臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第二五一二號
原 告 甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 廖素玲律師被 告 庚○建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
唐小菁 律師右當事人間確認約定專用權不成立等事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段二小段八六六地號土地上「丁○戊○大樓」地下層，即高雄市○○區○○段二小段八二一建號、門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號公共設施內地下層編號第十五號如附圖所示Ｂ部分面積七‧五０平方公尺停車空間返還原告及全體區分所有權人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元供擔保後得假執行；但被告如於假執行實施前，以新台幣壹佰肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段二小段八六六地號土地上「丁○戊○大樓」地
下層，即高雄市○○區○○段二小段八二一建號、門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號公共設施內地下層（下稱系爭地下室）編號第四、六、十三與十五號停車空間返還原告及全體區分所有權人。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠系爭地下室所有權係屬「丁○戊○大樓」全體區分所有權人所共有：
系爭地下室所在之「丁○戊○大樓」係於民國七十年十二月四日領得高雄市政府工務局（七０）高市工建築使字第四０一七號使用執照，並於七十一年二月五日辦畢建物所有權第一次登記。故論究系爭地下室之所有權歸屬時，自應以該時期有效之法令為依據，爰析述如下：
⒈六十九年一月二十三日修正發布土地登記規則第七十二條規定：「區分所有建物
之共同使用部分，未能依第六十九條第一項規定辦理者，得另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：㈠同一建物所屬所種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外」（㈡㈢㈣略）。所稱第六十九條第一項規定則為：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測。建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內」。
⒉而內政部七十一年十月二十日台內地字第一０一九八五號函則表示：「案經本部
（即內政部）邀集法務部及省市地政處等有關單位會商，獲致結論如下，請照會商結論辦理：㈠區分所有建物之共同使用部分單獨登記時，應依土地登記規則第七十二條之規定辦理。㈡區分所有建物之共同使用部分，除當事人另有協議外，依分別共有方式登記。㈢、㈣略。㈤共同使用部分之持分，依各相關區分建物所有權人協議決定，其未能協議者，由申請人依各區分所有建物面積佔各該相關區分所有建物之總面積之比例訂之。㈥區分所有建物共同使用部分，原則上應與該相關區分所有建物同時申請登記，如未能同時申請登記時，得由先申請登記之區分建物所有人檢附共同使用部分建物平面圖及該棟建物竣工平面圖，並添附切結書敘明願依前條規定分算其共同使用部分之持分，將來如其他相關區分所有建物所有人證明該登記之持分與某權利範圍不符時，同意更正後，准予先行申辦登記。至共同使用部分應屬其他區分建物所有人之權利，應於該相關區分所有建物申請登記時，提出證明文件並審查其持分無誤後登記之。登記機關於審查時應注意同一基地上之相關建號，並先行查明共同使用部分之建號，以避免共同使用部分重複登記」。
⒊又內政部七十二年六月廿四日台內地字第一六五一二七號函表示：「按『區分所
有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理所有權第一次登記』，土地登記規則第七十三條訂有明文（按係舊規則，現行規則為第七十六條）。本案七層樓房地下室之性質，究屬主建物或附屬建物，應視其使用執照之記載定之」。
⒋茲系爭「丁○戊○大樓」地下層，依使用執照所載用途為「停車場與避難室」；
辦理建物所有權第一次登記時，已為登記部分，依建物登記謄本所載，則為「丁○戊○大樓」之公共設施。是以，參酌上揭法條及主管機關解釋，系爭大樓地下室全部係屬「丁○戊○大樓」之公共設施（產權登記上稱為共同使用部分），原則上應於「丁○戊○大樓」辦理建物所有權第一次登記（即俗稱之保存登記）時一併辦理為大樓全體區分所有權人共有（分別共有），倘有未能於辦理建物所有權第一次登記時一併申請辦理者，嗣後任一區分所有權人皆可依前揭內政部七十一年十月二十日台內地字第一０一九八五號函釋會商結論，辦理為全體區分所有權人之分別共有登記。從而，系爭地下室無論是已隨同大樓辦理建物所有權第一次登記為全體區分所有權人分別共有，或未隨同大樓辦理建物所有權第一次登記為全體區分所有權人分別共有，皆應屬「丁○戊○大樓」全體區分所有權人共有，殆無疑義。
㈡系爭地下室使用權係屬「丁○戊○大樓」全體區分所有權人所共用：
系爭地下室無論是否已隨大樓辦理建物所有權第一次登記時辦理登記為全體區分所有權人分別共有，皆應屬大樓全體區分所有權人共有，既如上述，則其使用權即應屬大樓全體區分所有權人所共用，爰析述如下：
⒈最高法院八十年台上字第一七一七號民事判決表示：「按區分所有建物之地下層
或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，六十九年一月廿三日修正土地登記規則第七十三條固定有明文。惟查本件系爭００大廈之使用執照、使用執照申請書暨原始建築藍圖（均在六十九年一月廿三日以前）均記載系爭地下層為防空避難室，面積一０四三點七九平方公尺，則其性質似屬共同使用之建物，如果此項建物不能單獨辦理所有權登記，則欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體，非僅行政上之問題而已，原審疏未注意定著物之性質，已有未合」。
⒉最高法院八十二年台上字第二六號民事判決表示：「本件系爭六棟四層集合住宅
之使用執照申請書、使用執照均記載系爭地下層為防空避難室，面積四０九．０五平方公尺，台北市政府工務局於六十六年十月二十七日核發使用執照所附之地下室竣工圖，亦記載系爭地下室為防空避難室、變電室、貯水池、集水溝等，則其性質似屬共同使用之建物，如果此項建物不能單獨辦理所有權登記，則欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體。至於使用執照核發後，將系爭地下室之公共設施予以變更，尚難據此即認系爭地下室非屬共同使用公共設施之性質」。
⒊台北市政府地政處七十一年九月廿五日北市地一字第三七七七一號函表示：「查
土地登記規則第七十二條規定：『區分所有建物之共同使用部分，未能依第六十九條第一項規定辦理者，得另編建號單獨登記：：：』。本案地上建物之共同使用部分既已依規定另編建號登記為全體權利人分別共有在案，現地下室之樓梯間、清水池及變電室，其使用性質亦屬共同使用部分，自應依上開登記規則第一、三款規定合併於原已登記之共同使用部分內供全體權利人共同使用」（所述土地登記規則第七十二條為舊規則，現行規則為七十五條）。
⒋茲系爭「丁○戊○大樓」地下層依使用執照所載，係屬整棟大樓屬性為「公共設
施」，自應為大樓全體區分所有權人所共用，毋庸置疑。同時，參照前揭台北市政府地政處七十一年九月廿五日北市地一字第三七七七一號函釋見解，地上建物之共同使用部分已依土地登記規則第七十二條（八十四年七月十二日修正後移為第七十五條）規定另編建號登記為全體區分所有建物所有權人分別共有後，倘有尚未辦理所有權登記之地下室空間，亦應合併於原已辦理所有權登記之共同使用部分，供大樓全體區分所有權人共同使用。
㈢系爭「丁○戊○大樓」地下室既應屬大樓全體區分所有權人共有並共用，被告向
丁○建設股份有限公司（下稱丁○公司）購得系爭大樓地下室停車位使用權，係違背法令之行為；倘未另取得共同使用部分應有部分數額，更難謂取得所有權，遑論享有使用權：
⒈司法院八十年十月二日（八０）廳民三字第０九四八號函表示：「按區分所有建
物之共同使用部分，在性質上係屬共有，各共有人對該共同使用部分之設施，雖可依共有部分之經濟目的加以使用，但性質上不得請求分割，且與區分所有物之專有部分在使用目的上成為一體，不得與其專有部分分離單獨移轉或處分（民法第七百九十九條、第六十八條、土地登記規則第七十二條第四款第一目規定參照）。題示情形，地下室車位既為共同使用部分，而與建物專有部分具有密不可分之主從關係，則建物專有部分承買人就共同使用部分之車位之使用權再予單獨出售他人，揆之上揭說明，自屬違背法令之行為，依公證法第十七條之規定（按係舊法），公證人就該『車位使用權買賣契約』，自得拒絕予以公證」（此函所示土地登記規則第七十二條第四款第一目規定，於八十四年七月十二日修正後移為第八十條）。
⒉最高法院八十一年台上字第二九六二號民事判決表示：「區分所有建物之共同使
用部分，性質上係屬共有，共有人將各相關區分所有專有部分之建物所有權移轉時，依土地登記規則第七十二條第二款規定，其共同使用部分之所有權亦隨之移轉。各共有人對於該共同使用部分之設施，雖可依其共有部分之經濟目的加以使用，或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，不得與所有權分離而單獨為買賣之標的。地下室車位共同使用部分，與建物專用部分具有密不可分之主從關係，建物專有部分所有人，不得將其共同使用部分之車位使用權單獨出售他人，或保留車位使用權而將建物專有部分出售他人」（此判決所示土地登記規則第七十二條第二款於八十四年七月十二日修正後移為第八十條）。
⒊最高法院八十五年台上字第五六九號民事判決表示：「按區分所有建物之共同使
用部分，性質上屬共有，且附屬於區分所有建物，共有人將各相關區分所有專有部分之建物移轉時，依土地登記規則第七十二條第二款（應為修訂後之第八十條）規定，其共同使用部分之所有權，亦隨之移轉與同一人。各共有人對於該共同使用部分之設施，雖可依其共有部分之經濟目的，加以使用或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，不得與所有權分離而單獨為買賣標的。又地下室停車位共同使用部分，與建物專有部分，具有密切不可分之主從關係，建物專有部分所有人，不得將共同使用部分之車位使用權單獨出售他人，或保留車位使用權而將建物專有部分出售他人」。
⒋系爭應屬「丁○戊○大樓」全體區分所有權人共有並共用之地下室，其使用權自
不得與全體區分所有權人共有之所有權分離而為單獨出售；故而，被告謂其係自原承建商丁○公司取得地下室使用權卻未買受取得該地下室所有權，依據前開見解，自屬違背法令之行為。
㈣被告係向丁○公司買得系爭地下室停車位使用權，而非買受所有權：
⒈依被告與丁○公司於七十二年八月廿四日所訂「不動產買賣契約書」第一條：「
甲方（即丁○公司）將其所有後開記載不動產賣與乙方（即被告），經雙方約定價金承買之，又甲方原以起造人對於丁○戊○大樓（坐落高雄市○○○路○○○號）地下室之使用權（已持分予主體建物者除外）應涵蓋於本買賣總價金中全數讓與乙方，不再另行計價。倘乙方將來依法取得所有權，甲方不得另計額外之價金」所示，丁○公司根本不認為其對系爭地下室擁有所有權，故其出售予被告者，僅為「使用權」而已，「所有權」則應由被告「將來依法」取得，丁○公司對於被告「將來依法取得所有權」且不得另外請求被告支付價金。丁○公司倘認其對系爭地下室停車位擁有所有權，何須約定僅出售「使用權」﹖何不以「所有權」之計價方式出售予被告﹖何須由被告「將來」才「依法」取得「所有權」﹖丁○公司並未擁有系爭地下室所有權，被告係向丁○公司購得使用權，自亦無所有權可言；準此，被告謂係向丁○公司購得系爭地下室所有權，自無足採。事實上，以坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號及三三五一地號土地上之「庚○中正公園大廈」為例，其情形即與本案完全相同，被告請求確認其對該大廈地下室空間所有權存在，已經最高法院八十三年度台上字第一三七四號民事判決駁回確定在案，依該判決表示：「按區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載，非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，土地登記規則第七十三條定有明文。又物權依登記始生效力。本件上訴人（按即本案被告）主張系爭庚○中正公園大廈地下層如第一審判決附圖Ａ及停車位部分，面積五二七點六七平方公尺為防空避難室及停車空間之事實，固據其提出變更使用執照可證，並經勘驗屬實，惟防空避難室之性質屬共同使用之建物，而停車空間亦無從編列門牌，依土地登記規則第七十三條規定，不能單獨辦理所有權登記而欠缺定著物之獨立性，自不得單獨為所有權之客體。足見上開防空避難室及停車空間，為系爭庚○中正公園大廈住戶共同使用部分，與建物區分所有人有不可分離之關係，屬大樓之附屬設備。至兩造買賣合約書第三條雖定有『本約房屋共同使用之地下第一層、面積一
三三．六四平方公尺（四０．四三坪）按買受主建屋面積比例隨同房屋為買受人所共有，其非屬共同使用之部分，計應屬上訴人所有。』依上說明，並不因此影響上訴人就系爭大廈地下層隨空避難室及停車空間不能單獨取得所有權之事實（此判決所示土地登記規則第七十三條於八十四年七月十二日修正後為第七十六條）。是以，被告就系爭大樓地下室空間不能單獨取得所有權，愈臻明確。
⒉被告自承於七十二年八月廿四日與丁○建設訂立「不動產買賣契約書」而買受系
爭地下室停車位坐落之地面樓層區分所有建物時，連帶買受的只是系爭地下室停車位的『使用權』而已；同時，之所以如此，被告亦自承係因系爭地下室『法律地位不明』所致（詳見被告所提民事答辯㈡狀第八頁），愈見被告之前手丁○公司自始至終均自認對系爭地下室停車位並無所有權。蓋縱依被告所提內政部六十七年六月七日台內地字第七九二七五九號函釋，區分所有建物地下層及屋頂突出物等，依其使用執照上所列起造人為所有人；使用執照上未列明所有人者，由該棟建物全體區分所有人協議認定其所有人；不能達成協議時，由當事人自行訴請法院確認之。但是，由於使用執照並未載明起造人為地下室所有人，故而，丁○公司為系爭地下室停車位連同地面樓層區分所有建物之建造人，也根本不敢自始認為其係系爭地下室停車位之所有權人，故只出售系爭停車位之『使用權』予被告而已；凡此事實，豈是以「買賣雙方亦非法律專才，致契約用語難期精確一等語得將『使用權』變為『所有權』﹖足證系爭地下室之起造人丁○公司根本不敢認為自己為地下室所有權人，則自丁○公司買受『使用權』之被告，自不能比其前手享有更大的權利，而謂擁有系爭地下室之所有權，至為灼然。
⒊卷附丁○公司與庚○公司就丁○戊○大樓地下室停車空間之不動產買賣契約，僅
係債權契約，而非物權契約且僅為使用權之買賣，尚不得證明被告庚○公司已取得系爭停車空間之不動產所有權，惟被告始終以該買賣契約為依據，主張取得所有權，然就其如何「單獨」取得系爭停車空間之物權行為，始終未舉證以實其說，顯見，被告並未「單獨」取得系爭地下室停車空間不動產所有權，則系爭地下室停車空間所有權屬全體區分所有權人所共有且於主建物辦理過戶移轉時取得共有權，應無疑義，更何況該不動產買賣支付價款日期與丁○公司所提之發票日期明顯不符，益證該買賣契約似其真實。
㈤被告縱使向丁○公司買受「丁○戊○大樓」區分所有建物而成為系爭土地下室共有人之一，倘逾越權限、違背法令據為己用，仍應構成無權占有情事：
按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；又各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共同部分及其基地有使用收益之權，民法第八百十八條前段、公寓大廈管理條例第九條第一項所明定。惟此兩法條規定，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應部分行使用益權而言；故而，共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；倘共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年台上字第一八０三號判例參照）。因此，最高法院八十一年台上字第一八一八號判決表示：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。上訴人謂伊已取得系爭土地之共有權，對該土地不可能發生無權占有或侵奪之問題云云，自屬誤解。」。被告謂其向丁○公司購得系爭大樓地下室所有權，依渠等契約所示，已非無誤；至被告因向丁○公司購得「丁○戊○大樓」區分所有建物而致與大樓全體區分所有權人共有系爭地下室，惟未經全體大樓區分所有權人同意而占用系爭地下室全部或特定一部，即屬侵害大樓其他區分所有權人之權利，原告自得本於民法第八百二十一條規定及上開判例、判決意旨，請求被告返還其所占用部分予原告及全體區分所有權人。系爭「丁○戊○大樓」地下室空間應屬大樓全體區分所有權人共有（分別共有），並應為大樓全體區分所有權人共用；是以，被告依據民法第八百二十一條規定，自應返還無權占有之系爭地下室停車位予原告及大樓全體區分所有權人。
㈥被告所為縱認被告對於系爭停車位並無所有權，惟依分管契約，被告仍得排他使用系爭地下室停車位之抗辯，殊無足採：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，乃民事訴訟法第二百七
十七條所明定；被告固提出丁○公司出售房屋時與購屋人所訂「丁○戊○大樓預定買賣合約書」及其附件四「地下室權屬同意書」、被告與丁○公司之「不動產買賣契約書」，用以證明其因分管契約而擁有系爭地下室停車位之使用權，惟依卷附「丁○戊○大樓預定買賣合約書」第八條關於「地下室權屬」之約定及該契約書附件四「地下室權屬同意書」所載，明顯的表示，丁○建設係用來使購屋人「認許」未辦產權登記之地下室空間係屬丁○公司所有，並非使用權約定書；其後，丁○公司出售地下建物與被告時，或因丁○公司了解未辦理產權登記地下室空間並非為其所有，或因被告知悉丁○公司並未取得未辦產權登記之地下室空間並非為其所有，或因被告知悉丁○公司並未取得未辦產權登記之地下室空間所有權而不願以所有物計價買受，故渠等所訂「不動產買賣契約書」第壹條即約定被告係向丁○公司買受使用權，至所有權則留由被告一將來依法取得」。從而，被告所謂依分管契約而取得系爭大樓地下室停車位使用權之「分管契約」，因丁○公司與購屋人約定之重點在於「所有權歸屬」，而非「使用權約定」，非但自始不存在（也就是說從來就沒有所謂的分管契約」存在）。甚至，丁○公司縱或曾與購屋人約定該未辦產權登記之地下室空間權屬，但因丁○建設並不確定的認為其對系爭大樓地下室擁有所有權，故其與購屋人之約定，凸顯「此地無銀三百兩」之外，顯然毫無意義；接著，因丁○公司未擁有系爭大樓地下室所有權，故無權處分而出售使用權予被告，並約定由被告「將來依法取得」所有權，被告則迄仍未「依法取得」所有權，被告如何得謂享有系爭大樓地下室使用權﹖⒉被告以丁○公司與丁○戊○大樓區分所有權人所簽訂之預售房買賣契約主張分管
契約，惟當初預售屋合約書於交屋時丁○公司即要求區分所有權人繳回並作廢，此可由八十九年六月十六日對造所提買賣合約書正本數份全部均蓋作廢乙節證明，則縱使該預售屋買賣契約可作為分管契約之依據（原告否認之），該分管契約業已因作廢而失敗，更何況，並非所有區分所有權人均係於預售時即與丁○公司購買房屋，倘若被告主張有分管契約存在，則被告尚須就其餘購買系爭大樓區分所有建物之成屋者，亦有簽訂分管契約舉證以實其說，否則難為有分管契約存在之認定。
㈦原告二人為丁○戊○大樓區分所有權人，此有卷附土地及建物登記簿謄本各二份
可證。又區分建物之「停車場與避難室」，在性質上屬全體區分建物共同使用之建物，欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體，應係附屬建物，此有最高法院八十年台上字第一七一七號判決、八十二年台上字第二六號判決及內政部七十二年六月廿四日台內地字第一六五一二七號函可稽。查，系爭「丁○戊○大樓」地下所有權登記之共同使用部分內，供全體區分所有權人共同使用」云云佐證。查依據上揭最高法院判決、法條及主管機關解釋，系爭大樓地下室全部係屬「丁○戊○大樓」之公共設施（產權登記上稱共同使用部分），原則上固應依土登規則第六十九條規定，於「丁○戊○大樓」辦理建物所有權第一次登記（即俗稱之保存登記）時一併辦理為大樓全體區分所有權人共有（分別共有），然而，系爭建物之建商於辦理主建物所有權第一次登記時，為佔用全體區分所有權人地下層之公共設施，僅將地下室部分產權隨同主建物辦理登記，大部分均未辦理產權登記，惟參照前揭說明，系爭地下層未辦理產權登記部分，仍屬丁○戊○大樓全體區分所有權人所共有，被告辯稱未登記之地下層為其單獨自原承建商丁○公司承受所有，非原告及全體區分所有權人所共有，顯無理由，不足採信。
㈧按區分所有建物之共同使用部分，在性質上係屬共有，各共有人對該共同使用部
分之設施，雖可依共有部分之經濟目的加以使用，但性質上不得請求分割，且依卷附使用執照地下層所載用途為「停車場與避難室」，而建物謄本將地下層列入其內可知，該地下室屬公共設施即共同使用之建物，在性質上欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體，參照前揭判決、函意旨，應係附屬建物而非主建物，換言之，「丁○戊○大樓」地下層為丁○戊○大樓全體區分所有建物之共同附屬建物，為全體區分所有權人所共有。又共同使用部分（即公共設施）原則上依七十年有效之土地登記規則第六十九條規定，固應附隨主建物同時測繪登記，然依內政部七十一年十月廿四日函第六點內容觀之，先辦理主建物登記，嗣再一次或數次辦理所有權第一次登記，皆不會影響共同使用部分屬全體區分有權人共有之事實，此亦可由台北市政府地政七十一年九冊五日北市地一字第三七七七一號函釋見解：「地上建物之共同使用部分已依土地登記規則辦理登記為全體區分所有人分別共有後，倘有尚未辦理所有權登記之地下室空間，亦應合併於原已辦理所有物之專有部分在使用目的上成一體，不得與其專有部分分離單獨移轉或處分（民法第七百九十九條、第六十八條、土地登記規則第七十二條第四款第一目規定、司法院八十年十月二日（八０）廳民字第０九四八號函、最高法院八十一年台上字第二九六二號判決、八十五年台上字第五六九號判決參照）。準此以言，區分所有建物之專用部分之處分，效力應及於區分所有建物之共有部分。查系爭地下室為全體區分所有權人公共設施，屬共有共同部分已如前述，訴外人丁○公司為系爭大樓之起造人，原告甲○○及原告乙○○之前手分別向其購買該大樓九樓之八、四樓之一之專有部分，其並將該專有部分處分予原告，此有卷附使用執照及土地及建物登記簿謄本二份可證，復為被告所不否認，則參照前揭說明及最高法院判決意旨，原告二人於受讓取得系爭區分建物專有部分所有權同時即已取得系爭區分建物共同部分地下室所有權，並與全體區分所有權人共有該地下室，至為明確，被告辯稱原告未購買地下室未登記部分，故無該部分所有權，顯不足採信。又依被告與丁○公司於七十二年八月廿四日所訂「不動產買賣契約書」第一條：「甲方（即丁○公司）將其所有後開記載不動產賣與乙方（即被告），經雙方約定價金承買之，又甲方原以起造人對於丁○戊○大樓（座落高雄市○○○路○○○號）地下室之使用權（已持分予主體建物者除外）應涵蓋於本買賣總價金中全數讓與乙方，不再另行計價。倘乙方將來依法取得所有權，甲方不得另計額外之價金」所示，丁○公司本身亦不認為其對系爭地下室擁有單獨所有權，故其出售予被告者，僅為「使用權」而已，再者，倘若丁○公司對系爭地下室停車位擁有單獨所有權，何須約定僅出售「使用權」﹖何不以「所有權」之計價方式出售予被告﹖此節亦可佐證原告及其他區分所有人於取得系爭區分建物之專有建物同時業已取得系爭地下室全部之共有權，從而，被告謂其向丁○公司購得系爭地下室單獨所有權，自無足採。
㈨民法第八百十八條、公寓大廈管理條例第九條第一項規定，係指各共有人得就共
有物全部，於無害他供有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言；故而，共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；倘共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年台上字第一八０三號判例參照）。又表示各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請向全體共有人返還占用部分，應得依侵權行為之規定，行使損害賠償請求權。（參照最高法院八十一年台上字第一八一八號判決）。查系爭停車空間目前由被告排除其他共有人使用，而單獨佔用，為被告所不否認，其依據之理由，係其向丁○公司購得系爭大樓地下室單獨所有權云云，然依前述及渠等契約所示，該主張已非無誤；又縱因被告向丁○公司購得「丁○戊○大樓」區分所有建物而與大樓全體區分所有權人共有系爭地下室，惟參照前揭說明，被告未經全體大樓區分所有權人同意而占用系爭地下室全部或特定一部，仍屬侵害大樓其他區分所有權人「共有權」之權利。又被告固提出丁○公司出售房屋時與購屋人所訂「丁○戊○大樓預定買賣合約書」及其附件四「地下室權屬同意書」、被告與丁○建設之「不動產買賣契約書」等文件，用以證明其因分管契約而擁有系爭地下室停車位之專用權云云，惟所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約。經查卷附「丁○戊○大樓預定買賣合約書」第八條關於「地上室權屬」之約定及該契約書附件四「地下室權屬同意書」所載內容，僅係丁○建設用來強使購屋人「認許」未辦產權登記之地下室空間係丁○公司所有，並非針對共有物之使用管理成立意思表示，則參照前揭分管契約之定義，卷附房屋預售買賣合約書第八條及附件四之約定，根本不是分管契約，換言之，本件被告所主張之「分管契約，因丁○公司與購屋人當初意思表示之合致在於「所有權歸屬」，而非「使用權約定」，而根本自始不存在（也就是說從來就沒有所謂的「分管契約」存在）。退而言之，倘若被告所提卷附買賣合約書第八條及附件四之約定，可被認為係分管契約，則依分管契約之定義及舉證責任分配原則，被告應就丁○公司當初預售丁○戊○大樓區分所有建物時，均有向各區分所有建物承買人為上述分管之約定乙節，為全部舉證，否則，被告即應受不利之判決。又系爭大樓各區分有建物，大部分均非原始承購戶，亦不知丁○建設公司當初之預售房屋買賣契書所訂內容，更不知有所謂的分管契約存在，則參照八十三年六月三日司法院大法官會議解釋第三四九號及最高法院八十三年台上字第二五四四號判決意旨，縱使本件有所謂的分管契約存在，其效力亦無法拘束原告乙○○及其他非原始承購戶之區分所有權人。準此，被告仍無法排他性、單獨使用系爭停車位，從而，原告自得本於民法第八百二十一條規定及相關判例、判決要旨，請求被告返還其所占用停車空間部分予原告及全體區分所有權人。
㈩次查本件系爭地下室停車位所處之地下室，原始核准建築面積為六八八．一七平
方公尺，使用執照所載面積亦為六八八．一七平方公尺，登記面積卻只有一九一．八九平方公尺而已（詳卷附使用執照及建物登記謄本）；為此，系爭地下室所應屬大樓管理委員會曾向主管登記機關高雄市政府地政處戊○地政事務所請求釋疑，經該所於民國八十七年九月廿八日以八七高市地新二字第七三七二號函釋，系爭地下層僅辦理電梯、樓梯、配電室部分之面積登記而已，避難室、停車場則未辦理登記（如附證）；是以，依據卷附使用執照所載地下室使用用途為停車場、避難室，全部均應為地面樓層區分所有建物之必要附屬設備，性質為共同使用部分，縱於地面樓層區分所有建物辦理建物所有權第一次登記時未一併辦理建物所有權第一次登記，也不磨滅其全部所有權應屬全體大樓區分所有權人所共有之事實；被告謂系爭地下室四個停車位專屬其所有，尤顯無據。
按丁○公司與被告均屬庚○機構關係企業，此有大廈管理組織章程管理規則、丁
○戊○大樓交屋手冊、保證服務卡可證，復可由丁○戊○大樓辦理交屋係由庚○公司辦理佐證。證人己○○於八十九年六月十六日鈞院訊問庚○公司與丁○公司關係為何時，答稱：「兩者僅為同行關係」云云，顯與事實不符。其進一步供稱：當初因房屋賣得不好，所以丁○才出售資產（餘屋）解散公司乙節，益證與事實不符，又其嗣後再供稱：當初預售情況良好，所剩餘屋僅為卷附出售予庚○公司之幾間房屋，顯與其自己所述前後矛盾。系爭地下室停車空間，係依據建築技術規則設計施工編第五十九條規劃設計，並依據主建物樓地板面積及主建物使用情形規劃二十三輛停車空間，此有建築設計圖節錄及面積計算式各一可證，復有建築師王壽塘可資傳訊，換言之，系爭地下室停車空間係依附主建物而產生，兩者有密不可分之關係即所謂附屬公共設施，則主建物處分之效力，當然及於系爭地下室停車空間。
三、證據：提出高雄市政府地政處戊○地政事務所八十七年九月二十八日八七高市地新二字第七三七二號函、建號第八二一號建物複丈（勘測）結果、高雄市政府工務局（）高市工建築字第四０一七號使用執照各一件、統一發票二件、照片六幀、土地登記謄本四件、建物登記謄本二件、地下室停車場平面圖、標示圖、公寓大廈規約、丁○庚○不動買賣契約、最高法院八十三年度台上字第一三七四號民事判決、大廈管理組織章程與管理規則、丁○戊○大樓交屋手冊、保證服務卡、建築設計圖節錄及面積計算表各一件為證，並聲請調閱最高法院八十三年台上字第一三七四號民事卷宗參考。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠原告並非系爭地下室停車位之所有權人，亦非共有人，則原告提起本件訴訟，顯無理由。
⒈查依法律行為而取得所有權，有分原始取得及繼受取得，本件丁○戊○大樓包括
地下室停車位，均為丁○公司出資建造，為原始取得之所有權人，原告等均係向丁○公司購買區分所有建物者，自係為繼受取得丁○戊○大樓區分所有建物，原告等主張為系爭地下室停車位之共有人，被告特予否認。請問原告之權源何在？依何種法律關係而取得所有權？原告對此有利於己之事項，應負舉證責任。
⒉次查丁○公司當初在出售丁○戊○大樓區分所有建物時，由於當時地下室停車位
之市場需求極低，除被告購買系爭地下室停車位之外，其他購買戶，均不願購買，有原告之妻壬○○○、訴外人辛○○購買丁○戊○大樓之預定買賣合約書可憑，由合約書第八條約定：「地下層權屬：本約房屋共同使用之地下室總面積約一
五一．六一平方公尺（約四五．八六坪），按買受主建物面積比例隨同房屋為買受人所共有作為公共設施，其非屬共同使用部分之總面積計約五三六．五六平方公尺（約一六二．三一坪）應屬乙方所有（地下室權屬同意書如附件四）。」，及附件四地下室權屬同意書：「茲同意戊○大樓地下室除公共設施部分總面積段
一五一．六一平方公尺（約四五．八六坪）係本大樓客戶共同持分所有外，其餘停車位置總面積約五三六．五六平方公尺（約一六二．三一坪）除緊急避難時使用外，產權與使用權均屬丁○建設股份有限公司所有，恐口無憑，特立此書為證。」，即資證明。另外，原告等其餘區分所有權人，所登記取得之地下室公共使用面積亦僅為樓梯間、授電室等部分，並不包括地下室停車位面積，有丁○戊○大樓公共設施建物登記簿謄本可按，亦足證明原告並未買受系爭地下室停車位，自非系爭地下室停車位之所有權人，亦非共有人。
⒊原告起訴主張其為丁○戊○大樓之區分所有權人，故亦為系爭地下室停車位之共
有人等語，並無法律依據。事實上，在現今房屋買賣實務上，有無買受停車位及買受停車位數量之多寡，均會反應在共同使用部分面積之持分上，此在停車位未為保存登記之情下，理應亦然。易言之，地下室停車位之所有權是由購買停車位之區分所有權人，按其購買停車位數量面積所共有，並非為全體區分所有權人共有。此由土地登記規則第七十五條第一款（修正前為七十二條第一款）規定：「同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。」，即得明證。而土地登記規則第七十五條第一款之規定，係於八十四年七月十二日修正公布，修正前為第七十二條第一款，修正前後該條款唯一之不同，僅在修正後區分所有建物之共同使用部分「應」依該條款之規定，另編建號，單獨登記，至於登記應有部分之大小，仍應依購買情形而定，則無不同。本件原告既未購買系爭停車位，不論系爭停車位有無辦理保存登記，另編建號（系爭停車位是在八十四年土地登記規則修正前建造完成，依當時法令之規定，毋須強制為保存登記，另編建號），原告均未繼受取得系爭地下室停車位所有權，甚為明確。
⒋最高法院八十七年度台上字第九五０號判決，該判決文中明確 指出「系爭大樓
起造人為被上訴人，除地下層停車空間及防空避難室外，均由被上訴人辦理建物所有權第一次登記（包括樓梯間，管理員室、變電室等共同使用部分），上訴人等係輾轉購得系爭大樓建物，其前手及本人購買範圍，均不包括未登記部分等情，為原審認定之事實，則於系爭大樓辦理建物所有權第一次登記時，不論已登記、未登記部分，被上訴人均為所有人，被上訴人將系爭大樓部分建物，售予上訴人前手時，係按已登記面積出售，並將未登記部分明示排除在外，故就未登記部分，上訴人或其前手均無所有權。」⒌綜上陳述，原告並非丁○戊○大樓地下室停車位之所有權人或共有人，原告所提本件訴訟主張返還系爭地下室停車位予共有人全體，顯無理由。
㈡被告為系爭地下停車位之所有權人，對於系爭地下室停車位，有排他使用之權利。
⒈查被告係於七十二年購買丁○戊○大樓區分所有建物十二棟及地下室停車空間，
當時關於地下室停車位之市場需求極低，少有人願意購買，因此其他區分所有權人在六十九年購買丁○戊○大樓預售屋時，竟無一人購買，迄至七十二年丁○公司即以附帶買賣之方式，將十二棟成屋及地下室停車空間賣予被告，此於被告與丁○公司之不動產買賣契約書第一條：「甲方將其所有後開記載不動產賣與乙方，經雙方約定價金承買之，又甲方原以起造人對於丁○戊○大樓（坐落高雄市○○○路○○○號）地下室之使用權（已持分予主體建物者除外）應涵蓋於本買賣總價中全數讓與乙方，不再另行計價．．．」，約定明確，則被告因買賣而自丁○公司繼受取得系爭地下室停車位之所有權，甚為明確。
⒉被告購買系爭地下室停車位之後，均向丁○戊○大樓管理委員會按時繳納管理費
，有繳納管理費之收據可憑，如被告非系爭地下室停車位之所有權人，丁○戊○大樓管理委員會十多年來可有權利向被告收取系爭地下室停車位之管理費？㈢退一步而言，縱認被告對於系爭停車位並無所有權（茲被告否認之），惟依分管契約，被告仍得排他使用系爭地下室停車位。
⒈按區分所有建築物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出
賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人應受其拘束，最高法院八十年度台上字第一一０四號著有判決，又按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院四十八年台上字第一０六五號亦著有判例。
⒉查丁○公司將新建之丁○戊○大樓區分所有建物出售時，於買賣契約中，已明白
約定有無購買停車位，且未購買停車位之買受人，於買賣契約後附之地下室權屬同意書中，亦明確同意地下室停車位產權屬於丁○公司，因此，就系爭地下室停車位顯已成立分管約定，由購買停車位之人使用，嗣後丁○戊○大樓區分所有建物縱使分別移轉予第三人，仍受此分管契約之拘束。
⒊被告係自丁○公司購入系爭地下室停車位，十多年來按時繳納地下室停車位之管
理費，占有使用系爭地下室停車位，此為全體區分所有權人所明知，因此，退步言之，如鈞院認定被告非系爭地下室停車之所有權人，（茲被告否認之），被告基於分管契約，亦有排他使用系地下室停車位之權利。
㈣綜上所陳，原告並非系爭地下室停車位之所有權人或共有人，是原告提起本件訴
訟，請求返還系爭地下室停車位予原告及丁○戊○大樓全體區分所有權人，即無理由，應予駁回，茲補充說明如下：
⒈原告主張其為系爭地下室停車位共有人之一，其理由無非以：系爭地下室停車位
使用執照上之用途為法定避難空間（平時為停車位），性質上為區分所有建物共同使用之公共設施，應屬全體區分所有權人共有．．．等語云云。
⒉查建築法第一０二條之一「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間」之規
定，係於七十三年十一月七日修法時所增之規定，在此之前，建物起造人規劃興建所開挖之地下室作為停車場或防空避難室，自非當然即屬全體區分所有權人共有之共同使用部分，本件丁○戊○大樓係於七十年十月四日取得使用執照，依當時建築法之規定，並未強制興建地下空避難室，是原告指稱系爭地下室停車位是「法定」防空避難室，屬全體區分所有權人共有之共同使用部分等語，殊屬無據。
⒊另由內政部六十七年六月七日台內地字第七九二七五九號函釋：「地下層及屋頂
突出物等，依其使用執照上所列起造人為所有人；使用執照上未列明所有人者，由該棟建物全體區分所有人協議認定其所有人；不能達成協議時，由當事人自行訴請法院確認之。惟屋頂裝置共同設施之機械房間，應依民法第七百九十九條規定，推定為全體區分所有權人所共有。」，將「地下層」與「屋頂裝置共同設施之機械房間」予以區隔，並將「屋頂裝置共同設施之機械房間」認應依民法七九九之規定推定為全體區分所有權人共有，並將「地下層」明顯排除，益足證明「地下層」並不當然為全體區分所有權人共有。本件丁○戊○大樓使用執照上所載地下室起造人為丁○公司，是系爭地下室為丁○公司原始取得，嗣原告向丁○公司購買區分所有建物，契約中並明文記載不購買系爭地下室停車空間（該地下室停車空間係由被告於七十二年八月廿四日連同區分所有建物一併購買），足見原告並未繼受取得系爭地下室停車空間之所有權。
⒋按同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有人實際使用情形，分別合併
，另編建號，登獨登記為各相關區分所有權人共有，但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外；而該共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人，並不得單獨移轉於非區分所有人，此觀之八十四年七月十二日修正前之土地登記規則第七十二條第一款、第二款之規定自明（修正後為第七十五條第一款、第八十條），因此各區分所有權人就各種共同使用部分之應有部分，並非必然按其區分所有建物即專有部分之面積與共同使用部分之面積比例計算，此於公寓大廈之地下室停車位，尤為顯然。蓋各區分所有人有需停車位者，有不需停車位者，需停車位者於買受其專有部分時，得一併買受地下室停車位，即共同使用部分之應有部分，未買受停車位者，即予除外，而無該共同使用部分之應有部分；且依現今地政機關登記實務於建築改良物登記簿上就共同使用部分係另編建號，詳列各區分所有人就共同使用部分之權利範圍（應有部分），故作為停車位之地下室即共同使用部分，並非當然屬於全體住戶所共有。若買賣契約已載明未買受地下室停車位，地政機關就地下室，即共同使用部分所登記之權利範圍亦因其有無買受停車位而有差異，而無依民法第七九九條規定推定為各區分所有人共有之餘地，最高法院就此曾召開辯論庭，作成八十六年台上字第一六五五號判決，並經列為最高法院民事庭所製作具有參考價值之裁判要旨，因此，於本件系爭地下室停車位未辦理登記之情形，其所有權誰屬，亦應依有無購買地下室停車位以為認定，其理亦然。本件原告既未購買系爭地下室停車位，自非系爭地下室停車位之所有或共有人，甚為明確。
⒌綜上陳述，原告既未購買系爭地下室停車位繼受取得所有權或共有權，其提出本
件訴訟，請求返還系爭地下室予原告及丁○戊○大樓全體區分所有權人，顯無理由。
㈤被告係自丁○公司繼受取得系爭地下室之所有權，對於系爭地下室停車位，有排他使用之權利，補充說明如下：
⒈查被告係以附帶買賣之方式，向丁○公司買受丁○戊○大樓十二棟區分所有建物
及地下室停車空間，此有被告與丁○公司之不動產買賣契約書可憑，依前所述，系爭地下室停車位自隨該十二棟區分所有建物，由被告取得所有權（因本件只被告一人購買系爭地下室停車位，故無共有情形）。
⒉原告指稱依上開契約書第一條：「甲方將其所有後開記載不動產賣乙方，經雙方
約定價金承買之，又甲方原以起造人對於丁○戊○大樓地下室之使用權（已持分予主體建物者除外）應涵蓋於本買賣總價中全數讓與乙方，不再另行計價，倘乙方將來依法取得所有權，甲方不得另計額外之價金。」文義，被告並未計價買受系爭地下室停車位所有權，而係買受其使用權等語。惟丁○公司興建本件丁○戊○大樓，至七十二年間，銷售情形不佳，為假銷其成屋餘屋，乃將地下室停車空間附於十二棟餘屋，一併售予被告，此觀之被告與丁○公司之買賣契約即明，原告指稱被告未支付價金購買，故未取得系爭地下停車位所有權，顯與契約自由原則相悖，無足為採。此外，依上開契約第一條文義雖有「使用權」一語，惟此乃因本件地下室停車位未辦登記，其法律地位不明，買賣雙方亦非法律專才，致契約用語難期精確，惟由該條款中尚約明，乙方將來依法取得所有權，甲方不另計價金等語，再對照契約後附不動買賣標示，已將系爭地下室停車位列明其上，足見契約雙方確已就系爭地下室停車位所有權（自含使用權）為買賣。
⒊另原告又指稱依司法院八十年十月二日（）廳民三字第０九四八號函及最高法
院八十一年度台上字第二九六二號判決意旨，地下室停車位不得與專有部分分離，單獨移轉處分，亦即不得將共同使用部分之車位使用權單獨出售他人，或保留車位使用權而將建物專有部分出售他人，是被告買受系爭地下室停車位，係違背法令之行為等語。惟上開司法院函釋及最高法院判決，均係針對區分所有權人未連同其區分所有建物（專有部分），而單獨將所購之地下室停車位賣予非區分所有權人之第三人，或保留其地下室停車位之使用權，而將其區分所有建物出售予他人，造成地下室停車位使用權與區分所有權（專有部分）分離，即非區分所有權人取得地下室停車位之情形而言，本件被告是向丁○公司一併購買十二棟區分所有建物及系爭地下室停車位，並非上開司法院函釋及最高法院判決所指之情形，自無適用之餘地。事實上，由上開最高法院八十一年度台上字第二九六二號判決文中，更進一步指出區分所有權人得購買地下室停車位之所有權，亦得將所購買之地下室停車位連同區分所有建物（專有部分）再出售予他人，益足證明本件被告向丁○公司購買十二棟區分所有建物連同系爭地下室停車位，合法有據。
⒋被告既係向丁○公司購買十二棟區分所有建物連同系爭地下室停車位，依法即為
系爭地下室停車位所有權人（該地下室車位僅有被告購買，並無其他區分所有權人購買，故無共有情形），自有排他使用之權利，原告訴訟返還地下室停車位，顯無理由。
㈥退一步而言，縱認被告對於系爭地下室停車位無所有權（茲被告鄭重否認之），
惟被告既為丁○戊○大樓區分所有人之一，依分管契約，被告仍得排他使用系爭地下室停車位，補充說明如下：
⒈按區分所有建築之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣
時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人應受其拘束，最高八十年台上字第一一０四號著有判決，又按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院四十八年台上字第一０六五號著有判例。
⒉查丁○公司將新建之丁○戊○大樓區分所有建物出售時，除被告以外之區分所有
權人，於買賣契約中，已明白約定不購買停車位，且於買賣契約後附之地下室權屬同意書中，亦明確同意拋棄地下停車位產權，因此，就系爭地下室停車位顯已成立由購買停車位之人分管使用之約定，嗣後丁○戊○大樓區分所有建物縱使分別移轉予第三人，仍受此分管契約之拘束。
⒊次查，於公寓大廈區分所有建物之買賣，對於是否購買地下室停車位，於買賣契
約中必有約明，且買賣價金會有所反應，此乃為一般購屋者所共知，本件丁○戊○大樓除被告以外之區分所有權人，在買受區分所有建物時，既未購買系爭地下室車位，顯有拋棄由購買者單獨使用之意。此外，丁○戊○大樓各區分所有權人均係按其實際購買之區分所有建物面積計算，繳交管理費，本件丁○戊○大樓除被告以外之區分所有權人所繳交之管理費，並未包含系爭地下室停車位之面積，而系爭地下室停車位之管理費十多年來均由被告繳納，由此亦足證明，除被告以外之區分所有權人確同意系爭地下室停車位由購買者（即被告）排他使用。
⒋末查，原告雖又指稱被告未依公寓大廈管理條例第三十一條之規定，經區分所有
權人會議決議約定專用或共有，故不得排他使用系爭地下室停車位等語。惟查，公寓大廈管理條例係八十四年六月廿八日公布施行，尚不以該條例之規定，溯及認定本件專用權約定之效力。何況，丁○戊○大樓各區分所有權人除被告外，於先後向丁○公司購買丁○戊○大樓區分所有建物時，均與丁○公司約定將系爭地下室停車位交由丁○公司使用，由於各區分所有權人購屋時間先後不同，是渠等此使用約定之時，自係得全體區分所有權人之同，殆無疑義。
⒌綜上陳述，若鈞院認被告並未取得系爭地下室所有權，依分管契約，被告仍得排他使用系爭地下室停車位。
三、證據：提出最高法院八十七年度台上字第九五０號民事判決一件、丁○戊○大樓預定買賣合約書（含附件：地下室權屬同意書）八十二件、建物登記謄本、土地登記規則節本（修正前、後）、丁○庚○不動產買賣契約書各一件、管理費收據十六件、最高法院八十年度台上字第一一０四號民事判決、最高法院四十八年台上字第一０六五號判例、建築法節文、內政部六十七年六月七日台內地字第七九二七五九號函、最高法院八十六年度台上字第一六五五號民事判決要旨、司法院民事廳八十年十月二日廳民三字第０九四八號函覆台高院函、最高法院八十一年度台上字第二九六二號民事判決各一件、被告向丁○公司購買丁○戊○大樓區分所有建物時丁○公司開立之統一發票十一件為證，以及聲請訊問證人即丁○公司財務經理己○○證明：丁○公司出售丁○戊○大樓區分所有建物時，除被告外，其餘購買之區分所有權人全部均未購買系爭地下室停車位，並同意由丁○公司所有使用，以證明系爭地下室停車位之所有權及專有使用權，並聲請調閱最高法院八十七年度台上字第九五０號民事卷宗。
丙、本院依聲請函請高雄市政府地政處戊○地政事務所會同兩造勘測現場，並依原告聲請調閱最高法院八十三年度台上字第一三七四號民事卷宗、依被告聲請調閱最高法院八十七年度台上字第九五０號民事全部卷宗參考。
理 由
一、本件原告起訴主張：系爭大樓地下室係作停車場與避難室使用，性質上為大樓公共設施，且欠缺定著物之獨立性，不得單獨為所有權之客體，而屬全體區分所有權人分別共有，被告自訴外人即大樓原始起造人丁○公司受讓部分區分所有權及系爭大樓地下室，然系爭大樓地下室既未辦理建物第一次所有權登記，被告所受讓者僅地下室使用權，並非所有權，其卻未經全體區分所有權人同意占用系爭地下室，已侵害大樓其他區分所有權人之權利，原告為系爭大樓地下室之共有人，自得本於民法第八百二十一條之規定，請求被告將系爭地下室編號第四、六、十三與十五號停車空間返還原告及全體區分所有權人；至於大樓買受人與丁○公司所簽立之地下室權屬同意書，非系爭大樓地下室之使用權約定，故並無關於車位使用權之分管契約存在等語。
二、被告則以：系爭大樓公共設施部分有保存登記之建號八二一號部分，就地下室僅電、樓梯間、配電室等而已，並未包括未保存登記之地下室停車場與避難室，原告均未買受系爭地下室停車位，並非系爭地下室停車位共有人；而被告於七十二年間向原始起造人丁○公司買受系爭大樓十二棟成屋及地下室停車空間，此後就地下室停車空間部分，亦按時繳納管理費，已自丁○公司處繼受取得系爭停車空間之所有權；又丁○公司出售系爭大樓時，買賣契約已明確約定有無購買停車位，且未購買停車位之買受人亦簽署地下室權屬同意書附於買賣契約之後，明確同意地下室停車位產權及使用權均歸屬於丁○公司，可認業就系爭地下室停車位分管約定，由購買停車位之人使用，嗣區分所有權人縱有更易，仍受此分管契約之約束等語茲為抗辯。
三、原告主張系爭大樓為訴外人丁○公司所興建，丁○公司於七十年十二月四日取得使用執照，並於七十一年二月五日辦畢所有權第一次登記，然關於地下室僅電、樓梯間、配電室等部分面積登記為原告及全體區分所有權人分別共有，其餘地下室避難室、停車場面積迄未辦理所有權第一次登記，現系爭地下室編號第四、六、十三與十五號停車空間，現為被告所占有使用，且被告將其中第四、十三號停車空間出租他人，在第六、十五號停車空間張貼禁止告示，禁止第三人向大樓管理委員會租用車位之事實，業據原告提出高雄市政府地政處戊○地政事務所八十七年九月二十八日八七高市地新二字第七三七二號函、建號第八二一號建物複丈（勘測）結果、高雄市政府工務局（）高市工建築字第四０一七號使用執照一件、土地登記謄本四件、建物登記謄本二件、地下室停車場平面圖、標示圖各一件、統一發票二件、照片六幀為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、而系爭地下室編號第四、六、十三、十五號停車空間，經本院函請高雄市政府地政處戊○地政事務所會同兩造勘測現場，勘測結果：地下室已登記者為樓梯間、車道、機電設施等部分，其中第十五號停車空間如附圖所示Ｂ部分面積七‧五０平方公尺，坐落在已登記為全體區分所有權人分別共有部分內，至於第十五號停車空間如附圖所示Ａ部分面積六‧二五平方公尺，以及第四號停車空間如附圖所示４部分面積一五‧０四平方公尺，第六號停車空間如附圖所示６部分面積一五‧０四平方公尺，第十三號停車空間如附圖所示部分面積一三‧六四平方公尺，均在未保存登記部分乙節，分別有本院八十九年二月二十五日勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可參。本件首應審酌者厥為原告是否為系爭地下室編號第四、六、十三、十五號停車空間之共有人，始得決定其得否依民法第八百二十一條規定行使權利，請求被告返還系爭停車空間予原告及全體區分所有權人，茲就上開坐落未登記及已登記部分之停車空間分別論述之：
㈠關於第四號停車空間如附圖所示４部分面積一五‧０四平方公尺，第六號停車空
間如附圖所示６部分面積一五‧０四平方公尺，第十三號停車空間如附圖所示部分面積一三‧六四平方公尺，第十五號停車空間如附圖所示Ａ部分面積六‧二五平方公尺部分：
經查，系爭大樓係丁○公司於七十年十二月四日領得使用執照，七十一年二月五日辦理所有權第一次登記完畢，除部分戶數未賣出外，餘均出賣予他人，而大樓公共設施部分登記為建號第八二一號，總面積一九一‧八九平方公尺，為樓梯、機械水塔及配電室等部分，並未包括第四號停車空間如附圖所示４部分面積一五‧０四平方公尺，第六號停車空間如附圖所示６部分面積一五‧０四平方公尺，第十三號停車空間如附圖所示部分面積一三‧六四平方公尺，第十五號停車空間如附圖所示Ａ部分面積六‧二五平方公尺部分之停車場及避難室等情，業如前述；而系爭大樓地下層未為所有權第一次登記部分，有獨立之出入口，具構造上之獨立性，並非附屬建物性質，首揭停車空間即應由大樓起造人即丁○公司原始取得，原告既未取得前揭停車空間之共有權，則原告依據民法第八百二十一條規定，請求被告將上開停車空間返還予原告及全體區分所有權人，即屬無據。
㈡關於第十五號停車空間如附圖所示Ｂ部分面積七‧五０平方公尺部分：
⒈系爭第十五號停車空間如附圖所示Ｂ部分面積七‧五０平方公尺，係坐落在系
爭大樓全體區分所有權人已登記公共設施範圍內，業如前述，則該部分即為全體區分所有權人分別共有，原告既為分別共有人之一，對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，並得為全體共有人之利益為回復共有物之請求，倘共有人就未經協議分管之共有物特定部分占用收益，未得全體共有人之同意，他共有人亦得本於所有權請求共有人向全體共有人返還占用部分，分別有民法第八百二十一條規定及最高法院七十四年度第二次民事庭決議可資參照。
⒉被告雖辯稱：其於七十二年間向原始起造人丁○公司買受系爭大樓十二棟成屋及
地下室停車空間，之後就地下室停車空間部分，亦按時繳納管理費，並提出丁○公司與庚○公司不動產買賣契約書各一件、管理費收據十六件、被告向丁○公司購買丁○戊○大樓區分所有建物時丁○公司開立之統一發票十一件為證，且引用證人即丁○公司財務經理己○○到庭證述：系爭大樓地上層及地下室本係原始起造人丁○公司所有，當時均未賣給承購戶，嗣丁○公司經營不善，將系爭大樓未賣出房地賣給庚○公司，簽約時在場，契約書及發票皆為真正之證言為證。惟首揭停車空間既係登記為全體區分所有權人共有之公共設施（姑不論庚○丁○買賣契約書就地下室讓與部分用語為「使用權」非「所有權」，未為保存登記之建物所得讓與者僅事實上處分權而已，實際上契約亦將前揭停車空間排除在讓與買賣標的物之外──已持分予主體建物者除外），被告所為已自丁○公司處繼受取得該停車空間所有權部分之抗辯，即無足採。
⒊至於原告與丁○公司間所簽訂之丁○戊○大樓預定買賣合約書第八條及地下室權
屬同意書，明示排除首揭停車空間坐落之地下室公共設施部分之適用，有丁○戊○大樓預定買賣合約書（含附件：地下室權屬同意書）二件為證，被告並不能證明系爭大樓區分所有權人間就上開停車空間有分管契約，約定由被告專用，被告就首揭未經協議分管之共有物特定部分占用收益，未得全體共有人之同意，他共有人自得本於所有權請求共有人向全體共有人返還占用部分，從而原告依據民法第八百二十一條規定，請求被告將上開停車空間返還予原告及全體區分所有權人，即有理由。
五、綜上，原告依據民法第八百二十一條規定，請求被告返還予原告及全體區分所有權人僅系爭大樓地下室第十五號停車空間如附圖所示Ｂ部分面積七‧五０平方公尺部分為有理由，應予准許；其餘請求返還第四號停車空間如附圖所示４部分面積一五‧０四平方公尺，第六號停車空間如附圖所示６部分面積一五‧０四平方公尺，第十三號停車空間如附圖所示部分面積一三‧六四平方公尺，第十五號停車空間如附圖所示Ａ部分面積六‧二五平方公尺予原告及全體區分所有權人部分，為無理由，不應准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 郭貞秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官 胡美儀中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日