臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第二六三六號
原 告 丙○○○
丁○○甲○○乙○○右四人共同訴訟代理人 尤挹華律師被 告 己○○ 住訴訟代理人 戊○○ 住
侯重信律師右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段六三五之四地號，面積九十六平方公
尺土地，以高雄市前鎮地政事務所登記字號民國八十三鎮專字第一一○八一○號所設定之抵押權登記應予以塗銷。
㈡確認前揭抵押權所擔保被告對原告新台幣（下同）一百八十萬元之債權不存在。
二、陳述：㈠原告之被繼承人吳新基生前曾向被告借款一百八十萬元，約定無利息，並於八
十三年七月六日以高雄市○○區○○段六三五之四地號土地設定抵押權一百八十萬元予被告。嗣後吳新基自八十二年七月二日起，陸續按月自其所有之世華銀行前金分行及彰化商業銀行東高雄分行之支票存款帳戶以支票兌現之方式清償被告達一百七十一萬一千六百元，並以交付現金之方式清償借款，故該一百八十萬元之借貸債權已因吳新基清償完畢而不存在。至另一紙吳新基所簽發，面額二十萬元之支票，雖遭退票，但與系爭借款債權之確認無涉，並非吳新基就系爭借款尚有二十萬元未對被告清償。
㈡嗣因吳新基於八十七年五月二十六日死亡，原告四人限定繼承吳新基之遺產，
被告旋以存證信函向原告表示，原告有系爭之一百八十萬元借款債務加上前揭吳新基所簽發之二十萬元支票債務，共對被告有二百萬元債務存在，並向法院聲請拍賣抵押物。惟如上所述，系爭借款債權既已不存在，則兩造就此借貸關係不明確之爭執確有致原告權利不安之危險，爰提起本件確認系爭借款債權不存在之訴，以除去此不安定之狀況。
㈢又被告所設定之前揭抵押權，係作為系爭借款債權之擔保，惟因該系爭借款債
權已因吳新基清償而不存在，依最高法院八十三年度台上字第一○五五號判例意旨，原告自亦可請求塗銷該抵押權之設定登記。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告迄今為止所提之相關證據，均無關於利息約定事項，而系爭借款債權之
借據及抵押權登記事項當中，關於利息約定甚至是「無」，顯然兩造並無利息之約定。
⒉再被告抗辯有利息之支付，然並無證據可資證明，且以前揭支票兌現所付款項，並無法得知是否為利息之支付，故被告所辯應不可採。
三、證據：提出他項權利證明書、支票影本各乙紙，存證信函、法院公告、本院八十八年度拍更字第二號裁定影本各乙份，戶籍謄本三張，銀行存款名細分戶帳九紙；並聲請向世華銀行前金分行及彰化商業銀行東高雄分行調取有關吳新基所簽發之票據兌現相關資料。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠原告之被繼承人吳新基與被告之妻戊○○係國泰保險公司同事，吳新基於八十
一年二月二日向被告借款一百八十萬元，且提供其所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地應有部分一萬分之三六四，及該地上門牌號碼高雄市○○○路○○○號三樓之一房屋設定抵押權予被告。八十三年七月初，吳新基欲將該房地出售，乃商請被告塗銷抵押權，改以其住宅設定抵押權，因其住宅未辦保存登記，故只以該住宅坐落之基地即高雄市○○區○○段六三五之四地號土地設定抵押權予被告。
㈡前揭借款原約定月息一分八厘，每月利息三萬二千四百元。借款之初，吳新基
尚無領用支票，均以現金支付，迄八十一年十月間才領用彰化銀行東高雄分行之限額支票，每張票面額限在一萬元以下，因此每次簽發半年份之支票，即每月一萬元三張，二千四百元一張，交被告逐月兌領。迄八十三年七月份起，因吳某另領用世華銀行前金分行未限額支票，此後即改簽付該分行之支票。然其中有部分支票被告轉讓他人，未存入銀行代收提示兌現，致此部分代收記錄簿未有記載。又此部分縱除外，僅以代收記錄簿有記載且經兌現之小額支票核算，原告亦漏列二十八張，金額計二十二萬六千八百元，此金額合併原告所表列之一百七十一萬一千六百元，兩者共計一百九十三萬八千四百元，高出本金一百八十萬元甚多，足見係在支付利息而非分期償還本金。
㈢又吳新基起初每月支付三萬二千四百元，以本金一百八十萬元計算，合月息一
分八厘，與民間借款利息相當。雖嗣後吳新基經濟較為困難，月息降為每月三萬元，最後降為二萬五千元，但每月支付之金額固定，仍與民間之利息相當。且若係在攤還本金，以本金高達一百八十萬元，自係按月償還萬元以上之整數，而無長期按月支付零頭之二千四百元之理。再者，以每月攤還三萬二千四百元計算，應還五十六個月才能還清，期間長達四年八個月，如此長時間之無息攤還，以吳新基與被告之妻僅是同事關係，且被告夫妻經濟並不寬裕，年已老邁無力賺錢，而吳新基借款又用於炒作股票之情況下，實不可能。
㈣吳新基與被告之金錢往來均由其本人處理，原告等人並未參與，自不知詳情。
吳新基去世之後，原告才否認債務之存在，顯有逃避債務之嫌。原告主張吳新基按月支付之票款係分期償還本金，應就此原因負舉證責任，若無法舉證即為空言主張，自不可採。
三、證據：提出吳新基所簽發之暫借條、本票影本各乙紙、支票暨存款不足退票單、他項權利證明書、抵押權設定契約書影本各乙張，土地登記謄本乙份，代收款項記錄簿影本十七張。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度繼字第四四三號案卷。理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告除確認借款債權不存在外，另追加被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段六三五之四地號，面積九十六平方公尺土地，以高雄市前鎮地政事務所登記字號民國八十三鎮專字第一一○八一○號所設定之抵押權登記應予以塗銷之聲明。經查，上開抵押權設定登記應否予以塗銷，應以本件借款債權究否確係存在為據，倘該借款債權不存在，因抵押權之從屬性規定，自應隨該債權之不存在而消滅，原告即可請求被告塗銷該抵押權設定登記，故兩造之攻防重點仍係集中於本件借款債權存在與否之問題上。是原告追加此項請求，尚不致對被告之防禦及訴訟之終結有所妨礙，本院自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告之被繼承人吳新基（即原告丙○○○之夫，其餘原告之父）於八十七年五月二十六日死亡，其生前曾向被告借款一百八十萬元，約定無利息，並於八十三年七月六日以高雄市○○區○○段六三五之四地號土地設定抵押權擔保上開借款債權，嗣後吳新基陸續以現金清償，並自八十二年七月二日起，以支票兌現之方式清償該項借款，現已清償完畢，故系爭債權自已不存在。惟因原告限定繼承後，與被告就此借貸關係有所爭執，而被告已向法院聲請拍賣上開抵押物，致原告權利受有不安之狀態，為此提起確認系爭借款債權不存在之訴。又上開抵押權係作為系爭借款債權之擔保，惟因該系爭借款債權已因清償而不存在，原告自亦可請求被告塗銷該抵押權之設定登記等語。
二、被告則以：原告之被繼承人吳新基與被告之妻戊○○係同事，吳新基於八十一年二月二日向被告借款一百八十萬元，而提供其所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地應有部分一萬分之三六四，及該地上門牌號碼高雄市○○○路○○○號三樓之一房屋設定抵押權予被告。八十三年七月初，吳新基欲將該房地出售，乃商請被告塗銷抵押權，改以其住宅設定抵押權，因其住宅未辦保存登記，故只以該住宅坐落之基地即高雄市○○區○○段六三五之四地號土地設定抵押權予被告。系爭借款約定月息一分八厘，每月利息三萬二千四百元。借款之初，均以現金支付上開利息，嗣於八十一年十月間因吳新基領用支票，才改以支票付款。經核算兌現之小額支票，併加原告所主張之一百七十一萬一千六百元，共計一百九十三萬八千四百元，高出本金一百八十萬元甚多，足見係在支付利息而非分期償還本金。吳新基起初每月支付三萬二千四百元，合月息一分八厘，與民間借款利息相當。嗣後吳新基經濟較為困難，月息降為每月三萬元，最後降為二萬五千元，但每月支付之金額固定，仍與民間之利息相當。若係在攤還本金，自無長期按月支付零頭之二千四百元之理，且期間須長達四年八個月始能付清，以被告夫妻之經濟不寬裕及年紀老邁，與吳新基又僅是同事之情形觀之，實不可能單純僅係借款，而無約定利息之支付，是被告對原告之借款債權仍係存在，原告前揭請求自非可採等語，資為抗辯。
三、原告主張原告之被繼承人吳新基於八十七年五月二十六日死亡，其生前曾向被告借款一百八十萬元，並於八十三年七月六日以高雄市○○區○○段六三五之四地號土地設定抵押權擔保上開借款債權，嗣後吳新基於八十二年七月二日前，曾以現金清償該借款，並自該日起，陸續以支票兌現之方式清償，已達一百七十一萬一千六百元之事實，有他項權利證明書乙紙、戶籍謄本三張、銀行存款名細分戶帳九紙、吳新基所簽發之暫借條及本票各乙紙為證，並經本院函查世華銀行前金分行及彰化商業銀行東高雄分行，調取有關吳新基所簽發之票據兌現相關資料查核屬實，有彰化商業銀行八十八年十二月十五日彰東高字第一一三四號函暨附件及世華聯合商業銀行前金分行八十八年十二月二十日世銀前金字地七二號函暨附件在卷可稽，且為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張系爭借款並無約定利息，故吳新基之借款已於生前清償完畢，系爭借款債權已不存在等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件所應審究者，即吳新基與被告間有無利息之約定，且上開現金及票款兌付金額一百七十一萬一千六百元之清償，究係清償系爭借款債權之本金，抑或僅係清償該借款所約定之利息。本院審酌：
㈠原告主張系爭借款並無利息之約定，固據其提出系爭抵押權設定書、土地登記
謄本、他項權利證明書為證。惟查，吳新基於八十二年七月二日前，曾清償被告若干現金，並自該日起，按月以支票支付被告三萬二千四百元，而系爭高雄市○○區○○段○○○○○號土地之抵押權設定登記係在八十三年七月六日，則迄至被告與吳新基設定系爭抵押權之時，吳新基業已清償被告若干現金及票款兌付金額已達三十八萬八千八百元（32400×12＝388800），此為兩造所不爭，並有前揭世華銀行前金分行函暨附件及彰化商業銀行東高雄分行函暨附件分別在卷可憑。再系爭抵押權係屬普通抵押權，有他項權利證明書及土地登記謄本各乙份在卷可證，既僅係為擔保系爭借款債權，果如原告主張吳新基就該若干現金及票款兌付金額三十八萬八千八百元確係在清償系爭借款本金，何以其與被告於八十三年七月六日設定上開抵押權時，仍係約定擔保債權額一百八十萬元，而未將該若干現金及票款兌付三十八萬八千八百元加以扣除？此情顯不合常理，足見吳新基上開所清償之現金及自八十二年七月二日起，按月清償被告之票款兌付金額，應係清償系爭借款之利息甚明，故吳新基與被告設定系爭抵押權時，始不將業已清償之若干現金與票款兌付金額三十八萬八千八百元扣除。至有關借款證明文書是否訂明利息，與實際上借貸雙方是否有利息之約定，常因當事人間私下為規避稅捐等之各種利益考量，致有不符之情況者甚多，自不能以相關借款文書尚無利息之約定，即當然認定當事人間確無利息之約定。從而系爭抵押權設定書、土地登記謄本、他項權利證明書有關利息之約定雖載「無」，而依被告所提之暫借條所示，亦無敘明任何利息約定，然仍不得以此點即逕認被告與吳新基間確無利息之約定。是原告主張系爭借款無利息之約定云云，自非可採。
㈡又原告既主張吳新基已將系爭借款債權清償完畢，則衡諸常情，吳新基自應向
被告索回暫借條及本票才是，倘若已清償部分本金而尚未清償完畢，亦會要求出具證明。然則，迄今有關系爭借款之暫借條及吳新基所簽發之一百八十萬元擔保用之本票，仍為被告所持有，且無任何清償部分款項記載或其他證明，有該暫借條及本票各乙紙在卷足佐，顯見吳新基所清償者應係系爭借款債權之利息無疑。
㈢再者，依本院向彰化商業銀行東高雄分行及世華銀行前金分行函查有關吳新基
所簽發之票據兌現相關情形，吳新基自八十二年七月二日起至八十四年十二月四日止，除八十三年六月外，均於每月以支票兌付被告三萬二千四百元，嗣後自八十五年一月四日起至八十五年六月三日止，按月兌付款項均降為三萬二千元，自八十五年七月二日起至同年十二月二日止，則降為每月三萬元，八十六年一月四日起至八十七年四月二日止，每月再降為二萬五千元，共計兌現金額達一百七十一萬一千六百元，有該二家銀行回函暨附件在卷足佐，並為兩造所不爭執。徵諸吳新基每月以支票兌付予被告之上開金額，最高均不超過月息百分之一點八，即年息百分之二十一點六，與現今一般民間借款利息尚屬相當，且兌付之金額甚至有百元之零頭，與一般單純清償借款本金均為整數金額實有不合，是被告辯稱吳新基兌付上開款項係為清償系爭借款利息乙節，誠屬有理。況若依原告所主張，吳新基與被告間就系爭借款並無利息之約定，上開兌付款項僅係為清償系爭借款本金，惟衡以吳新基僅係被告之妻之同事，二人間並無任何特殊關係，而其所借金額又高達一百八十萬元，亦非小數目等情，被告實無理由無償借予吳新基該筆款項，益見原告主張上開一百七十一萬一千六百元係清償本金等情不足採信。
㈣末查，吳新基於八十二年七月二日前，確曾以現金清償系爭借款，已如上述，
然其之後是否仍陸續以現金清償，則為被告所否認，原告復未能舉證以實其說，是此部分自難認屬真實。
四、綜上所述，原告之被繼承人吳新基對被告所清償者，應僅係系爭借款債權之利息為是，並非清償系爭借款債權之本金，故系爭借款債權之本金既仍未清償，該債權自仍存在。又系爭抵押權所擔保之系爭借款債權仍舊存在，原告自不得請求塗銷該抵押權。從而，原告請求被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段六三五之四地號，面積九十六平方公尺土地，以高雄市前鎮地政事務所登記字號民國八十三鎮專字第一一○八一○號所設定之抵押權登記予以塗銷；並請求確認該抵押權所擔保被告對原告一百八十萬元之債權不存在，洵屬無據，應予駁回。
五、至另一紙吳新基所簽發，面額二十萬元之支票，兩造固對該項債權存否有所爭執，但與本件訴訟無涉，本院自毋庸再予論述指駁，併此敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 鄭月霞~B法 官 黃蕙芳~B法 官 陳信旗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十四 日~B法院書記官 梁 竫