臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第九七二號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃進祥律師
鄭淑貞律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師複 代理人 張清富律師右當事人間履行協議事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新台幣（下同）伍拾貳萬柒仟伍佰壹拾陸元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十六年六月間出資三十萬元加入設立於高雄市○○區○○路○○○號勵學文理補習班，當時因系爭補習班之原投資人何祖濤另有要事在身，無法繼續參與補習班之經營，而蔣宗鳳亦因要負責另一家開設位於高雄縣鳳山市補習班之事務，無餘力管領系爭補習班，於是被告與訴外人何祖濤、蔣宗鳳及原告四人同意將全部股份（即每人所持股份比例不變更情況下），將系爭補習班所有財產及經營管理權移轉交付予被告，由被告單獨經營管理系爭補習班並成為系爭補習班之出名營業人，此有被告所交付予原告系爭補習班之帳目簡表係自八十六年七月後重新開始計算補習班之盈虧，及鈞院向高雄市政府教育局函查系爭補習班負責人姓名及變更登記結果，系爭補習班於八十七年間向高雄市政府申請登記時之負責人（即出名營業人）及班主任皆僅被告單獨一人，且迄今未曾變動，此外，系爭補習班之所有資產亦皆交付或登記於被告可資為證。詎被告於接管系爭補習班後屢屢藉故推拖不分配盈餘，為此原告與被告及訴外人何祖濤、蔣宗鳳四人乃於八十七年一月間召開會議並達成決議「被告同意於每年一、四、七、十月的第一個星期六依各人加入股份分配勵學文理補習班前季之盈餘，若被告屆時未能如約履行，則原告可退股」。惟開完會後被告仍遲遲未能如期分配盈餘，原告乃向被告請求退股。按「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。」、又「出名營業人除契約另有訂定外，應於每屆事務年度中計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應支付之。應歸隱名合夥人之利益而未支取者，除另有約定外，不得認為出資之增加。」民法第七百零九條及第七百零七條定有明文。本件原告於八十六年六月間確有出資三十萬元加入勵學文理補習班，成為勵學文理補習班之隱名合夥人，此業經證人何祖濤、蔣宗鳳到庭證明屬實。而被告為原告所投資勵學文理補習班獨資商號之負責人即為原告所投資事業之出名營業人，是原告自得依民法之隱名合夥關係終止後，請求出名營業人即被告返還原告當時之出資三十萬元，及依被告所交付予原告之系爭補習班帳目簡表自被告接管後截至八十七年十二月年度終了時，系爭補習班計有營業盈餘二百二十七萬五千一百六十九元，按原告出資額比例為百分之十，原告應分得之盈餘為二十二萬七千五百一十六元。
（二）原告加入是單純的出資，並未參與補習班的經營，蔣宗鳳、何祖濤、被告跟原告說若賠錢的話，原告不須負擔，當時只是口頭約定。
（三）當時蔣宗鳳、何祖濤、被告三人是一般合夥，且參與經營與負擔盈虧，原告加入是以隱名合夥人身份加入，在八十六年八月份時，蔣宗鳳、何祖濤因其他情事，把公司財產事務交由被告經營，使被告成為獨資商號，從此，蔣宗鳳、何祖濤成為隱名合夥關係，被告成出名營業人，被告、蔣宗鳳，何祖濤從一般合夥變成隱名合夥只做移交手續。
（四）對被告答辯之抗辯：
１、被告不否認何祖濤為補習班之股東，是何祖濤自有權代理補習班代收原告入股金，原告業於八十六年六月一日將三十萬元當場交付蔣宗鳳，再由其當場轉交何祖濤收訖登帳，原告投資勵學文理補習班之事證明確。嗣後為確保原告之權益，何祖濤、蔣宗鳳二人亦寫具證明書證明原告確為勵學補習班之股東，斷不能以未立合夥契約書即排斥其股權，蓋契約之成立不以書面為要件，雙方之意思表示合致則契約已成立生效，被告既已收受原告之投資款項，每次召開股東會時被告均有邀請原告出席，且被告亦交付勵學補習班之帳冊予原告檢查，試問原告若非股東，為何其投資金額由被告及蔣、何三人均分且於帳冊中載明。
２、被告蔣宗鳳及何祖濤的確合計賣掉渠等股權十分之一（約值三十萬元）予原告，而原告所交付之投資額即三十萬元，亦的確由被告、蔣宗鳳及何祖濤三人均分（作為讓與股權之代價）且於帳冊中載明，又倘原告若非勵學補習班之股東，被告又豈會將帳冊交付予原告檢查。
３、何祖濤初步所製作之帳冊，縱有誤載，均嗣經其他合夥人（如原告）之會算訂正，此有蔣宗鳳可資佐證，不容被告恣意指摘。又被告指摘證人何祖濤於八十八年六月三日上午十一時二十分庭訊時證述三、五、六、十、十一、十二均與事實不符乙節自屬有利於被告之事實，被告對此自負有舉證之責任，惟被告卻未能舉證以實其說，渠空言指摘自不足取。
４、所謂盈餘即扣除應付帳款、到期票據等費用之結餘，此乃眾所週知，況上開盈餘之金額乃出自被告所提出之帳冊之記載，且上開盈餘當初之入帳均全數由被告收取，原告遲於八十七年十二月離職之時始知悉該補習班並無任何未支付款項。被告卻主張上開盈餘並未扣除應付帳款，此乃屬變態之事實，亦即有利於被告之事實，是被告自負有舉證之責任。
５、被告於八十九年一月十三日所提出之系爭補習班之統一編號編配通知書乃為八十五年八月間系爭補習班設立登記時之狀況，八十六年六月原告加入補習班後該補習班之經營經營狀況業已有所改變‧業如前述，惟被告故意不依約辦理變更登記，且現竟持上開通知書以證明系爭補習班負責人為訴外人何祖濤云云‧顯不足採。
三、證據：提出帳目表影本一紙、帳冊影本一份、證明書影本二紙、合夥契約書影本一份、帳目結算及明細表一份為證，並聲請訊問證人蔣宗鳳、何祖濤、吳雅頌，復聲請本院函高雄市政府教育局查勵學文理補習班負責人及變更資料、函高雄市政府建設局查勵學文理補習班之營利事業登記上負責人及變更資料。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）勵學文理補習班目前股東係何祖濤、被告二人，而蔣宗鳳之股權已於八十六年十月讓與予被告，已非補習班股東，甲○○入股一事未經被告同意，且從原告提出之原證二證明書及收據，足見與原告接洽者為蔣宗鳳一人，何祖濤係事後同意，被告並未同意，且蔣、許二人商議者為投資勵學文理補習班，該補習班當時為三人合夥組織，係一般合夥。故原告主張為隱名合夥，係投資被告，顯非事實。至審理時被告一再質疑原告請求權基礎及當事人不適格，原告先引用一般合夥之規定，後為使訴訟合法化，才嗣後改稱係隱名合夥，故伊於八十九年三月二十三日之準備書狀所指述，與起訴之主張完全不同，前後矛盾，顯不足採。
（二）本件原告主張其出資，由蔣宗鳳、何祖濤及被告三人分受（被告否認收受），第七百零三條：「隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任」惟本件依蔣宗鳳、何祖濤之證述並無特別約定，足見本件並非隱名合夥。再隱名 原告又主張出名營業人係被告一人，與民法第七百零二條規定不符。又依民法合夥並無股東會議：蓋隱名合夥人不能參與業務之經營，故無股東會議之規定，惟原告主張有召開股東會議（原告係以補習班總導師名義參加），且證人何祖濤、蔣宗鳳於八十八年八月三十一日證稱：「我們在八十六年六月份有協議每三個月召開一次股東會」，姑不論是否屬實，足見本件則係一般合夥，而非隱名合夥甚明。
（三）證人何祖濤、蔣宗鳳二人證言不實，況依其證言均係就一般合夥為陳述，從無指稱原告一人入夥有特別約定為隱名合夥情，又被告未同意原告加入合夥，亦無收受股金之事，當無嗣後退還金之事。
（四）原告未具股東身分，其參加股東會是以總導師身分列席而已。
（五）原告亦未向被告聲明退股。是原告起訴主張伊已於八十七年十二月初向被告聲明其欲退股，亦獲得渠等同意，顯與事實不符，被告否認之。
（六）按隱名合夥契約乃一般合夥契約之例外，隱名合夥依民法第七百條規定，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥係由「出名營業人」與「隱名合夥人」締約，隱名合夥人僅於其出資之限度內，負分擔損失之責，民法第七百零三條亦有明文。又契約為兩特定人間之協議，故原告主張八十六年六月入股，當時負責人為何祖濤，原告主張之隱名合夥關係存在於何、許二人間，與被告無干涉。
（七）本件合夥為一般合夥，故以執行業務者稱之，而原告亦承認被告為執行業務者，而非隱名合夥之出名營業人。
（八）何祖濤於原告主張參加合夥之當時即八十六年六月間為勵學文理補習班之「合夥」組織負責人，直至八十八年三月三十一日始經教育局核准變更為被告，並至八十九年四月向國稅局變更負責人。原告主張於伊入股當時「因嗣後何祖濤經原告同意將勵學文理補習班之經營管理權移轉與被告一人獨資所有」足證顯非事實。又勵學文理補習班非獨資商號，而為合夥組織，此有勵學文理補習班之統一編號編配通知書，由該通知書足見係「八十五年八月九日」簽發，扣繳單位性質為「合夥」，負責人為「何祖濤」，於八十九年四月始變更為被告，此有財政部高雄市國稅局覆函為證。由被證一足見本件合夥非隱名合夥，被告亦非「出名營業人」甚明。
（九）被告非出名營業人：原告於八十九年三月二十三日準備書狀稱：「被告乙○○與訴外人何祖濤、蔣宗鳳及原告四人同意將全部股份及系爭補習班所有財產及經管管理權移轉交付予被告，由被告單獨經營管理系爭補習班並為系爭習班之出名營業人。」惟查原告主張於八十六年六月間出資入股當時，補習班之負責人確為訴外人何祖濤，此有系爭補習之統一編號編配通知書、國稅局覆函可為憑證。又依 鈞院向高雄市政府教育局及國稅局函查系爭補習班負責人姓名及變更登記結果，系爭補習班於「八十八年三月」間立案設立人變更為被告，國稅局在「八十九年四月」間才變更登記負責人及班主任為被告，可見被告於當時並非負責人，更非出名營業人，原告主張隱名合夥之法律關係並非存於兩造之間甚明。縱設原告投資補習班成為隱名合夥人為真，與其締約之人應是何祖濤，絕非被告，則出名營業人亦該是何祖濤，是原告起訴請求顯有當事人不適格之情形。退萬步言，原告主張伊於八十六年六月入股，當時合夥執行業務者為何祖濤，縱暫設本件為隱名合夥而論，出名營業人亦該是何祖濤，絕非被告，被告既無與原告簽立隱名合夥契約，則根本與原告甲○○不生任何關係，是縱有隱名合夥（被告否認），原告亦應以何祖濤為被告，與被告個人無涉。
（十）本件合夥未曾結算：本件合夥迄今未予以結算，縱暫置原告非股東於不論，原告請求一定金額與法不符，應係請求結算，是原告之請求顯無理由。蓋合夥財產不僅指帳上現金部分而已，亦包括其他生財器具與重要設備，又聲明退夥亦應就聲明前已生之合夥債務負責，否則應付帳款、到期票據如何支付。今原告所指當時帳上結餘二、二七五、一六九元係現金部分，惟就生財器具、設備、債務都未曾一一清算，根本不得請合夥財產之分析。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院民事判決影本一份、統一編號編配通知書影本一份為證，並聲請本院函財政部高雄市國稅局左營稽徵所查負責人及變更等資料。
丙、本院依原告聲請函高雄市政府教育局及高雄市政府建設局查勵學文理補習班負責人及變更資料，並依被告聲請函財政部高雄市國稅局左營稽徵所查勵學文理補習班負責人及變更等資料。
理 由
一、本件原告主張：其於八十六年六月間出資三十萬元加入設立於高雄市○○區○○路○○○號勵學文理補習班，成為該補習班之隱名合夥人，嗣被告與訴外人何祖濤、蔣宗鳳及原告四人同意將系爭補習班所有財產及經營管理權移轉交付予被告，由被告單獨經營管理系爭補習班並成為系爭補習班之出名營業人，詎被告於接管系爭補習班後屢屢藉故推拖不分配盈餘，為此原告與被告及何祖濤、蔣宗鳳四人乃於八十七年一月間召開會議並達成決議「被告同意於每年一、四、七、十月的第一個星期六依各人加入股份分配勵學文理補習班前季之盈餘，若被告屆時未能如約履行，則原告可退股」。惟開完會後被告仍遲遲未能如期分配盈餘，原告乃向被告請求退股。被告為原告所投資勵學文理補習班獨資商號之負責人即為原告所投資事業之出名營業人，是原告自得依民法之隱名合夥關係終止後，請求出名營業人即被告返還原告當時之出資三十萬元，及依被告所交付予原告之系爭補習班帳目簡表自被告接管後截至八十七年十二月年度終了時，系爭補習班計有營業盈餘二百二十七萬五千一百六十九元，按原告出資額比例為百分之十，原告應分得之盈餘為二十二萬七千五百一十六元等語。
二、被告則以：勵學文理補習班目前股東係何祖濤、被告二人，而蔣宗鳳之股權已於八十六年十月讓與予被告，已非補習班股東，原告入股一事未經被告同意，且從原告提出之原證二證明書及收據，足見與原告接洽者為蔣宗鳳一人，何祖濤係事後同意，被告並未同意，且蔣、許二人商議者為投資勵學文理補習班，該補習班當時為三人合夥組織，係一般合夥。故原告主張為隱名合夥，係投資被告，顯非事實。又原告主張於八十六年六月間出資入股，惟補習班之負責人確為何祖濤，可見被告於當時並非負責人，更非出名營業人，原告主張隱名合夥之法律關係並非存於兩造之間甚明。縱設原告投資補習班成為隱名合夥人為真，與其締約之人應是何祖濤，絕非被告，則出名營業人亦該是何祖濤，是原告起訴請求顯有當事人不適格之情形。退萬步言，原告主張伊於八十六年六月入股，當時合夥執行業務者為何祖濤，縱暫設本件為隱名合夥而論，出名營業人亦該是何祖濤，絕非被告。再本件合夥未曾結算，原告根本不得請求合夥財產之分析等語置辯。
三、原告主張其於八十六年六月出資三十萬元加入勵學文理補習班之事實，業據其提出帳冊影本一份、證明書影本二份為證，並經證人何祖濤、蔣宗鳳到庭結證屬實，被告雖辯稱原告入股一事未經其同意，原告非合夥人等語，惟查：系爭補習班於八十五年六月由蔣宗鳳、何祖濤共同出資六十萬元設立，被告於八十五年十一月出資四十五萬元入股，在八十六年六月以前該補習班之執行業務者為何祖濤，並由其負責帳冊製作等情事，業經證人何祖濤證述在卷，並有其製作之帳冊影本可稽，且為被告所不爭執，再被告亦自承其加入合夥時並未書寫合夥契約書，足見被告入夥時，亦僅由何祖濤在帳冊上為股金收入四十五萬元之記載，並未另外簽立合夥契約書，則原告出資加入補習班時雖未簽立合夥契約書，惟依何祖濤為當時系爭補習班之執行業務者，且其於處理被告、原告出資入股一事，均於帳冊上為同一之記載方式，是應認何祖濤於帳冊上所載「八十六年六月股金收入許一人」等語應為原告入股之記載，故原告主張其為系爭補習班之合夥人，堪信為真實。
四、本件兩造爭執之重點在於原告之入夥是否為隱名合夥？抑或為一般合夥？按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他人所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」、「隱名合夥人之出資，其財產權移轉於出名營業人」、「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之」、「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還各隱名合夥人之出資及給與其應得之利益」，民法第七百條、第七百零二條、第七百零七條、第七百零九條分別定有明文。是隱名合夥關係之發生，必由隱名合夥人與出名營業人間之契約，其所營業者係以出名營業人為營業主體，隱名合夥人僅負出資之義務，並不參與經營，即隱名合夥人就合夥營業之關係，乃由出名營業人而生，其對於合夥營業之權利義務，自應依出名人與其他合夥人間之分派為準。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥，此有最高法院二十九年上字第九七一號、四十二年台上字第四三四號判例可參。經查：
（一）系爭補習班原由被告、何祖濤、蔣宗鳳三人合夥經營，八十六年六月因原告加入而合撥十分之一之股份給原告，使原告成為系爭補習班之合夥人情事，業據證人何祖濤到庭證稱：「我原與蔣宗鳳各出資三十萬元，八十五年十一月時被告出資四十五萬元入股合夥」、「八十六年六月份原告出資三十萬入股合夥，原告股份為十分之一，其餘三人各十分之三」、「後來我們將原告所出資三十萬元，分配給我、被告、蔣宗鳳各分十萬元，這是做為賣掉十分之一股權之代價」等語；證人蔣宗鳳證述：「我、何祖濤、乙○○各三分之一股權，後來我們撥出三分之一股權給甲○○入股」等語，是依原告之入股形式而言，係以持有股份十分之一成為名義上之合夥人，非僅為系爭補習班出資而不持有股份。又隱名合夥人並不參與合夥組織之經營，自當無參與合夥人會議之情形，惟依證人何祖濤證稱：「八十六年六月份原告入股後（不確定日期），數月間曾開會決議大約三個月決算一次作分紅」等語；證人蔣宗鳳證述：「我們有說每年要開三、四次股東會議，後來並沒有如期召開會議，直到八十七年初我們曾在二樓作股東會議一次」等語，顯見原告係以股東（即合夥人）之身分而參加會議，縱原告認其並未參與補習班之經營，且不需負擔補習班之債務等語，然一般合夥中，亦可約定僅由部分之合夥人執行業務，非每位合夥人皆須參與經營事業，且合夥事業盈餘虧損之分派負擔，本得由合夥人自由約定，並不因係一般合夥或隱名合夥而有不同。是自難以原告並未參與補習班之經營與未負擔債務而認原告於八十六年六月加入時係以隱名合夥人身份加入。
（二）另觀之原告提出之兩造原來預備簽立而嗣未簽訂之合夥契約書，其上記載：「『立合夥契約書人：何祖濤（以下簡稱甲方）；乙○○（以下簡稱乙方）；甲○○（以下簡稱丙方）茲為合夥經營勵學補習班，同意訂立契約條款如左』、『第一條：本合夥事業以經營勵學文理補習班』、『第三條：本合夥資本為新台幣壹佰貳拾萬元正』、『第四條：本合夥事業應由乙方擔任設立人，負責以合夥組織名稱向主管機關申請立案及營業許可等相關手續』、『第五條：本合夥收支帳目應於每年六月、十二月底結算。如有盈餘，現金可分配時；執行業務股東，（設立人）得優先分配百分之拾；其餘百分之玖拾按持股比例分配於各合夥人。本合夥盈餘，非彌補歷屆虧損，不得分配』、『第六條：關於合夥事業合夥人有不同意見時，依合夥股份過半數之同意決定之，每股具有一票表決權』、『第九條：退夥之清算，應以退夥時之財產目錄表所載之各項為準。退夥金應由合夥人估價為金錢計算且以金錢給付』」等情，顯見原告與被告欲簽立合夥契約時，其立意亦係以一般合夥之身分加入合夥組織經營，而非以隱名合夥方式加入，此亦與原告所提何祖濤、蔣宗鳳書立之證明書上載「證明甲○○於八十六年六月一日提出三十萬元整佔總資產額百分之十合夥投資勵學文理補習班」、「收取甲○○小姐、身分證：Z000000000、現金三十萬元整，合夥投資勵學補習班」相符，是綜上原告顯非以隱名合夥身分加入，而係一般合夥。
（三）再勵學文理補習班於八十五年八月九日起，其組織型態為合夥，負責人為何祖濤，迄至八十九年四月五日起，其組織型態始變更為獨資，負責人為乙○○，此有財政部高雄市國稅局左營稽徵所八十九年四月五日財高國稅營服字第八九００二六三八號函暨扣繳單位設立（變更）登記申請書二份足憑，又勵學補習班於八十七年十一月提出申請設立，以被告為負責人，亦有高雄市政府教育局八十九年二月二十九日高市教四字第０五四五０號函可參，足見八十六年六月間原告出資入股時之系爭補習班之執行業務者為何祖濤，非被告。雖八十六年八月後，勵學補習班即由被告一人負責經營及製作帳冊，何祖濤不參與經營，惟合夥關係中，本可約定由部分之合夥人執行業務即可，非謂由一人執行業務時，其他未參與合夥事務執行之合夥人即成為隱名合夥人，是縱何祖濤不參與經營，惟仍為系爭補習班之合夥人，該補習班仍以合夥為其經營組織型態，其他合夥人並不因此成為隱名合夥人。是原告主張系爭補習班之組織型態因何祖濤不參與經營而自合夥變更為隱名合夥，出名營業人為被告等語，並不足採。
五、原告出資加入勵學文理補習班係一般合夥，而非隱名合夥，已如前述，其若欲退夥，自應依一般合夥程序，向該合夥組織為之，惟其竟依民法第七百零七條、第七百零九條隱名合夥之規定，請求被告個人給付出資款及盈餘共計五十二萬七千五百一十六元，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 黃蕙芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日~B法院書記官 倪金漢