臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第二五一四號
原 告 甲○○訴訟代理人 楊申田律師被 告 漢總建設股份有限公司 設高雄市○○區○○○路○號十六樓法定代理人 涂漢泉訴訟代理人 康四評律師右當事人間因確認買賣關係存在等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零壹萬捌仟元及自民國八十八年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零壹萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）先位聲明部分：確認原告與被告間於民國八十一年十二月七日就被告所有坐落包雄市○○區○○段○○○○號約二二一六平方公尺（約六七０點三四坪）土地持分（面積以原告購買房屋面積占大廈總銷售建物面積之比率計算為準）及其上「夢萊茵河畔名流大廈」三十二樓Ｅ號，房屋壹戶總面積約六０點七三坪之買賣關係存在。
（二）後位聲明部分：
１、被告應給付原告新臺幣（下同）二百三十五萬零八元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：
１、兩造於八十一年十二月七日訂立「夢萊因河畔名流大廈」三十二樓Ｅ號土地房屋契約書（下稱本案訂購房屋土地契約書），嗣被告以原告違約，通知原告解除本案買賣合約，並沒收已繳價金三百九十一萬八千元。
２、本件房地買賣總價為一千四百零十萬元，原告業已依約繳交三百九十一萬八千元之簽約金、期款等自備款，尚有貸款一千零十八萬二千元未為繳交，嗣被告以屢經函催原告辦理貸款或以現金給付全部尾款，原告仍未依限給付價款，而依兩造買賣合約書第十五條約定，解除合約，並沒收已繳價金三百九十一萬八千元。
３、惟原告未繳交之款項為交屋款四十四萬二千元及銀行貸款九百七十四萬元，銀行貸款雖為價金一部分，但須以買賣房地已為移轉登記為前提，始能辦理銀行貸款，若買賣房地尚未為移轉登記前，則無法辦理銀行貸款。被告既未辦理本案房地所有權移轉登記，則原告並無違反兩造合約附件三「代辦房屋土地貸款委託書」第七條之情形，又被告既未辦理買賣房地移轉登記，更遑論通知交屋，是交屋款四十四萬二千元，原告亦無繳交義務，被告既未將買賣房地移轉登記與原告，亦未為通知交屋，則原告自得依民法第二百六十四條第一項行使同時履行抗辯權，拒絕價金之給付，是被告以原告違反本案訂購房屋土地契約書附件三「代辦房屋土地貸款委託書」第七條及合約書第十五條解除合約，並沒收原告已繳價款，顯非合法。
４、原告曾將應備貸款資料之證件交給被告辦理貸款，惟竟為被告所遺失，然斯時原告在國外，無法回國處理相關事務，致為被告停頓並未辦理，嗣竟以原告未依限辦理貸款及繳納尾款違約，而解除契約，實屬不當，蓋原告既已將貸款相關文件送交被告，被告因過失致該文件遺失，自應再依約請原告提供相關文件辦理，惟竟未履行該程序，僅一昧要原告給付價金尾款，實有違程序正義，顯失公平。
５、被告既未履行其移轉買賣標的物及交屋之義務，原告自得行使同時履行抗辯拒絕給付貨款及交屋款，又因可歸責於被告之事由，致無法完成貸款手續，被告以原告未依限給付貸款及尾款，而解除兩造合約，自非合法，故兩造買賣合約關係仍應存在。
（二）備位聲明部分：
１、被告無解除權，兩造買賣合約關係仍存在，若鈞院認被告行使解除權為有理由，則被告於八十六年八月一日委由律師以存證信函通知解除合約，並沒收原告已繳交之價金，在原告返國後於八十六年八月初至被告公司接恰表示交屋時，被告公司之副理林國誠向原告表示，所發解約函係形式所為，買賣房屋仍保留在公司，不會隨便賣予他人，至於原告所繳交付現降價交屋，其無法決定，需待數日向上司請示結果，再另行通知，請原告回家等候消息，原告乃於八十六年十月四日以存證信函要求返還已繳價款，然經過三個月，迄未有任何回應，原告再於八十六年十一月初前往被告公司查詢，副理林國誠竟告知該買賣房地已經賣掉，並教原告以存證信函寄被告公司，表示願給付五十萬元之違約金由已繳價金扣除，餘三百四十一萬八千元應予返還，原告遂於八十六年十一月二十五日又以存證信函為前述意思表示，惟仍不得要領，迄未返還。
２、被告既繼與原告交涉交屋事宜，竟又將買賣房地另售他人，實有違誠信原則，且其損害應屬大，兩造合約約定沒收已繳價金三百九十一萬八千元，顯屬過高，故請鈞院酌減違約金。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、八十五年一月九日於收受被告所通知「辦理對過戶及對保通知書」之文件時，即備妥過戶相關資料，原告交由公司職員薛莉苓，由薛莉苓交由被告公司職員薛姓不詳姓名小姐辦理過戶。
２、過戶文件係以郵寄方式寄送，於寄送過程中弄丟。
三、證據：除提出訂購房屋土地契約書一份、存證信函五份及內政部所制定預售屋買賣契約書範本一份（以上均為影本）為證外，並聲請傳訊證人林國誠、薛莉苓。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）先位聲明部分：
１、原告之訴駁回。
（二）後位聲明部分：
１、原告之訴及假執行聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本案訂購房屋土地契約書第十五條所載違約金之性質為損害賠償預定性總額之違約金。
（二）兩造於八十一年十二月七日固訂立有「夢萊茵河畔名流大廈」三十二樓Ｅ號土地房屋預定買賣契約書，約定買賣總價款為一千四百十萬元，除應繳交簽約金、各期自備款三百九十一萬八千元，餘一千零十八萬二千元，則辦理銀行貸款。
（三）依本案訂購房屋土地契約書第十一條約定「產權登記．．．甲方（即原告）同意由乙方（即被告）統籌委託辦理，並同意按乙方通知期限內備齊有關證件印章．．．以茲辦理移轉及保存登記．．．如甲方拒不繳付致無法辦理產權崩記，即以甲方違約論，並依合約第十五條第二項約定處理」，第十五條第二項則約定「甲方應繳之各項款，應於接獲乙方按付款表規定及本約有關約定時間．．．如逾期一個月，仍未繳付，即視為甲方違約，乙方得逕行解除本約，並沒入甲方已繳款項作違約金．．．甲方絕無異議」。而合約書附件三「代辦房屋土地貸款委託書」第一條規定「．．．委託人（即原告）應於接到受託人（即被告）辦理貸款通知時一星期內遵照金融機構之規定無條件提供所需資料及覓連帶保證人，由受委託人以委託人名義，向金融機關辦理抵押貸款．．．」、另同附件第七條約定「委託人委託受託人代辦銀行貸款，如有左列情形之一，致貸款不能辦理．．．如有違背以違約論．．．２、委託人拒不依照受託人通知之期限或期日如期辦妥金融機構規定之手續或提供以關證件，權狀並繳清．．．費用」等語。
（四）原告向被告購買本案房地，初期固均按照本案買賣合約規定，如期繳交各期自備款，並經被告公司於八十五年一月九日以「辦理過戶，對保通知書」通知原告於八十五年一月二十四日攜帶有關證件在被告公司辦理過戶及對保手續，原告均置之不理，不得已，被告公司乃於八十五年二月十日再以存證信函通知原告應於八十五年二月十六日前繳交有關過戶資料予被告以辦理所有權移轉登記及銀行貸款手續，原告亦未按期配合，直至八十五年三月七日原告所僱職員曾文玲始以便條傳真悉被告稱「台端寄來存證信函已收訖．．．
陳先生（即原告）撥電回台，目前出差海外，四月中旬返台，即予配合辦理手續．．．」等語，被告公司乃繼續等待至八十五年四月中旬未得到原告回應，致無法辦理過戶及銀行貸款，乃於八十五年四月十九日以存證信函通知原告應依「代辦房屋土地貸款委託書」第七條規定「委託人應於收到受託人通知起七日內以現金一次付清全部尾款或其差額」，以現金付清全部尾款一千零十八萬元，然亦為原告所拒絕，並一再以任何藉口推託，不得已，被告公司乃於八十六年八月一日以存證信函通知解除本件兩造間之買賣契約並沒收已繳價金，本件買賣合約因原告一再違約，並經被告公司合法解除契約在案，原告指稱應備貸款之證件交予被告辦理銀行貸款，竟為被告所遺失云云，委無可信。
（五）被告因原告違約，重新出售本案房地計損失如下：
１、本案房地第一次出售於原告總金額為一千四百二十萬元，第二次另出售於訴外人汪志純總金額為一千一百四十萬元，計損失為二百七十萬元。
２、第二次銷售另支付銷售公司銷售費用以總價百分之五計算，計再支付五萬七千元。
３、原第一次銷售應於八十五年六月辦理所有權移轉登記手續，因可歸責於原告之事由延至八十六年十二月始辦理所有權移轉登記手續至訴外人汪志純，期間計十八個月，被告須多支付費用如下：①房屋電費一萬八千九百元（計算式為：1050×18＝18900）②房屋水費一千八百元（計算式為：100×18＝1800）③大樓管理費七萬六千六百八十元【（53.3坪＋17.7坪）×60元×18＝76680】④地價稅二千五百九十二元⑤房屋稅三萬七千零三十八元⑥增值稅一萬一千零七十九元⑦利息損失一百三十七萬四千五百七十元（計算式：00000000－0000 000）×9%×1.5＝0000000）。
４、總計被告公司因重新銷售本案房地計損失為四百七十九萬二千六百五十九元，至於公司重新銷售所產生內部管理行政費用均無法計算，是被告損失金額較沒入原告所繳之違約金增加損失八十七萬四千六百五十九元為鉅，原告請求酌減違約金顯屬無據。
三、證據：提出被告公司辦理過戶、對保通知書一紙、存證信函暨回執各三份、原告傳真一紙、不動產買賣契約書一份、訴外人邵蓓多、邵爾康身分證各一紙、自來水費收據一紙、電費收據一紙、管理費明細表一份（以上均為影本）及土地登記簿謄本一份為證。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十一年十二月七日就被告所出售之「夢萊因河畔名流大廈」三十二樓Ｅ號訂立本案房屋土地訂購契約書，嗣被告以原告違反本案買賣合約約定，通知原告解除本案買賣合約，並沒收已繳價金三百九十一萬八千元。原告雖未繳交之款項為交屋款四十四萬二千元及銀行貸款九百七十四萬元，然銀行貸款雖為價金一部分，但須以買賣房地已為移轉登記為前提，始能辦理銀行貸款，被告未辦理本案房地所有權移轉登記，則原告並無違反兩造合約附件三「代辦房屋土地貸款委託書」第七條之情形，又被告既未辦理買賣房地移轉登記，更遑論通知交屋，是交屋款四十四萬二千元，原告亦無繳交義務。原告曾將應備貸款資料之證件交給被告辦理貸款，惟竟為被告所遺失，因斯時原告在國外，無法回國處理相關事務，致為被告停頓並未辦理，被告以原告未依限辦理貸款及繳納尾款違約為由，解除契約，實屬不當，兩造買賣合約關係仍應存在。為此，爰請求判決先位聲明為確認兩造就本案房地之買賣關係仍然存在。退步言之，如認被告行使解除權為有理由，惟被告竟就原告所繳交價款三百九十一萬八千元予以全額沒收，故請鈞院酌減違約金，請求被告應給付原告二百三十五萬零八百元，及法定遲延利息等情。
二、被告則以：原告向被告購買本案房地，初期固均按照本案訂購房屋土地契約書之規定，如期繳交各期自備款，嗣經被告公司於八十五年一月九日以「辦理過戶，對保通知書」通知原告於八十五年一月二十四日攜帶有關證件在被告公司辦理過戶及對保手續，惟原告置之不理，被告公司乃於八十五年二月十日再以存證信函通知原告應於八十五年二月十六日前繳交有關過戶資料予被告以辦理所有權移轉登記及銀行貸款手續，原告亦未按期配合，直至八十五年三月七日原告所僱職員曾文玲方以便條傳真悉被告稱「台端寄來存證信函已收訖．．．陳先生（即原告）撥電回台，目前出差海外，四月中旬返台，即予配合辦理手續．．．」等語，被告公司乃繼續等待至八十五年四月中旬未得到原告回應，致無法辦理過戶及銀行貸款，被告乃於八十五年四月十九日以存證信函通知原告應依本案訂購房屋土地契約書附件之「代辦房屋土地貸款委託書」第七條「委託人應於收到受託人通知起七日內以現金一次付清全部尾款或其差額」之規定，要求原告以現金付清全部尾款一千零十八萬元，然亦為原告所拒絕，並一再以任何藉口推託，被告公司不得已乃於八十六年八月一日以存證信函通知解除本件兩造間之買賣契約並沒收已繳價金，是本件係因原告一再違約，並經被告公司合法解除契約在案，原告指稱應備貸款之證件交予被告辦理銀行貸款，竟為被告所遺失云云，委無可信。又被告因原告違約，重新出售本案房地計損失㈠第一次出售於原告總金額為一千四百二十萬元，第二次另出售於訴外人汪志純總金額為一千一百四十萬元，計損失為二百七十萬元。㈡第二次銷售另支付銷售公司銷售費用以總價百分之五計算，計再支付五萬七千元。㈢原第一次銷售應於八十五年六月辦理所有權移轉登記手續，因可歸責於原告之事由延至八十六年十二月始辦理所有權移轉登記手續至訴外人汪志純，期間計十八個月，被告須多支付費用如下：①房屋電費一萬八千九百元②房屋水費一千八百元③大樓管理費七萬六千六百八十元④地價稅二千五百九十二元⑤房屋稅三萬七千零三十八元⑥增值稅一萬一千零七十九元⑦利息損失一百三十七萬四千五百七十元。總計被告公司因重新銷售本案房地計損失為四百七十九萬二千六百五十九元，至於公司重新銷售所產生內部管理行政費用均無法計算，是被告損失金額較沒入原告所繳之違約金增加損失八十七萬四千六百五十九元為鉅，原告請求酌減違約金顯屬無據等語，資為抗辯。
三、原告主張其於八十一年十二月七日就被告所出售之「夢萊因河畔名流大廈」三十二樓Ｅ號訂立本案房屋土地訂購契約書，原告已按期繳交部分價款三百九十一萬八千元，嗣被告以原告違反本案訂購房屋土地契約書之約定，通知原告解除本案訂購土地房屋契約，並將原告巳繳付之價款悉數充作違約金予以沒收之事實，業經其提出訂購房屋土地契約書、被告公司於八十五年四月十九日以台北大同郵局第六五七號存證信函、被告公司委託律師所發八十五年八月十三日律師函、被告公司於八十六年八月一日以台北四十七支局第四三一號存證信函、原告於八十六年十月四日所發高雄郵局第四六二○號存證信函及八十六年十一月二十五日高雄郵局第五三七二號存證信函為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告抗辯其係因原告違反兩造所訂立前開「訂購房屋土地契約書」關於第十一條、第十五條第二項、附件三「代辦房屋土地貸款委託書」第一條、第七條所規定遲延惟約之情事，方於八十六年八月一日以台北四十七支局第四三一號存證信函通知原告解除本案訂購房屋土地契約，原告係依據兩造所訂立之本案訂購房屋土地契約書第十五條第二項約定沒收原告巳繳付之價金三百九十一萬八千元，又被告因原告違約致重新再為出售本案房地，其間所受損失遠超過前開所沒收之違約金等語為辯。厥本案之癥點首在，原告是否確如被告前開所抗辯之遲延給付之違約情事？？如有，又被告沒收原告上開繳納價金，充作之違約金額是否過高？如過高，應核減多少始為相當？經查：
㈠依據兩造所訂立之本案訂購房屋土地契約書第十一條產權登記「甲方（即原告）
同意由乙方（即被告）統籌委託辦理，並同意按乙方通知期限內備齊有關證件印章．．．以茲辦理移轉及保存登記．．．如甲方拒不繳付致無法辦理產權崩記，即以甲方違約論，並依合約第十五條第二項約定處理」，及本案訂購房屋土地契約書之附件三「代辦房屋土地貸款委託書」第一條「．．．委託人（即原告）應於接到受託人（即被告）辦理貸款通知時一星期內遵照金融機構之規定無條件提供所需資料及覓連帶保證人，由受委託人以委託人名義，向金融機關辦理抵押貸款．．．」、第七條「委託人委託受託人代辦銀行貸款，如有左列情形之一，致貸款不能辦理．．．如有違背以違約論．．．２、委託人拒不依照受託人通知之期限或期日如期辦妥金融機構規定之手續或提供以關證件，權狀並繳清．．．費用」之規定。查本件被告主張其先於八十五年一月九日曾以「辦理過戶，對保通知書」通知原告於八十五年一月二十四日攜帶有關證件在被告公司辦理過戶及對保手續，因未獲原告置理，被告公司乃再於八十五年二月十日再以存證信函通知原告應於八十五年二月十六日前繳交有關過戶資料予被告以辦理所有權移轉登記及銀行貸款手續，原告亦未按期配合，直至八十五年三月七日原告所僱職員曾文玲始以便條傳真悉被告稱「台端寄來存證信函已收訖．．．陳先生（即原告）撥電回台，目前出差海外，四月中旬返台，即予配合辦理手續．．．」等語，惟原告並未依前開回覆履行辦理過戶及銀行貸款。被告復於八十五年四月十九日再以存證信函通知原告應依「代辦房屋土地貸款委託書」第七條前開規定，要求原告以現金付清全部尾款一千零十八萬元，然此亦為原告所拒絕，被告公司方於八十六年八月一日以存證信函通知解除本件兩造間所訂立之買賣契約等情，有被告所提出被告公司於八十五年一月九日通知原告辦理過戶、對保之通知書一紙、八十五年二月十日高雄郵局第一八五號存證信函、八十五年四月十九日台北大同郵局第六五七號存證信函、台北四十七支局第四三一號存證信函暨回執各一份及原告於八十五年三月七日回覆傳真一紙為證，此為原告所不爭執，雖原告主張其曾以平信寄送過戶相關文件與被告公司，然於寄送過程中遺失云云，惟原告就已寄送過戶及貸款等相關資料等情並無法舉證以實其說，況縱能認定原告確能證明於寄送過程中發生遺失一節，惟按以非對話而為意思表示，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力為民法第九十五條第一項前段所規定，是原告如採取郵務送達方式送達前開過戶資料，本案自可類推適用民法第九十五條第一項前段之規定「須達到於被告」方生效力；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，亦為民法第二百二十四條前段所規定，是原告既已選擇以郵寄方式寄送其辦理過戶、貸款之相關資料，應視為郵務人員為其履行其與被告所訂立前開房屋土地契約書第十一條及附件三「代辦房屋土地貸款委託書」第一條、第七條債務之履行輔助人，是於寄送過程中因郵務人員之過失致遺失前開資料，無法送達予被告，該過失自應由原告所負擔。是原告既未依約履行其應辦理過戶貸款之責任，自應負遲延責任，被告自得依契約第十五條之約定解除契約，原告主張兩造買賣契約關係仍然存在，甚而主張因被告未辦理買賣房地移轉登記，更未通知交屋，原告自得依民法第二百六十四條第一項行使同時履行抗辯權，拒絕辦理貸款云云，於法相悖，顯無可取。
㈡次按依兩造前開訂購房屋土地契約書第十五條第二項約定「甲方（即原告）應繳
之各項款，應於接獲乙方（即被告）按付款表規定及本約有關約定時間．．．如逾期一個月，仍未繳付，即視為甲方違約，乙方得逕行解除本約，並沒入甲方已繳款項作違約金．．．甲方絕無異議」，該約定之真意應指原告一旦有債務不履行情事發生，債權人即被告即不待舉證證明其所受損害額之多寡，均得按約定之金額請求違約金或損害賠償，反之債務人即原告亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及約定金額而請求減免違約金或賠償金額，換言之，違約金與損害賠償並列僅係同義語而已，並無特殊之義涵，足認該沒收之價金，應屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性之違約金，此情亦為被告所不爭執（參八十八年十一月二日本院言詞辯論筆錄），足認該違約金應屬損害賠償預定性總額之違約金，先予敘明。
㈢復按違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自
以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時期較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行，本件係屬預售屋之買賣，買受人即原告之繳款係配合各工期款而分期付款，依契約所為前述違約金之約定，原告巳繳大部分期款，因所繳價金巳多，被沒收充作違約金之數額亦相對增加，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨（最高法院八十三年度台上字第二二九號民事判決意旨參照）。又按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照），是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，而債務已為一部履行者，法院自得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。
㈣被告雖辯稱：本案房屋買賣因被上訴人違約受有重新出售價額減少、銷售費用、
貸款之利息損失、水電費、管理費等損失等語，惟被告就其前開主張，僅提出買賣契約、水電費收據及管理費明細表，而其餘部分（即銷售費用、地價稅、房屋稅、增值稅及利息損失），並無法舉證以實其說（參八十九年一月十一日本院言詞辯論筆錄），況地價稅、土地增值稅及房屋稅部分，該部分繳稅乃公法上之義務，被告負擔前開稅賦，尚難認係因被告違約而受之損害，被告此部分之主張亦屬無據。是本院復參諸，被告因轉售損失價款二百七十萬元及房屋水電費、大樓管理費合計為二百七十九萬七千三百八十元，及審酌原告所提出之內政部所制定之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條規定「．．．賣方得沒收依房地總價百分之二十計算之金額」（即依該規定，被告所得沒收之價款為二百八十四萬元），認被告所得沒收之違約金應為二百九十萬，逾此部分之沒收，應不准許。雖原告主張訴外人即被告公司副理林國誠已表示違約金為五十萬元，惟此情已為證人林國誠所否認（參八十九年一月十一日本院言詞辯論筆錄），是原告主張應酌減違約金二百三十五萬八百元，返還予原告云云，顯不足取。
四、綜上所述，原告先位聲明請求確認本案房地買賣關係仍然存在云云，顯不足取。又本院認被告所得沒收之違約金應為二百九十萬元，是原告請求被告返還之違約金應為一百零一萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即八十八年十月二十一日），至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內為有理由，應予准許，至原告逾上開範圍之請求，於法無據，自應予以駁回。
五、假執行部分：原告等勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額而准許之，至原告敗訴部分，此部分假執行之聲請，已失其依據，併應予駁回。
六、又上訴人雖請求傳訊薛莉苓以證明確明本案房地移轉登記原告提供相關文件，交由證人薛女與被告公司薛姓員工接恰之事實，惟本院依原告所陳報之薛莉苓之住址為通知結果，無法為送達，有送達證書在卷可稽，且本院認縱係原告確有委由證人薛女與被告公司員工接洽，然不得認原告就本案房地之過戶及貸款並無給付遲延之情事，是本院亦無再予傳訊之必要，併予敘明。
七、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 張維君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日~B法院書記官 梁瑜玲