臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第二九六號
原 告 甲○○訴訟代理人 任進福律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 翁秋銘律師右當事人間交還土地等事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落於高雄縣路○鄉路○段第七九二之一地號土地內，如附圖所示Ｕ─Ｔ─Ｓ─Ｕ間圍成區域面積一八平方公尺、Ｐ─Ｑ─Ｒ─Ｘ─Ｐ間圍成區域面積二八平方公尺及Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｎ─Ｍ─Ｏ─Ｐ─Ｘ─Ｅ之間圍成區域面積二五七平方公尺等水泥地剷除；Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｌ─Ｍ─Ｎ─Ｈ─Ｉ間圍成區域面積四六平方公尺之果樹剷除，於回復原狀後並將上開土地交還原告。
被告應將坐落於高雄縣路○鄉路○段第七九二之一地號土地內，如附圖所示Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｄ間圍成區域面積二平方公尺及Ｇ─Ｈ─Ｎ─Ｇ間圍成區域面積二三平方公尺之土地交還原告。
前二項之履行期間為陸個月。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告各以新台幣貳拾柒萬元及貳萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣捌拾萬貳仟柒佰元及伍萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除擔保金額及履行期間外，求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠坐落高雄縣路○鄉路○段第七九二之一地號，面積三一六五平方公尺之土地為原
告所有，而被告則為同段第七九三地號土地所有人，被告之父洪搶於民國六十四年九月十二日，以新臺幣（下同）四萬元之代價向原告之父任順興購買如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ往上五臺尺之土地，以利通行。詎被告未經原告之同意，又無正當之權源，竟於八十六年間舖設如附圖Ｂ─Ｃ─Ｅ─Ｘ─Ｒ─Ｓ─Ｔ─Ｂ（下稱前段水泥地）、Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｎ─Ｍ─Ｏ─Ｐ─Ｘ─Ｅ之水泥地（下稱後段水泥地）；其中前段水泥地Ｕ─Ｔ─Ｓ─Ｕ及Ｐ─Ｑ─Ｒ─Ｘ─Ｐ部分，已逾越上開被告之父所購買五臺尺土地範圍；而後段水泥地係全部鋪設於原告所有土地上。另如附圖所示Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｌ─Ｍ─Ｎ─Ｈ─Ｉ、Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｄ及Ｇ─Ｈ─Ｎ─Ｇ之農地亦為被告占有使用中，迭經催討，被告均置之不理，為此爰依民法第七百六十七條之規定，求為判決如主文所示。
㈡對被告抗辯之陳述：
①於一宗土地之特定部分主張取得地上權者，申請人應先單獨申請測繪地上權位置
圖。時效取得地上權登記審查要點第一項定有明文。查被告雖曾於二十二日向地政機關單獨申請測量系爭土地通行地役權位置圖，並經地政機關通知於八十七年十一月十二日在現場實地測量，此有地政規費收據及土地複丈定期通知書附卷足稽，惟查被告迄今尚未向地政機關聲請辦理依時效取得地役權登記，依上開說明，足見被告辯稱已於八十七年九月二十二日向主管機關路竹地政事務所申請時效取得地役權登記，經以七一二號收件審理中乙節，純屬無稽。
②被告無正當之權源竟擅自在原告所有系爭土地上舖設水泥道路，致原告所種植之
花椰菜因下雨積水無法排放而均遭浸水死亡，妨害原告之耕種，原告不得已乃將水泥道路一部分剷除以利排放積水，以供耕種，被告竟向路竹鄉調解委員會申請調解，進而向鈞院提起忍受地役權通行及請求回復原狀之訴，因所提之訴顯無理由業已於八十八年一月二十日自行將該訴撤回，依上開說明，益見被告謂原告不甘繼承父志破壞系爭道路阻礙被告通行乙節，純屬無稽。
③對証人洪清年於八十八年三月二十五日於鈞院勘驗現場時証稱相關土地所有權人
均同意以農具可通過之範圍為限在七九二之一地號土地舖設水泥地乙節，原告予以否認，按七九二之一土地屬於原告所有，証人洪清年亦証稱不同意被告在其太太所有七九四地號土地上舖設水泥道路，則被告在原告之七九二之一地號土地舖設水泥道路時，其既非所有權人，依據何權利同意被告在原告之土地上舖設水泥道路呢？又被告之父僅出售五台尺寬之土地，原告怎會同意供被告舖設逾五台尺寬之水泥道路呢？且被告在原告之上開土地舖設水泥道路逾五台尺寬度達一半深度時，原告始抵達現場並未見証人洪清年在場，並當場指責被告擅自在該土地舖設逾五台尺寬之水泥道路並阻止被告繼續舖設水泥道路，另被告於舖設該水泥道路前亦曾持舖設水泥道路同意書要求原告同意蓋章遭原告拒絕而不同意在同意書上蓋章，依上開說明，足見原告於被告舖設水泥道路時並未在現場，於事後始到現場，並未與証人洪清年同意供被告在原告之土地舖設逾五台尺寬度之水泥道路甚明，証人之証言，顯然與事實不符，且有違常理，不足以採信。
三、證據：提出土地謄本、地籍圖謄本各一份及照片四幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：㈠地政機關之現場複丈圖測量有誤。
㈡系爭水泥地於未舖設之前，該土地已供不特定大眾通行二十餘年，且被告之父洪
搶已於六十四年九月十二日向原告之父任順興購買如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ往上五臺尺之土地，並通行迄今，故被告非無權占用；又被告於八十七年九月二十二日，就前段水泥地部分，向高雄縣路竹地政事務所辦理時效取得地上權登記。
㈢另被告舖設水泥地時，原告均在場親至指揮，而後段水泥地排水設施之材料及水
管之寬度、長度、圓周率大小尺寸均依原告之意見，加以採購及施工，顯見原告同意水泥地舖設之寬度。
三、證據：提出契約書、地政規費及測量通知、調解不成立、起訴狀及庭期通知書、管路表、同意書各一份及照片一幀。並聲請訊問證人洪清年、蘇緞、洪浴沂及洪永發為證。
丙、本院依職權勘驗現場，並向高雄縣政府路竹地政事務所函查時效取得地役權之相關資料。
理 由
一、原告主張：坐落高雄縣路○鄉路○段第七九二之一地號，面積三一六五平方公尺之土地為原告所有，而被告則為同段第七九三地號土地所有人，被告之父洪搶於六十四年九月十二日，以四萬元之代價向原告之父任順興購買如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ往上五臺尺之土地，以利通行。詎被告未經原告之同意，又無正當之權源，竟於八十六年間舖設前段水泥地、後段水泥地；其中前段水泥地Ｕ─Ｔ─Ｓ─Ｕ及Ｐ─Ｑ─Ｒ─Ｘ─Ｐ部分，已逾越上開被告之父所購買五臺尺土地範圍；而後段水泥地係全部鋪設於原告所有土地上。另原告所有如附圖所示Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｌ─Ｍ─Ｎ─Ｈ─Ｉ、Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｄ及Ｇ─Ｈ─Ｎ─Ｇ之農地亦為被告無權占有使用中，為此爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告拆除地上物並返還土地等語。
二、被告則以：地政機關之現場複丈圖測量有誤。況系爭水泥地於未舖設之前，該土地已供不特定大眾通行二十餘年，且被告之父洪搶已於六十四年九月十二日向原告之父任順興購買如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ往上五臺尺之土地，並通行迄今，故被告非無權占用；又被告於八十七年九月二十二日，就前段水泥地部分，向高雄縣路竹地政事務所辦理時效取得地上權登記。另被告舖設水泥地時，原告均在場親至指揮，而後段水泥地排水設施之材料及水管之寬度、長度、圓周率大小尺寸均依原告之意見，加以採購及施工，顯見原告同意水泥地舖設之寬度等語置辯。
三、查坐落高雄縣路○鄉路○段第七九二之一地號，面積三一六五平方公尺之土地為原告所有（下稱系爭土地），而被告則為同段第七九三地號土地所有人，被告之父洪搶於六十四年九月十二日，以四萬元之代價向原告之父任順興購買『高雄縣路○鄉路○段七九二之一地號土地最南邊面，寬度係五臺尺，深度係自道路起至接洪搶所有地止（即同段七九三地號土地）』，業據被告提出出賣不動產杜絕契一紙為證，復為兩造所不爭執，自屬真實。
四、又本院最後囑託內政部土地測量局至現場勘查，勘測結果認：「①如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ連接線係路竹段七九二之一地號與七九四地號間之地籍圖經界線；Ｄ─Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ連接線係七九二之一地號與七九三地號間地籍圖經界線；Ｉ─Ｊ連線係七九二之一地號與七八一地號間地籍圖經界線。②如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｘ─Ｒ─Ｓ─Ｔ─Ｗ─Ａ區域，係Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ實線往上五臺尺範圍；其中Ｂ─Ｃ─Ｅ─Ｘ─Ｒ─Ｓ─Ｔ─Ｂ（即前段水泥地）圍成區域為水泥地，面積一二二平方公尺；Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｃ之區域為農田，係路竹段七九四地號土地所有人越界使用系爭土地之範圍，其面積為十八平方公尺。③如附圖Ｕ─Ｔ─Ｓ─Ｕ區域係Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ實線往上五臺尺外之水泥地，面積為十八平方公尺。④如附圖Ｐ─Ｑ─Ｒ─Ｘ─Ｐ區域係Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ實線往上五臺尺外之水泥地，面積為二八平方公尺。⑤如附圖Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｄ區域係農田，為路竹段七九三地號土地所有權人越界使用系爭土地之範圍，面積為二平方公尺。⑥如附圖Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｎ─Ｍ─Ｏ─Ｐ─Ｘ─Ｅ係坐落系爭土地上之水泥地，面積二五七平方公尺。⑦如附圖Ｇ─Ｈ─Ｎ─Ｇ區域係農田，為路竹段七九三地號土地所有權人越界使用系爭土地之範圍，面積為二三平方公尺。⑧如附圖所示Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｌ─Ｍ─Ｎ─Ｈ─Ｉ區域係果園，為路竹段七八一地號土地所有權人越界使用系爭土地之範圍，面積四十六平方公尺」等情，業經本院於八十九年七月十六日會同內政部土地測量局人員勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及內政部土地測量局八十九年八月二十二日八九地測二字第一一九六九號土地鑑定書在卷可稽。被告雖否認該次測量結果，惟查：
㈠系爭土地除前開之測量後，分別於八十七年十二月二十二日、八十八年三月五日
經高雄縣政府路竹地政事務所複丈二次，於八十八年六月二十五日、八十八年七月二十五日及八十八年九月三十日（同次囑託分二日測量）經內政部土地測量局測量二次，有高雄縣政府路竹地政事務所八十七年十二月二十三日路地所二字第九九二九號、八十八年三月三十一日路地所二字第一八五六號函及內政部土地測量局八十八年七月三十日八八地測二字第一一七三九號、八十九年四月二十一日八九地測二字第五五九四號函在卷可稽。從歷次之土地測量結果，系爭土地與路竹段第七九四及七九四地號之地籍圖經界線均為直線相連，並非彎曲；另被告於八十八年四月二十八日之書狀中，亦表示路竹地政事務所八十八年三月二十五日就前段水泥地之測量結果並不爭執，故被告辯稱經界線（即如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｈ）並非直線，五臺尺之土地應以Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｅ為基線往上測量等語，即與事實不合。
㈡又內政部土地測量局為求測量精確，首先使用電子測距經緯儀在系爭土地附近測
設圖根點，經計算檢核閉合後做為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近可靠界址點，並計算各界址點之座標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後再依據高雄縣路竹地政事務所保管之地籍圖及歷年有關複丈圖等資料，謄繪本件相關土地地籍圖經界線等情，有土地測量局八十九年八月二十二日之土地鑑定圖可稽。本院審酌內政部土地測量局已屬臺灣最高之測量單位，就測量方法而言，本件利用電腦、電子測距經緯儀等先進儀器測繪現場，其精密度、公信力及準確度應優於一般機關之測量；又就測量所採用之資料而言，本件引用存放於路竹地政事務所之歷次複丈及地籍圖，顯已將本件各次測量之優劣一一考慮而謄製本次圖面，故本次測量在外觀上、內容上並無瑕疵。是被告固辯稱應以路竹鄉都市計畫圖為基點進行測繪等語，惟未就本次測量內容有何實質上之瑕疵、測量方法有何不當具體指摘，並舉證以實其說，本院認其辯述為不可採，是本件仍應以八十九年八月二十二日之土地鑑定圖為判決之依據。
五、按地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條及第七百七十條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言，即無依民法第八百五十八條準用民法第七百六十七條規定請求排除侵害之餘地，最高法院六十三年度臺上字第一二三五號判例意旨參照。又通行地役權之因時效而取得，為符合繼續之要件，自以在供役地上開設道路為必要，否則僅偶而使用他人土地，若許因時效而取得地役權，自與時效制度旨在懲罰怠於行使權利之本旨有違。查被告僅於八十七年九月二十二日就前段水泥地部分，向高雄縣路竹地政事務所申請時效取得地役權之登記，嗣因地政機關以『買賣取得，時效未完成為由』，未准被告登記，至後段水泥地並未辦理登記等情，業據被告自承在卷（詳八十九年十月二十三日言詞辯論筆錄及八十八年三月一日答辯狀），復為原告所不爭執，自堪信為真實。就此以觀，被告對系爭前、後段水泥地並未取得地役權之登記，揆諸前開說明，被告尚難以時效取得地役權為由，對原告主張權利。況系爭前、後段水泥地均於八十六年始由被告所築，亦未達時效取得地役權之期間。
六、次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，大法官會議釋字第四○○號解釋文及理由參照。查系爭前段水泥地未舖設前係左右農地耕種必經之路，亦係附近農家及工廠員工，日落黃昏時之散步農路等情，業經被告於八十七年十二月十六日之申訴書陳述甚明。復參以被告於本院八十九年九月二十七日準備程序中陳述：舖舍水泥地係要供水泥地旁之農地所有人使用等語；證人洪清年於本院八十九年十月二十三日言詞辯論中證述：系爭水泥地大都由原告、被告及伊在行走等語綦詳。職此，系爭前、後水泥地係供水泥地旁之農地所有人使用，使用之人數應為特定或可得特定，並非不特定人通行所必要，至工廠員工利用此道散步，係為觀賞落日，並非其通行所必要；且系爭水泥地係於八十六年間築起，姑不論該路是否具有既成道路之性質，亦不符合年代久遠之要件。綜上，系爭水泥地與前述公用地役關係之要件不符，是被告主張有公用地役權等情，即無可採。
七、被告復辯稱：舖設系爭前後水泥地時，水泥地之寬度及舖設水管等事，均經原告同意始為舖設等語，惟為被告所否認。經查：㈠證人洪清年固於八十八年三月二十五日本院勘驗現場時證述：當初舖設水泥地時，並未測量，相關土地之所有人均同意以農具可通過之範圍為限等語（詳該日訊問證人筆錄）；惟證人洪清年並未就原告是否同意舖設水泥地、當時現場之情況如何一節，加以具體說明，尚難遽下原告同意舖設寬度之判斷。本院於八十九年十月二十三日言詞辯論程序中，乃就上開情事再為訊問，經證人洪清年證稱：路竹段七九四地號之土地係伊太太（即訴外人蘇緞）所有，舖設當日其到現場時，確曾看見兩造在場，原告表示舖設前段水泥地之寬度不可超過五臺尺，原告是否同意舖設之寬度可超過五臺尺，伊並不清楚，但當時原告有表明舖設寬度超過五臺尺等語綦詳。就證人洪清年前後之證詞觀之，原告於被告舖設水泥地當時確曾在場，原告於現場亦曾爭執五臺尺寬度，並表明寬度不可超過五臺尺，但原告是否同意超過五臺尺之寬度，即未得證明。本院審酌兩造對舖設水泥地當時並未實施測量，並不爭執，故兩造應不知確切之寬度為何，但因原告之父任順興賣予被告之父洪搶之土地僅為五臺尺寬度，而五臺尺之寬度即為一百五十公分，觀諸內政部土地測量局八十九年八月二十二日土地鑑定書，系爭前段水泥地Ｓ至Ｒ部分之寬度恰為五臺尺，因該路係供被告農車出入之用，且已使用多時，顯見五臺尺之寬度已足供一般農具、農車出入，原告殊無同意被告舖設寬度超過五臺尺之理；復參以原告若曾同意超過五臺尺之寬度，衡情被告所舖設之寬度應皆超過五臺尺，尚無舖舍部分之情事。是被告應無同意水泥地之寬度可超過五臺尺，縱原告認同當時舖設之寬度，亦屬在無測量工具下，推測五臺尺之寬度，並不能認原告已為同意。㈡又被告聲請訊問證人洪浴沂、洪永發，欲證明舖設水管皆按原告之指示，惟依被告提出之舖設水管圖，舖設水管之位置均在後段水泥地，而被告一直認為後段水泥地係位於其所有之路竹段七九三地號土地上，直至測量現場後才發現越界，業經被告自承在卷（詳八十九年七月六日勘驗筆錄、八十九年九月二十七日準備程序筆錄）；而原告於起訴時亦未請求返還，顯見原告亦同此想法，認後段水泥地非位於系爭土地上。準此，原告縱對舖設水管一事加以指示，因主觀上認系爭後段水泥地並未逾界，故其對寬度、水管舖設情形如何表示，不能認其已經同意被告在系爭土地上舖設後段水泥地。因目擊證人洪清年已出庭作證，且水管位置之指示無關於同意一事，故被告聲請訊問前開證人，即無必要。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。經查㈠被告於八十六年間舖設前、後段水泥地，其中前段水泥地Ｕ─Ｔ─Ｓ─Ｕ及Ｐ─
Ｑ─Ｒ─Ｘ─Ｐ部分，已逾越上開被告之父所購買五臺尺土地範圍；而後段水泥地係全部鋪設於原告系爭土地上，因被告並無合法占有權源，原告亦未同意被告占用，故原告請求被告鏟除並返還土地，於法自屬有據。另如附圖所示Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｌ─Ｍ─Ｎ─Ｈ─Ｉ之越界果園，被告自承現為其使用中（詳八十八年九月三十日勘驗筆錄）；而Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｄ係屬被告占用之農地並非證人紅清年之灌溉水池、Ｇ─Ｈ─Ｎ─Ｇ之農地亦為被告占有使用中等情，亦有內政部土地測量局八十九年八月二十二日之鑑定書可據，是原告請求返還，亦屬有據。
㈡從而，原告依民法第七百六十七條之法律關係，請求被告應將坐落於高雄縣路○
鄉路○段第七九二之一地號土地內，如附圖所示Ｕ─Ｔ─Ｓ─Ｕ之區域面積一八平方公尺、Ｐ─Ｑ─Ｒ─Ｘ─Ｐ之區域面積二八平方公尺及Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｎ─Ｍ─Ｏ─Ｐ─Ｘ─Ｅ之區域面積二五七平方公尺等水泥地及Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｌ─Ｍ─Ｎ─Ｈ─Ｉ區域面積四六平方公尺之果樹剷除，於回復原狀後並將上開土地交還原告；並將坐落於高雄縣路○鄉路○段第七九二之一地號土地內，如附圖所示Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｄ間圍成區域面積二平方公尺及Ｇ─Ｈ─Ｎ─Ｇ間圍成區域面積二三平方公尺之土地交還原告，為有理由，應予准許。
九、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、本院審酌被告一時拆除地上物、並返還系爭土地不易，核其性質非長期間不能履行，爰酌定履行期間為六個月，以資兼顧。
、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日~B法院書記官 蔡雅萍