸責於反訴原告拒絕受領反訴被告修補所致。且反訴原告主張解除本件承攬契約云云，於法無據，反訴請求反訴被告返還工程款及損害賠償，自無足取。
㈢證據：提出室內設計師合格證書影本為證。
理 由
壹、按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，違反該規定者，行為人應自負其責。」公司法第十九條定有明文。本件原告乙○○係以梵宇室內設計工程公司之名義與被告簽立系爭承攬契約，而梵宇公司當時尚未經設立登記，此為原告所自承，並有承攬契約書影本在卷可查，且為被告所不爭執，是本件因系爭承攬契約所生權利義務關係，自應由原告乙○○自負其責，合先敘明。
貳、本訴部分
一、原告起訴主張：被告甲○○於八十八年五月二十五日委託原告就其住所為室內設計並裝璜施工。工程款原約定一百萬元，被告甲○○並於工程進行中追加「客廳窗戶修改」等多項工程，總工程款合變更設計部份，總計一百十萬一千一百八十元。原告依約於八十八年七月三十一日完工，多次通知被告辦理驗收，被告均相應不理，原告不得已於八十八年八月九日以存證信函通知被告於收到五日內通知原告前往理驗收。惟仍為被告所拒。按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。本件被告拒不配合辦理驗收，係以不正當行為阻止尾款給付條件成就，依前開規定，視為條件已成就，原告依約自得連同尾款一併請求被告給付。而本件工程被告迄今僅給付四十萬元，原告自得依約請求剩餘工程款七十萬一千一百八十元。另八十八年七月三十日被告欲採購床墊，未攜現金，乃央求原告先行墊付一萬二千元，被告迄今亦未清償，原告自亦得請求被告返還借款。原告依承攬及消費借貸法律關係，請求被告給付七十一萬三千一百八十元。至被告辯稱之已交付金額，⑴八十八年六月二十五日高企小港分行帳號八二一號，票面金額二萬元之支票一紙；八十八年六月二十五日泛亞銀行七賢分行帳號三一一—三一九一二號，票面金額二萬二千八百元支票一紙。被告不曾交付上開支票予原告。⑵且被告交付原告現金部分，僅二萬零七百元，亦非三萬七千八百元。⑶另被告所簽發票號0000000號至0000000號及0000000號每張票面額五萬元支票及票號0000000號票面金額十萬元支票一紙，合計五十萬元之支票均退票不獲兌現。被告開發支票予原告，係無消滅原承攬債務之意，係新債清償之性質，現支票遭退票，原告自得依承攬關係請求承攬報酬。
二、被告則以：系爭工程並未完工，且有如陳述所稱之三十五項瑕疵，被告依約分別於①八十八年六月廿五日給付：⑴高企小港分行支票帳號八二一號支票乙張，票額二萬元，⑵高雄市三信合作社營業處支票帳號五一八九－０支票二張，票額各二萬三千一百元，⑶泛亞銀行七賢分行支票帳號000－00000支票乙張，票額二萬二千八百元，⑷高雄市銀行新莊分行號一０八九二－０票額二萬三千二百元，⑸現金三萬七千八百元給予反訴被告，補足十五萬元；②八十八年五月三十日再由被告簽發：⑴中國信託銀行高雄分行票號0000000號票期日八十八年六月十二日，票額十萬元，⑵票號0000000號，票期日八十八年七月十日，票額十萬元（此張支票原告於八十八年七月六日下午通知被告伊需現金週轉，要求以現金換回，被告存有支票正本為憑，原告於支票背書親筆書寫伊之帳號），③八十八年七月十二日原告要被告匯款九萬元至伊大眾銀行0000000000號帳戶，另再給原告一萬元現金支付工資款，④八十八年七月十五日再簽發支票0000000號支票，票額五萬元給予原告，如上共已支付五十萬元，餘款另簽發票號00000000至六四八九五七及0000000與0000000號支票，票額共計五十萬元給予原告收取，故被告共計給付原告一百萬元。至八十八年七月三十日，原告購買床墊因信用卡額度較少，要求以被告之信用卡刷卡，並要被告付伊現金一萬二千元週轉現金，被告已給付該筆帳，原告竟重複要求給款。而漫畫店追加工程部分，並非被告所要求追加。被告業於八十八年八月十二日通知原告解除契約，並聲明不得將上揭支票提示兌現，原告竟無視被告通知而陸續提示遭退票，致被告信用破產，故本件原告請求為無理由，應予駁回等語置辯。
三、原告主張兩造間就被告甲○○坐落高雄市○○區○○路○○○號為室內設計裝潢工程之承攬契約，總工程款為一百萬元等語，此為被告所不爭執，並有承攬契約書影本附卷可稽，自堪信為真實。從而，本件所應審酌者：㈠被告依系爭承攬契約就原定工程部分應付金額及該工程業否完工；㈡被告已付金額；㈢追加工程有無經被告同意；㈣使用借貸之請求有無理由；㈤被告主張解除契約是否有效；㈥被告得否以系爭工程有瑕疵而主張同時履行抗辯。經查：
㈠按民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定
之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」同法第五百零五條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。
查①系爭承攬契約書第七條付款辦法約定：「㈠雙方於簽訂合約後增減文之書時，甲方（即被告）即付工程款百分之十計新台幣壹拾萬元整。㈡工程進行至八十八年六月十九日甲方應付工程總價款百分之三十計新台幣參拾萬元整。㈢工程進行至八十八年六月二十九日甲方再付工程總價款百分之三十計新台幣參拾萬元整。㈣工程進行至八十八年七月九日甲方再付工程總價款百分之二十計新台幣貳拾萬元整。㈤尾款（百分之十）計新台幣壹拾萬元整於完工驗收時付清。」等語，準此，本件承攬報酬係就施工時程分期定之，被告自應依約於各期期日屆至時，給付該部分報酬。是被告自應分別於簽訂契約時、八十八年六月十九日、六月二十九日、七月九日給付原告十萬元、三十萬元、三十萬元、二十萬元。②至尾款之工程報酬十萬元，則應俟完工驗收完成時始由被告給付。而依系爭承攬契約第十條約定：「全部工程完竣後，乙方（即原告）應即通知甲方（即被告）驗收，甲方應於接到驗收通知五日內協同前往驗收，不得拖延。若工程有不合設計圖與施工說明書之情形，乙方應遵從甲方之指示更正之，另外擇期通知甲方驗收。但甲方不得藉口工程與設計圖與施工說明書不合而拖延支付尾款」等語，準此，原告自應於完工後通知被告協同驗收，倘發現工程有不合設計圖與施工說明書之情形，則被告應指示原告更正並另定期日辦理驗收，不得拖延支付尾款，是被告負有查驗工程並指示更正而偕同驗收之義務。被告以系爭工程有三十五項瑕疵而主張工程尚未完工，惟查原告所辯稱之瑕疵，大可區分為⑴設備欠缺：（第１／２／１３／２０／２５／３４項）⑵設備與估價單不符且品質低劣：（第３／４／５／１４／１５／１８／２３／２６／２７／２８／３５項）⑶施工不良：（第７／８／９／１０／１１／１９／２１／２２／２４／３２／３３項）⑷舊有物：（第６項）⑸未施工：（第１２／１６／１７）⑹非被告承攬工程：（第２９／３０項）⑺已支付款項：（第３１項）等，其中除未施工部分外，其他瑕疵縱令屬實，依一般社會常情判斷，亦僅屬設計有不合設計圖與施工說明書之情形，尚不得即謂未完工，而所稱未施工之瑕疵部分，僅指壁腰飾條、下腰壁紙、房間燈飾、樓階梯未修飾等工程，均屬裝潢修飾且經原告爭執非工程承包範圍內或已改為其他工程等，故尚難以被告所辯稱上開瑕疵而認原告並未完工，而原告已依約通知被告驗收，此經原告提出鳳山文山郵局第二八二存證信函影本在卷可稽，惟被告並未偕同原告驗收，亦未提出任何證據證明曾指示原告定期更正上開瑕疵，僅於八十八年八月十二日以律師存證信函通知原告解除系爭承攬契約，此有被告提出之律師函影本在卷可查，從而，被告未履行其應履行之查驗工程並指示更正而偕同驗收之義務，顯以不正當行為阻止原告領取系爭工程尾款之停止條件成就，依民法第一百零一條第一項之規定，視為條件已成就，原告自得請領尾款即十萬元。③小結：系爭工程業已完工僅存瑕疵修補之爭執，被告就原定工程部分應付金額為一百萬元。
㈡次按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若
新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」民法第三百二十條定有明文。又最高法院八十五年度台上字第三八七號判決亦揭示「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務固仍不消滅。惟必債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀民法第三百二十條規定自明。換言之，債權人欲請求履行舊債務，須以債務人不履行新債務為前提要件。」可資參照。
本件被告辯稱已付一百萬元，原告僅肯認收受四十萬元，查①被告所稱已付金額中，原告主張票號0000000號至0000000號及0000000號每張票面額五萬元支票及票號0000000號票面金額十萬元支票一紙，合計五十萬元之支票遭退票不獲兌現，且兩造並無收受該票據以消滅原承攬報酬債務之合意（見本院九十年三月十三日言詞辯論筆錄），被告就此復未陳述或舉證證明兩造確有合意以上開票據債務代為清償原承攬報酬債務之事實，參諸前揭說明，原告就該五十萬元自得援引系爭承攬法律關係向被告請求，僅系爭承攬報酬債務與上開票據債務處於不真正連帶債務關係，而倘有清償得於執行程序為異議，被告就此辯稱原告雙重求償云云，顯有誤會。②至於其餘五十萬元，原告僅就被告所辯已給付部分承認四十萬元並爭執未曾收受⑴八十八年六月二十五日高企小港分行帳號八二一號，票面金額二萬元之支票一紙；⑵八十八年六月二十五日泛亞銀行七賢分行帳號三一一—三一九一二號，票面金額二萬二千八百元支票一紙。⑶且被告交付原告現金部分，僅二萬零七百元，亦非三萬七千八百元等語，被告自應就其餘十萬元之已清償事實負舉證責任，被告就此固提出票號0000000號支票及存款簿等影本為證，然查該支票影本並未記載受款人，且正反面之「000000000000」數字縱屬原告之銀行帳號，亦難認原告有收受該支票之事實，又所提存摺影本，僅能證明被告曾於八十八年九月十八日提領十萬元之現金，尚無法遽以認定原告有收受該十萬元而退還被告上開支票，此外，被告所提電話錄音譯本僅涉及追加工程與系爭工程瑕疵及用料不佳等情況，亦不得作為被告已清償承攬報酬之證據。是被告就清償與否有爭執之十萬元，無法舉證以實其說，委無足採。③小結：被告已付金額僅四十萬元。
㈢依兩造簽定之承攬契約第八條記載增減工程：「㈠本工程範圍得隨時經雙方同
意後增減之，其增減部分如與本合約附件內所定項目相同時即對照該單價計算增減金額，如增減之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方（即被告）簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。㈡增減工程之價款併入原訂最後兩期付款中平均增減支付。」等語，查原告主張被告於工程進行中追加「客廳窗戶修改」等多項工程，業經被告否認真正，然原告僅提出估價單為證，而該估價單之工程、金額並未經被告簽認，尚難以上開估價單之記載即可認兩造有追加工程及其金額之合意，況且系爭承攬契約前揭第七條之付款辦法約定條款亦未併入應平均增加給付追加工程價款之記載，故原告就追加工程之合意與金額之約定並未盡其舉證責任，其主張被告應給付十一萬一千一百八十元，尚難足採。
㈣另原告主張代墊被告採購床墊之金額一萬二千元之事實，為被告所是認（見被
告八十八年十月二十五日提出之反訴狀第四點），被告固辯稱已給付該筆帳款，自應就該有利之事實負舉證責任，然查被告提出之電話錄音譯本中訴外人軒偉君問被告：「床墊不是本來就附贈？」，被告答：「我不知啦，反正那筆錢我已經給她了，要附贈給我.... 」等語，顯見訴外人軒偉君並未親見親聞被告曾清償系爭墊款之事實，而上開電話錄音譯本僅被告陳述，尚不得做為證據，此外，被告並未舉出其他證據以實其說，被告上開所辯委無足採。從而，原告主張依消費借貸法律關係請求被告給付一萬二千元，應有理由。
㈤再按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於
前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」此為民法第四百九十三條及第四百九十四條所明定。準此，立法者顧慮承攬人係有技術性之承造人，倘承攬工作有瑕疵時，定做人應命承攬人修補而不得逕予解除契約。
本件定作人即被告並未定期間命原告修補（見本院八十九年五月十六日準備程序筆錄、九十年三月十三日言詞辯論筆錄），且未提出證據證明業已定期命原告修補或原告拒絕修補或其瑕疵不能修補，從而，被告主張解除系爭承攬契約為不合法，被告自不得以已解除契約而阻卻本件原告之請求。
㈥又按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付
。」民法第二百六十四條第一項前段定有明文。最高法院八十年度台上字第二一九六號判決亦揭示：「不論為買賣或承攬，倘上訴人係主張買賣標的物之瑕疵損害賠償或不完全給付之損害賠償，或工作瑕疵之損害賠價，自非不得就其應給付被上訴人之價金或報酬行使同時履行之抗辯。」等語，準此，揆之最高法院七十七年第七次民事庭會議決議之意旨，應認定作人得就應給付承攬人之報酬行使同時履行抗辯，惟應以已定期命承攬人修補而請求損害賠償或解除契約為前提。
本件被告並未定期命原告為瑕疵修補，已如前述，而被告於本件提起反訴請求原告賠償損害三十六萬一千七百八十五元部分，亦無理由（如後述），從而，本院尚無從援引同時履行之抗辯而為附條件之判決。
㈦綜上所述，原告主張依承攬及消費借貸之法律關係請求被告給付六十一萬二千
元，及自起訴狀繕本送達被告（八十八年十月二日，回執附卷可稽）之翌日即八十八年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
參、反訴部分
一、反訴原告主張反訴被告承攬工程有三十五項瑕疵，業已於八十八年八月十二日以長和聯合律師事務所函解除系爭承攬契約，爰請求反訴被告應返還反訴原告已付工程款五十萬元及因工程瑕疵所生損害賠償三十六萬一千七百八十五元，共計八十六萬一千七百八十五元正，並自起訴日起至清償日止，按年息日分之五計算利息等語。反訴被告則以系爭工程業於八十八年七月卅一完工，反訴被告多次通知反訴原告辦理驗收，並同時修補反訴原告不滿意之工程瑕疵，惟兩造原約定於八十八年八月六日到場辦理驗收，並修繕瑕疵，惟反訴被告協同油漆工人邱通益到場後，反訴原告竟拒不讓反訴被告進入工程地點辦理驗收。而本件承攬工程，施工結果縱有瑕疵，惟該瑕疵並非不可修補，係因反訴原告拒絕反訴被告進行修補，致該瑕疵存在至今，此結果係可歸責於反訴原告拒絕受領反訴被告修補所致。
且反訴原告主張解除本件承攬契約云云，於法無據，反訴請求反訴被告返還工程款及損害賠償，自無足取等語置辯。
二、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得定相當期限命承攬人修補或因承攬人不依期限修補、拒絕修補、其瑕疵不能修補而解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此為民法第四百九十三條、四百九十四條及四百九十五條所明定。又定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，並不以承攬契約經解除為要件（參照最高法院七十年度台上字第二六九九號判例），然定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害（民法第二百三十一條）。定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害（看最高法院四十一年台上字第一○四號判例）。又定作人因工作瑕疵而請求減少報酬時，得請求賠償之損害則為因工作瑕疵所生之一切損害。經查：
㈠本件反訴原告並未定期間命原告修補（見本院八十九年五月十六日準備程序筆
錄、九十年三月十三日言詞辯論筆錄），且未提出證據證明業已定期命原告修補或原告拒絕修補或其瑕疵不能修補，其前解除系爭承攬契約為不合法，是反訴原告請求反訴被告返還已給付之五十萬元部分為無理由。
㈡反訴原告另主張經土水師傅及木工師傅評估鑑定需全部敲掉重新裝璜，此後敲
打、消毒、搬運廢料、清潔善後等一切種種費用初步估計需三十六萬一千七百八十五元等語，核其所指，係指請求他人修補所需支出之費用，然參諸前揭說明，反訴原告自得請求損害賠償，惟依民法第四百九十五條所請求者，僅有因遲延所生之損害、因解除契約所生之損害、因工作瑕疵所生之一切損害等，本件反訴原告並未陳述及舉證證明有何因反訴被告遲延完工所受之損害，另其主張解除契約係不合法，自無因解除契約所受損害可言，是本件反訴原告所得請求賠償之損害僅有因工作瑕疵所生之一切損害，而其主張之受損金額係以力彩設計工程有限公司所提出之工程估價單為證，然查該估價單係以由該設計工程公司施作所需金額，反訴原告並未實際支出該金額，且反訴原告亦得命反訴被告修補瑕疵而無庸支出該費用，是尚難以該估價單而認反訴原告受有該筆金額之損害。
㈢綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付八十六萬一千七百八十五元及自起訴日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息為無理由，應予駁回。
三、反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
肆、本件本訴原告、被告及反訴原告、反訴被告其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎之事實無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 楊智守右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日~B法院書記官 劉企萍