臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第九十九號
原 告 子○○
戊○○被 告 乙○○
丙○○壬○○庚○○己○○癸○○甲○○辛○○○丁○○○○○○右當事人間確認第三人債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告乙○○應給付蔡樹香新台幣（下同）七萬元，被告丙○○應給付蔡樹香
十萬元，被告壬○○應給付蔡樹香二十八萬元，被告庚○○應給付蔡樹香四十二萬元，被告己○○應給付蔡樹香二十一萬元，被告癸○○應給付蔡樹香三十五萬元，被告甲○○應給付蔡樹香三十五萬元，被告謝素娟應給付蔡樹香十四萬元，被告李林美珠應給付蔡樹香十萬元，並由原告代為受領及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、訴訟費用由被告共同負擔。
二、陳述：
（一）、緣原告與債務人蔡樹香間因給付會款強制執行事件，依據執行名義，債務人
應給付原告子○○一百四十四萬元，應給付原告戊○○一百一十九萬元，業經鈞院以八十七年高敬民治八十七執字第二四一Ｏ四號執行扣押命令，被告應給付債務人蔡樹香之會款，在原告上揭債權範圍內，禁止債務人蔡樹香收取或為其他處分，第三人亦不得向債務人清償。詎原告分別於八十七年十二月二十二日及同年月二十一日接獲鈞院通知，第三人即被告等已對債務人蔡樹香之會款聲明異議，原告認其異議不實在，是茲就被告聲明異議之要旨及原告之攻擊方法如附表所載。
（二）、按債務人怠於行使其權利時，債權得以自己名義代位行使其權利，民法第二
百四十二條定有明文。債務人蔡樹香已怠於向被告等行使給付會款請求權，原告自得引上述法條代位行使，訴請被告給付會款予債務人蔡樹香，並由原告代為受領。
三、證據：提出台灣高雄地方法院高雄簡易庭八十七年度雄簡字第一六九六號判決及確定證明書、台灣高雄地方法院八十七年度執字第二四一Ｏ四號執行命令、執行通知書、互助會單四紙、被告聲明異議狀六紙、戶籍謄本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）、被告乙○○部分：伊並未積欠債務人蔡樹香任何會款，實係伊胞姐即被告丙
○○曾以其名義參加蔡樹香所召集之自八十四年三月十日起至八十六年十二月二十五日止，每月一萬元之合會一會，伊與蔡樹香並無任何債權債務存在。
（二）、被告丙○○部分：伊雖曾於八十四年三月份加入債務人蔡樹香所召集自八十
四年三月十日起迄八十六年十二月二十五日止每月一萬元之合會，共參加三會（丙○○名義二會，乙○○名義一會）然因伊標得該三會會款時，會首蔡樹香均曾扣留部分會款未交付予伊（共計十五萬元），表示先向伊調借。又伊另曾於八十六年四月份以自己名義及兄嫂陳育鳳名義參加同是會首蔡樹香召集自八十六年四月份起至八十八年六月十五日止，每月一萬元之互助會，共計二會（一會為丙○○，一會為陳玉鳳），伊曾繳四次會款，共計八萬元予蔡樹香，惟該為蔡樹香於八十六年七月份倒會，是以蔡樹香於八十四年三月份起會之合會，雖伊尚欠三會，七次之會款共計二十一萬元，惟該合會因蔡樹香挪借伊標得之會款達十五萬元，則在兩相抵銷下，伊於該合會僅欠蔡樹香六萬元之會款未付。又蔡樹香於八十六年所召集之合會，因伊所參加之二會均為活會，而蔡樹香於伊繳交二會之四次會款計八萬元後即倒會，是此部分蔡樹香尚欠伊八萬元之會款，是以此該八萬元與上揭六萬元相抵銷，蔡樹香尚欠伊二萬元之會款，是蔡樹香對伊並無任何債權存在。
（三）、被告壬○○部分：債務人蔡樹香於八十六年七月份全面倒會後，雖伊尚欠蔡
樹香二筆死會會款各七萬元及十萬五千元未繳。惟伊跟蔡樹香所召集自八十四年十月二十日起迄八十七年十二月二十日止，每月一萬元之合會，尚有一會活會未標，且已繳交二十六次會款共二十六萬元予會首蔡樹香，然蔡樹香自八十六年七月份全面倒會後，對此部分並未處理，是以以二十六萬元與上揭十七萬五千元相抵銷後，蔡樹香尚欠伊九萬五千元，是蔡樹香對伊並無任何債權存在。
（四）、被告己○○、謝素娟部分：雖被告己○○確有積欠蔡樹香會款二十一萬元，
被告謝素娟確有積欠蔡樹香會款十四萬元，惟依民間互助會繳納死會辦法約定，係按月繳納，會首每月僅能收取一萬元至清償完畢止，今原告所取得之債權係代位債務人蔡樹香按月收取，自不得享有優於債務人之利益。
（五）、被告癸○○部分：對於尚積欠蔡樹香三十五萬元部分不爭執，惟系爭互助會
雖經債務人蔡樹香停止開標，惟其互助會之活會人數共有三十五人，倘若伊全部給付予原告，勢必將再給付三十五位活會互助會款，伊願將每月之死會會款予債務人蔡樹香，由債務人發給其他三十五位互助會員，以示公平。
（六）、被告甲○○部分：伊確於八十四年十月二十日及八十五年五月二十日各參加
以債務人蔡樹香為會首之民間互助會二會，每月會款為一萬元，一組為四十八人，一組為三十二人，其中三十二人者，伊於八十六年七月二十日以三千五百元之利息得標，惟蔡樹香未將會款二十六萬一千元給付完畢，僅給付五萬元，尚有二十一萬元未付，迭經催討，均置之不理。而其參加之另一組伊確已得標，且會款也如期繳納至八十六年六月份止，尚有餘款二十二萬元未付，惟債務人蔡樹香既未將另一會死會會款給付，伊當有權主張抵銷。
（七）、被告李林美珠部分：蔡樹香尚欠伊五萬元，且伊與蔡樹香有協調過，互相抵銷，所以伊並未再積欠蔡樹香會款。
三、提出支票及退票理由單、會友通訊錄明細、計算明細、本院刑事庭八十七年度訴字第一Ｏ二Ｏ號判決書、會錢紀錄一本、台灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第六一七號判決為證，並聲請訊問證人蔡樹香及鄭文卿。
理 由
一、本件被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張原告與債務人蔡樹香間因給付會款強制執行事件，依據執行名義，債務人應給付原告子○○一百四十四萬元，應給付原告戊○○一百一十九萬元，業經鈞院以八十七年高敬民治八十七執字第二四一Ｏ四號執行扣押命令，被告應給付債務人蔡樹香之會款，在原告上揭債權範圍內，禁止債務人蔡樹香收取或為其他處分，第三人亦不得向債務人清償。原告分別於八十七年十二月二十二日及同年月二十一日接獲鈞院通知，第三人即被告等已對債務人蔡樹香之會款聲明異議，原告認其異議不實在，為此依民法第二百四十二條之代位請求權之法律關係提起本件訴訟等語。被告等則分別以如附表所載之名義借用、抵銷或按月清償之期限利益、否認債務人對其有會款債權等情置辯。
三、按扣押命令經送達執行債務人、第三債務人之後，債務人即不得向第三債務人請求清償，亦不得受領其清償，執行法院既對債務人核發扣押命令，禁止其收取債權，債務人自不得對第三債務人請求清償債務。本件上訴人雖代位債務人對於第三債務人行使返還借款請求權，惟債務人之返還借款請求權既經執行法院發扣押命令而不得行使，則上訴人代位請求第三債務人給付債權，而由伊分別代位受領，應同受扣押命令之拘束而無從行使。次按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀向執行法院聲明異議；債權人對於第三人之聲明，認為不實時，得向管轄法院提起訴訟，並通知債務人，次按債權人依強制執行法第一百二十條對於異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為對相人，按一般規定提起「給付之訴」；如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，祗能提起「確認之訴」，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第三人給付。最高法院八十一年度台上字第五Ｏ四號及八十五年度訴字第一四八五號判決參照。
四、經查，本件原告與債務人蔡樹香間因給付會款強制執行事件，依據本院高雄簡易庭八十七年度雄簡字第一六九六確定判決為執行名義，債務人應給付原告子○○一百四十四萬元，應給付原告戊○○一百一十九萬元，業經本院民事執行處以八十七年高敬民治八十七執字第二四一Ｏ四號執行扣押命令，被告應給付債務人蔡樹香之會款，在原告上揭債權範圍內，禁止債務人蔡樹香收取或為其他處分，第三人亦不得向債務人清償，惟上揭扣押及禁止命令經送達第三人即被告等後，被告均於法定期間提出異議，原告乃依強制執行法第一百二十條之規定，向本院提起本件訴訟，是以上揭執行程序，乃暫緩進行等事實，業經本院調閱八十七年度執字第二四一Ｏ四號執行卷宗查證屬實。是以，本件扣押及禁止命令經送達執行債務人、第三債務人之後，債務人即不得向第三債務人請求清償，亦不得受領其清償，執行法院既對債務人核發扣押命令，禁止其收取債權，債務人自不得對第三債務人請求清償債務，本件原告雖代位債務人蔡樹香對於第三人即被告行使返還會款請求權，惟債務人之返還會款請求權既經執行法院發扣押命令而不得行使，則原告代位請求第三債務人即被告給付會款予債務人蔡樹香，而由伊分別代位受領，應同受扣押命令之拘束而無從行使；況本件執行程序未發收取命令，僅發禁止命令，是以原告僅能提起「確認之訴」，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人即原告尚不得請求第三人即被告給付，從而，原告依民法第二百四十二條之規定代位請求被告分別給付蔡樹香如訴之聲明所載之金額，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法 官 朱玲瑤右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日
法院書記官 張乃昇