臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年重訴字第一○三一號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳嘉銘 律師複 代理人 彭玉華 律師訴訟代理人 己○○ 住被 告 乙○○ 住訴訟代理人 郭清寶 律師被 告 甲○○ 住
丙○○ 住訴訟代理人 許進德 律師複 代理人 鄭勝智 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應連帶給付原告新台幣 (下同)六百九十八萬七千七百五十五元，及自民國八十八年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告在其信託部組織系統下設有七賢分公司，其分支機構證券暨期貨管理委員會證券商種類為證券經紀商，被告乙○○係被告甲○○之姊，被告甲○○、丙○○分別為原告（證券經紀商）七賢分公司之營業員及代表人。被告甲○○明知依「證券商負責人與業務人員管理規則」（係依證券交易法第七十條規定，由主管機關以命令定之）第十六條第一項規定「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則」，暨同條第二項第三款及第七款規定，即「證券商之負責人及業務人員，不得有左列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。七、利用客戶名義或帳戶買賣有價證券」。違反者將觸犯證券交易法第一百七十七條第三款之規定。被告甲○○竟與知情之被告乙○○共同基於違反證券交易法上開規定，推由被告乙○○提供其身分證及印鑑章，於八十四年十月二十七日，在高雄市○○區○○○路○○○號三樓，向原告（證券經紀商）七賢分公司，訂立委託買賣證券受託契約，開立普通戶帳號為００一四二八︱七號，並為彰化銀行存款戶，而領得證券存摺（證券存摺上載明：請客戶務必自行保管存摺及印鑑）、活期儲蓄存款存摺。被告乙○○再將所領得其帳戶證券存摺、活期儲蓄存款存摺及印鑑章交給被告甲○○（即原告公司營業員），供被告甲○○作為委託原告買賣證券使用及保管。被告甲○○復於八十七年三月二十日，與知情之被告乙○○共同基於違反證券交易法上開規定，推由乙○○在高雄市○○區○○○路○○○號三樓，與原告訂立融資融券契約書，約定由原告融資予被告乙○○買進股票，並約定被告乙○○信用帳戶（信用帳號：一二三─二─０００二五０）內之擔保品價值與其融資融券之比率低於規定比率（以下簡稱擔保維持率）時，債務人應即依原告之通知於期限內補繳差額，如未於期限內補繳，則原告即得處分其擔保品，如仍有不足，債務人應即補繳差額，融資年息百分之九．二五（按規定向台灣證券交易所核備之融資利率），逾期未清償時，除原規定融資利率外，另按融資利率百分之十收取融資違約金，申請在被告乙○○所開立信用帳戶內辦理有價證券買賣融資事宜，被告乙○○仍將上開證券存摺、活期儲蓄存款存摺及印鑑章放置被告甲○○處，供被告甲○○使用融資買賣股票及保管。被告乙○○將前開信用帳戶及領得證券存摺、活期儲蓄存款存摺、印鑑章交給被告甲○○使用，依民法第一百零三條規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，則被告甲○○以被告乙○○名義，使用被告乙○○信用帳號等、證券存摺、活期儲蓄存款存摺及印鑑章，所為委託原告分公司買賣證券及融資買進股票行為，即以被告乙○○本人名義所為意思表示，為代理人於代理權限內，直接對本人發生效力，可見被告乙○○與被告甲○○間，對於上開所委託原告分公司買賣證券行為，即有民法第一百零三條代理行為之效力。
(二)被告甲○○為原告公司營業員，明知證券商負責人與業務人員管理規則規定，證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則（第十六條第一項），證券商之負責人及業務人員，不得為左列行為：受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。利用客戶名義或帳戶買賣有價證券（第十六條第二項第三款第七款），且被告乙○○明知信用帳戶不能供原告公司營業員使用，證券存摺、活期儲蓄存款存摺及印鑑應自行保管，不得交由營業員代為保管或使用。被告甲○○、乙○○均明知被告甲○○依證券交易法規定，不得使用或代管被告乙○○證券存摺活期儲蓄存款存摺及印鑑，及使用被告乙○○信用帳戶，被告乙○○仍交由被告甲○○保管使用為買賣有價證券，其二人對於違反證券交易法第一百七十七條第三款之規定，有共同侵權行為，已甚為明確。被告甲○○與被告丙○○均明知「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第一項規定，「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則」，第十六條第二項第七款、第八款規定，即「證券商之負責人及業務人員，不得有左列行為：七、利用客戶名義或帳戶買賣有價證券。八、以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券。」，其二人竟基於違反證券交易法第一百七十七條第三款規定之共同侵權行為，被告丙○○徵得被告乙○○之代理人被告甲○○同意，提供乙○○上開信用帳戶，供被告丙○○以被告乙○○名義，於八十七年九月八日融資買進台芳股票十二萬股，單價六十六元五角，買進金額七百九十八萬元，及同日融資買進普大股票十二萬股，單價六十七元五角，買進金額八百一十萬元，則被告乙○○之代理人甲○○與被告丙○○間共同違反證券交易法，已可明確。又被告乙○○既將上開存摺、印鑑交由被告甲○○使用及保管，並使用信用帳戶，被告甲○○提供乙○○上開信用帳戶，供被告丙○○使用融資買進上開台芳、普大股票，即代理人於代理權限內，以被告乙○○本人名義所為之意思表示，亦直接對於被告乙○○本人發生效力，且被告甲○○與被告乙○○間，亦共同違反證券交易法，已甚明確。嗣前開被告乙○○之代理人甲○○以乙○○名義於八十七年九月八日委託前開原告融資買進普大及台芳股票，後擔保維持率低於規定之比率，經原告通知催告後，仍未於限期內補繳差額，原告依約處分其擔保品，不足部分經催討後仍未清償，計應於限期內補繳差額，共六百九十八萬七千七百五十五元，則被告丙○○、被告甲○○、被告乙○○間，即有共同侵權行為，已可證明。
(三)依民法第一百八十五條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」「造意人及幫助人視為共同行為人。」又依民法第一百八十四第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，數人所為違法行為，致生同一損害者，縱然行為人相互間無意思聯絡，仍應構成共同侵權行為。例如計程車司機駕駛有過失，致與違規駕駛之卡車相撞，乘客因而受傷，兩司機對乘客之被害應負共同侵權行為責任。蓋民事責任與刑事責任有別，刑事責任以行為人之主觀犯意為處罰對象，民事責任則以填補被害人所受損害為目的。設共同侵權行為責任係著重在行為人反倫理性行為的制裁，則以加害人的意思聯絡為共同侵權行為責任之惟一發生要件，固不難瞭解。茲近代私法侵權行為之損害賠償制度，既以被害人損害之彌補為重，則不能不併列客觀的共同關聯性為共同侵權行為責任的發生要件。因此，具備：損害係同一；損害與行為間有因果關係存在，即可構成共同侵權行為。（見學者孫森焱著作民法債編總則八十六年八月修訂十版第二０二頁）。民法第一百八十五條第二項規定：「造意人及幫助人視為共同行為人。」所謂造意人即教唆他人，使其產生為侵權行為之決意者。幫助人即於他人為侵權行為之際，幫助該他人易於實施侵權行為者。與刑法規定之教唆及幫助相當。惟造意人及幫助人惟於被教唆者及被幫助者因被教唆或幫助，而為侵害他人之權利時，始負賠償責任。造意人及幫助人對於教唆或幫助之行為須有故意或過失，被害人所受損害與教唆或幫助行為之間並應有因果關係。（見同上書籍第二０五頁）。被告甲○○、丙○○間，及被告甲○○、乙○○間，前開行為，已共同違反證券交易法第一百七十七條第三款規定，違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令，及刑法背信罪，為民法第一百八十五條第一項共同侵權行為，已至為明確。被告乙○○將上開其開之信用帳戶，及印鑑章、活期儲蓄存款存摺、證券存摺，交給原告七賢分公司營業員即被告甲○○保管，並使用於買賣股票及有價證券買賣融資事宜，縱然被告乙○○辯稱其不知被告甲○○提供其上開信用帳戶，供被告丙○○使用融資買進上開台芳、普大股票，以致應繳差額，但其與被告甲○○、丙○○所為違法行為，致生同一損害，縱然其與被告丙○○相互間無意思聯絡，但其違反證券交易法，將其上開信用帳戶，印鑑章、活期儲蓄存款存摺、證券存摺供被告甲○○使用，以致被告甲○○將上開信用帳戶，供被告丙○○使用融資買進股票，其仍難辭過失責任，因而造成損害同一，損害與被告乙○○前開提供行為間，有因果關係存在，仍應構成共同侵權行為。被告乙○○在原告七賢分公司，訂立委託買賣證券受託契約、融資融券契約書，將所開立信用帳號一二三─二─０００二五０號及印鑑章、證券存摺、活期儲蓄存款存摺供被告甲○○使用買賣證券，及有價證券買賣融資事宜，假如被認為其與被告甲○○、丙○○相互間無意思聯絡，但其情節，亦可解為幫助人，即被告乙○○亦屬本件幫助人，即於被告丙○○、甲○○為侵權行為之際，幫助被告甲○○、丙○○易於實施侵權行為，可見被告乙○○亦有幫助人對於幫助之行為有故意或過失，且原告公司所受損害與其幫助行為之間，有因果關係，依民法第一百八十五條第二項規定，應視為共同行為人。
(四)債務不履行之損害賠償請求權與侵權行為之損害賠償請求權間，有請求權競合之關係：被害人基於同一事實發生之損害，對於加害人請求賠償所依法律關係，或為侵權行為，或為債務不履行。依此二種不同的法律關係發生的損害賠償請求權，固以賠償損害為給付的內容，惟被害人不得為雙重請求，乃屬當然。此二請求權互相獨立併存，因此債權人得選擇行使，如果行使其中一請求權而達目的，則其他請求權即行消滅，如未達目的，則其他請求權仍得行使。退萬步言之，倘若鈞院認為被告乙○○部分尚不應構成共同侵權行為，則原告仍得行使債務不履行請求權請求損害賠償。前開被告乙○○之代理人甲○○提供乙○○名義，供被告丙○○於八十七年九月八日委託原告融資買進普大及台芳股票，後擔保維持率低於規定之比例，經原告通知催告後，仍未於限期內補繳差額，原告依約處分其擔保品，不足部分經催討後仍未清償，即被告甲○○以被告乙○○本人名義所為意思表示，為代理人於代理權限內，直接對被告乙○○（本人）發生效力，因此被告乙○○對於原告自應負債務不履行之損害賠償責任，則原告對於被告乙○○部分，自得本於債務不履行之損害賠償請求權，依民法第一百零三條（代理行為之效力）、第二百三十一條第一項（給付遲延之效力─遲延賠償）、第二百三十三條第一項（給付遲延之效─遲延利息），請求被告乙○○應給付原告六百九十八萬七千七百五十五元，及自八十八年七月二十九日起至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。至於被告乙○○部分，退萬步言之，倘若認為不應構成共同侵權行為，原告仍得依債務不履行之損害賠償請求權，請求被告乙○○賠償如上所述損害之金額，及法定利率計算之遲延利息。
(五)按民法第二百十三條第二項規定：因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。本件系爭二筆融資買進股票，其中普大股票部分一千股於八十八年五月三十一日交割；十一萬九千股於八十八年六月十四日交割，另台芳股票十二萬股於八十八年七月二十八日交割，原告是以三次交割之最後一次交割日即八十八年七月二十八日之翌日（即二十九日），作為損害發生時起，而請求利息。又原告亦曾先後於八十八年六月十一日及八十八年七月二十七日函為催告，此有彰化商業銀行證券經紀商七賢分公司函影本二份可供參證。
(六)被告乙○○與原告間，曾於八十四年十月二十七日，訂立委託買賣證券受託契約，又雙方於八十七年三月二十日訂立融資融券契約書，依該契約書第七條、第八條、第九條、第十條分別定明，即第七條：甲方未依前條第一項規定補繳差額時，乙方即得依操作辦法第二十四條規定處分其擔保品。第八條：甲方有操作辦法第三十八條所例情事之一時，乙方即依同辦法第三十九條規定處分其擔保品。第九條：乙方依前二條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方絕無異議；處分費用並由甲方負擔之。前項處分所得，抵充甲方所負融資融券債務有剩餘者，應返還委託人，如不足抵充，甲方應立即清償，否則乙方依法追償之。乙方如因特殊事故未能處分擔保品取償時，甲方不得因此拒絕清償債務。第十條：甲方逾期未償還融資融券者，乙方得自逾期之日起迄處分完畢日止，按規定融資利率百分之十收取融資違約金，或按規定之融資手續費率收取相當於一次手續費之融券違約金。被告違約，經原告通知催告，仍未於限期內補繳差額，原告乃本於履行契約之法律關係，對於被告乙○○依債務不履行，請求損害賠償。
(七)對於被告乙○○抗辯之陳述：
１、被告甲○○於審理中主張丙○○於八十七年九月八日有徵得其同意，由其提供客戶乙○○（即其姊）信用帳戶借用，於八十七年九月八日融資買進股票，等成交後經丙○○告知才知丙○○是受丁○○請託掛單等情。且委託書是被告甲○○所填寫下單，有委託書影本二紙可證明。又融資買進賣出股票金額等情事，須入被告乙○○活期儲蓄存款帳戶，可見被告乙○○之活期儲蓄存款存摺及印章，當時必在被告甲○○手中，因將來該二筆台芳、普大股票賣出後之龐大款項，經扣除融資款項及手續費等後，必存入被告乙○○之活期儲蓄存款帳戶內，也祇有被告乙○○之代理人即被告甲○○保管該存摺及印章才能領出該筆款項，被告丙○○並不能提領該筆款項。被告乙○○所辯：「被告於彰化銀行七賢分行開設證券買賣帳戶後，印鑑及存摺均由被告保管持有中，偶爾因為整理帳簿而交由甲○○代為處理後，即返還被告乙○○。」云云，但被告乙○○並未提出證據以供查核而符合其說詞，且整理帳簿並不須要印鑑章，銀行存摺整理帳簿也非常方便，隨到隨辦，根本無須委託他人代為處理，被告乙○○上開所辯，顯不足採。
２、被告乙○○指其於被告戶頭買賣之股票，除八十七年九月八日之由被告丙○○自行下單（代訴外人丁○○）買進之台芳及普大股票，非被告乙○○所為外，其餘均為被告乙○○所買入賣出之股票，但查八十七年九月八日被告乙○○信用帳戶買進融資台芳及普大股票，是由被告甲○○填寫委託書購買，並非由被告丙○○自行下單，被告乙○○對此並無提出證據以符合其說詞。又被告乙○○抗辯被告丙○○基於訴外人丁○○之電話請託掛號，表明欲購買台芳及普大之股票，而被告丙○○乃未經客戶同意而以該七賢分公司之四名客戶李蔡英、林楊秀瑛、蔣嘉敏、乙○○之帳戶出入，融資買進之自備款，係由訴外人丁○○由第一銀行東高雄分行於八十七年九月十日匯入被告乙○○之信用帳戶完成交割。但查據證人謝志尚在鈞院審理中供述：丁○○否認與本案有關，被告丙○○也說丁○○與本案無關等語，由被告甲○○所填委託書及被告乙○○帳戶所記載，原告無法知道訴外人丁○○是否與本案融資買進股票有關。若認為訴外人丁○○也有參與，則訴外人丁○○與被告丙○○、乙○○之代理人即被告甲○○間，對於本件違反證券交易法之侵權行為，亦屬共同侵權行為人，並不影響被告丙○○、甲○○、乙○○之侵權行為而應負損害賠償責任。而被告乙○○指本件相似之情形，業經台灣台北地方法院八十八年重訴字第一四八一號審判決確定，在該案件中，據查被告丙○○已提出相關之報告說明，可資作為本件之證據云云，惟查台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一四八一號蔣嘉敏與彰化商業銀行股份有限公司間確認債權不存在事件民事判決中，事實欄乙被告方面第二項陳述第二款第三目載以：「．．丙○○於八十七年十二月二日簽具交給原告之系爭承諾書載稱：『立書人丙○○前於八十七年七月間受訴外人蔣嘉敏之託代匯香港事宜保管存摺及印鑑（彰銀證券存摺及印章）因業務需要在訴外人蔣嘉敏不知情之下，持用其戶頭於八十七年九月八日買進台芳及普大各一百五十張』等語．．」。可見該案件是被告丙○○利用受訴外人蔣嘉敏之託代匯香港事宜保管存摺、印鑑之際，盜用該戶頭買進融資股票，而本件卻是營業員即被告甲○○提供其姊即被告乙○○信用帳戶供被告丙○○使用而買進台芳、普大股票，並由被告甲○○填寫委託書下單購買融資股票，兩件之情形已有差異。至於被告丙○○是否為求業績，而與被告甲○○提供被告乙○○信用帳戶供訴外人丁○○購入台芳及普大股票，當由法官審認，且可作原告是否能追加被告丁○○之根據，但並不影響丙○○、甲○○、乙○○所應負之損害賠償責任。
３、被告乙○○抗辯本件之損害是原告之分公司之負責人之過失所造成，縱無過失，依消費者保護法之規定，此一被告乙○○帳戶之差額損害，亦應由原告自行吸收云云，但查本件融資買賣股票，應依證券交易法規定，並非消費者，自無適用消費者保護法之規定。且本件是被告丙○○、甲○○等個人違法行為，並非被告丙○○本於原告分公司負責人所為職務上行為，且係被告丙○○、甲○○共同故意違反證券交易法而為侵權行為，此經被告甲○○在鈞院日審理中供明，亦無被告乙○○所指「本件之損害，是原告之分公司之負責人之過失所造成」之情形。本件因被告乙○○將信用帳戶、存摺、印鑑交由被告甲○○保管，被告甲○○才提供該帳戶給被告丙○○，並由被告甲○○填寫委託書，其三人均違反證券交易法而均應負損害賠償責任，且被告丙○○並非以原告分公司法定代理人身分為職務上之行為，而是以其個人身分向甲○○借用乙○○信用帳戶，經由甲○○提供乙○○帳戶而造成本件侵權行為，自無被告乙○○所指「本件既係原告之分公司法定代理人之過失造成損害之擴大」之情形，則被告乙○○主張過失相抵之抗辯，應屬無理由。而被告所提出八十七年十一月丙○○之彰賢證字第一六０一號書函，是原告七賢分公司主任即被告丙○○於發生本件系爭融資股票股價無量下跌情形，向原告信託部報告請求協助之函件，彰化商業銀行信託部以八十八年一月八日彰託企字第０三八號書函指示原告證券經紀商七賢分公司應辦理事項（註：該信託部書函並未隻字提到丁○○），再後由原告證券經紀商七賢分公司向財政部證期會申請帳戶乙○○等四人受讓股票，但未經准許而作罷。
(八)對於被告甲○○抗辯之陳述：被告甲○○在鈞院審理中已供明：「被告乙○○是其姐姐，原證四委託書是我寫的，九月八日丙○○來到櫃台表示要借用戶頭，要買賣股票，按規定是不可以，但是為了整體的業績，所以我提供被告乙○○的帳戶給丙○○使用」等語，由被告甲○○所供，足徵被告甲○○、丙○○間前開行為，已共同違反證券交易法第一百七十七條第三款規定，違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令，及刑法背信罪，為民法第一百八十五條第一項共同侵權行為，已堪明確。
(九)對於被告丙○○抗辯之陳述：
１、證人謝志尚於八十九年一月十一日鈞院審理中供證稱：「我要陳述的內容引用今天提出的便籤（即我是八十七年十二月一日調派至證券商七賢分公司，按丙○○的缺。有一天丙○○跟我講說：他的朋友丁○○要幫他處理股票欠錢的事，約我去丁○○的家，前後約有二次。丁○○說：他要幫他朋友丙○○處理欠款的事，但是他們之間詳細情形，我不清楚，我認為只要能夠把這件事情解決就好了。丁○○就簽發支票並且說：怕人家誤會以為他與本案有關，公親變事主所以要我們寫一份聲明書，說他與本件無關，然後我問丙○○是不是這權，丙○○點頭說是，所以我才寫聲明書，接著丁○○就把支票交給我們。但是這些支票後來也都退票，彰銀與丁○○之間沒有協議，所以才寫聲明書說他與本案無關，純粹是幫忙丙○○而已。如果對方說有協議，請對方拿出協議書出來，丁○○根本沒有承認與本案有關，怎麼可能跟彰銀協議。）．．丁○○為何要替丙○○處理此事，我不清楚，丁○○願意替這件事情解決，付股票的錢，原告（應是「我」之筆誤）認為丁○○願意處理此事，而簽發支付票款，而同意收受這三張票的錢，但是彰銀的意思是指丁○○如果沒有還，還是要找乙○○要。」等語，本件是被告乙○○之代理人即被告甲○○提供被告乙○○信用帳戶為買進融資股票，自應以被告乙○○為本件融資股票之債務人，而被告甲○○、丙○○為共同侵權行為人，則被告甲○○、丙○○並非以其名字為融資股票之承買人，自非融資股票之債務人。又訴外人丁○○向證人謝志尚表示其與本件系爭融資買進股票無關，被告丙○○主張本件該股票之實際買受人為丁○○，且訴外人丁○○就相關之融資債務，於八十八年一月間將餘額以支票支付完畢（註但該四張支票後皆退票，並未支付完畢）云云，自應由被告丙○○負舉證責任。
２、因被告丙○○前開買賣股票出狀況，違反證券交易法觸犯法律，並造成原告公司之損害，將被原告追究，其為避免行政處分及刑事追訴，找訴外人丁○○來偽稱要幫忙處理股票事，證人謝志尚不知有詐，而收取發票人婦幼實業股份有限公司法定代理人黃志忠，經由訴外人丁○○背書之支票四張，但該四張支票旋即為退票，可見被告丙○○係利用訴外人丁○○有提出四張支票作為搪塞，被告丙○○並利用證人謝志尚對於本件違法融資股票尚未進入狀況及瞭解之際，所耍陰謀手段，且被告丙○○並非系爭股票之買受人，訴外人丁○○及謝志尚雙方當時也沒有訂立第三人承擔債務人被告乙○○債務契約之意思，自不能以被告丙○○、訴外人丁○○向訴外人謝志尚施詐以簽發支票搪塞及故意讓支票退票手段，而認為訴外人丁○○與謝志尚訂立契約承擔債務人乙○○之債務，該四張支票也祇能證明有票據責任而已，尚不能認定雙方有訂立第三人承擔債務契約，則如果被告丙○○主張有第三人承擔債務人債務之契約，其應提出證據，請訴外人丁○○到庭說明並提出第三人承擔債務之契約，說明契約內容，否則不能單憑有支票四張，又已遭退票，而推測有第三人承擔債務人債務之契約，況訴外人丁○○亦未提出擔保，若有第三人承擔債務契約情事，尚須由原告授權當時單位主管謝志尚，雙方正式訂立契約書，並蓋用原告公司關防及法定代理人印章始能生效，本件訴外人謝志尚並未經原告公司授權訂立契約，被告丙○○當時在場，也知道訴外人謝志尚沒有經原告授權訂立第三人承擔債務契約，且訴外人謝志尚亦無與訴外人丁○○訂立第三人承擔債務人乙○○債務之意思，若訴外人謝志尚經原告公司授權同意與訴外人丁○○訂立第三人承擔債務乙○○債務契約，依常情而斷，必然會雙方訂立契約書作為公司憑認之依據，不會祇收支票四張而不為訂立契約書之理，並被告丙○○八十九年一月十一日提出答辯狀內所附彰化銀行信託部八十八年一月八日彰託企字第三八號書函中說明欄第一項第二款載明：「由貴單位向證券交易所提出場外交易之申請，並授權貴單位主管與客戶另訂受讓契約，受讓價格應載明於受讓契約。」有該書函可稽，則本件原告證券經紀商七賢分公司主任謝志尚未經授權，自無權與訴外人丁○○訂立第三人承擔債務契約，且該書函指授權貴單位主管與客戶另訂受讓契約，受讓價格應載明於受讓契約，則訴外人丁○○並非本件融資股票之客戶，亦無雙方訂立受讓契約情形。可見當時是被告丙○○與訴外人丁○○設計施詐以簽發支票四張作為搪塞之用，也違反誠信原則，故本件被告主張「第三人丁○○亦以第三人之身分，就乙○○之債務與債權人即原告訂立第三人債務承擔契約」云云，已無足取。又被告丙○○指原告所發之八十八年一月八日彰託企字第０三八號函，顯見出原告與實際買受人丁○○已達成協議云云，但查該書函並無隻字敘及被告所指「實際買受人丁○○」，亦無隻字談到與訴外人丁○○達成協議，則被告丙○○上開所云，殊無足採。又本件系爭融資買進股票並未超過二千萬元，所以未經分層負責，而由營業員直接下單。
四、證據：提出身分證、融資融券契約書、委託書、融資買進報告書、逾期放款轉列催收款項明細表、證券商負責人與業務人員管理規則、財政部證券暨期貨管理委員會、彰化商業銀行信託部組織系統圖、逾期放款轉列催收款明細表各一件、委託買賣證券受託契約二件、有價證券買賣對帳單五紙、賣出報告單三紙、彰化銀行證券經紀商七賢分公司函二件為證，並請求傳訊證人謝志尚。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)被告乙○○於八十四年十月二十七日於原告公司七賢分公司（證券經紀商）（設於高雄市○○區○○○路○○○號三樓）與原告之七賢分公司簽立有委託買賣證券受託契約，並開立帳戶００一四二八─七號進行股票之投資，並於八十七年三月二十日與原告七賢分公司再簽立融資融券契約書，依證券交易法及台灣證券交易所之相關規定，進行投資人之投資行為。唯原告主張之八十七年九月八日於被告乙○○融資信用帳戶（一二三─二─０００二五０號）買進之台芳股票一二萬股（一二０張）及普大十二萬股（一二０張）均非經被告乙○○同意，乙○○均不知情，故被告乙○○並未於八十七年九月八日融資買進台芳股票十二萬股（股價六十六元五角）及普大股票十二萬股（股價六十七元五角）。
(二)原告七賢分公司之原負責人即被告丙○○於八十七年一月接任原告公司七賢分公司負責證券經證之業務，為力求表現，基於信用及長久客戶婦幼實業股份有限公司董事長即訴外人丁○○之電話請託掛單，表明欲購買台芳及普大之股票，被告丙○○未經客戶同意而以該七賢分公司之四名客戶即訴外人李蔡英、林楊秀瑛、蔣嘉敏（此一部份經台灣台北地方法院判決原告不能向蔣嘉敏請求款項）及被告乙○○之帳戶出入，唯就被告乙○○之部份，被告並未同意丙○○或丁○○以被告乙○○之帳戶出入。基此，該委任下單之契約關係，共不存在於被告乙○○與原告間，而且融資買進之自備款，係訴外人丁○○由第一銀行東高雄分行於八十七年九月十日匯入乙○○之信用帳戶完成交割。
(三)由於新巨群集團事件造成台芳及普大股票無量下跌（俗稱地雷股），訴外人丁○○資金出現困境，無法補足融資擔保之維持率，差價不能補足，而原告公司又不願承受此風險，是原告依規定處分擔保品後，竟將差債部份轉而主張被告乙○○負責，顯然欠缺契約請求權之基礎，因為依債之相對性，原告應向訴外人丁○○請求。被告甲○○於八十九年一月十一日亦向鈞院陳稱於八十七年九月八日八時五十分，被告丙○○到櫃台，向被告甲○○詢問是否有戶頭可以買進普大及台芳股票，由於慌忙，被告甲○○未經被告乙○○之同意而聽從丙○○指示下單買進股票，嗣撮合成交後約十幾分，甲○○向丙○○詢問台芳及普大之股票非績優股，才自丙○○處得知是丁○○先生所買進，而此一情形，正好與丙○○於八十七年十一月間書立之彰賢證字第一六０二號書函（八十八年一月十一日庭呈）之內容一致。再者，有關本件實際買受者為丁○○，亦開具面額0000000元，發票日八十八年三月十五日之支票於彰銀公司作為付款處理之憑證，而其計算，丙○○之代理人並於八十九年一月十一日之書狀載明詳盡，而其他二張支票面額0000000元及0000000元，亦是同一事件中，丁○○請託丙○○提供戶頭出入後，產生價金不履行不交割之處理票款。準此，本件之實際買受者為丁○○無誤。
(四)原告雖傳訊原告之前七賢分公司之主任謝志尚（按接丙○○之職缺）證述，依其證述，訴外人丁○○願意幫忙協助處理丙○○下單買進台芳及普大無法完成交割之缺口，依經驗判斷，若非訴外人丁○○下單，則訴外人丁○○何須開出高額之支票為不認識之被告承擔責任呢？是謝志尚所為虛偽證言，唯其證實原告分行原法定代理人丙○○代表原告與訴外人丁○○達成之協議，至少是債務承擔之契約，證人謝志尚亦證述同意接受該支票作為補足違約交割之缺口。綜上，原告依契約請求被告履行契約，自有錯誤，退步言之，則本件原告與訴外人丁○○形成新的契約關係（債務承擔契約），則原告向被告請求，亦欠缺依據。
(五)與本件相似之情形，業經台灣台北地院八十八重訴一四八一號判決在案，據查丙○○已提出相關之報告說明，可資作為本件之證據。又原告主張被告甲○○為證券商之業務人員，明知不得：「受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託」、「利用客戶名義或帳戶買賣有價證券」（證券商負責人與業務人員管理規則），竟利用乙○○之帳戶提供給丙○○買賣股票，自屬片面擬設之詞。依原告之起訴狀，自承台芳及普大之股票之買進之實際人為被告丙○○（然實際人為丁○○），而原告訴請被告甲○○及乙○○共同侵權之理由為，被告甲○○同意將被告乙○○之帳戶給被告丙○○買賣股票，而被告甲○○又為被告乙○○之代理人顯然為假設，而未盡舉證屬實。被告乙○○既未同意被告丙○○使用被告乙○○帳戶買賣股票，亦未授權被告甲○○同意被告丙○○為之，是被告乙○○毋庸擔負原告所主張之侵權責任或契約責任。再者，原告主張依民法一百八十四條第一項前段侵權行為之請求依據，亦屬無據，並欠缺訴訟的法律關係之要件，應予以駁回。
(六)本件之損害，是原告之分公司之負責人之過失所造成，縱無過失，依消費者保護法之規定，此一被告乙○○帳戶之差價損害，亦應由原告自行吸收：原告為企業經營者，提供證券買賣經紀之服務，而被告乙○○為消費者，原、被告間之消費關係自有消費者保護法之適用。依消費者保護法第七條之規定，原告應就其所提供之服務，負擔無過失之責任，是本件不論原告本身或其法定代理人是否有過失，就本事件所造成之不論依何種規定進行之處分，原告如造成被告之損害，亦應賠償，如今，原告聲稱已處分該股票，則縱有差價損害，亦應由原告自己承受。
(七)原告應就分公司之負責人之行為，自行負擔其責任：證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第七款規定：「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。證券商之負責人及業務人員，不得有左列行為：．．．七、利用客戶名義或帳戶，買賣有價證券。」，而原告法定代理人使用人頭戶買賣股票（依丙○○之書函），嗣後又呈報常務董事會承受契約，以停止交易收盤價之８０％為受讓價格（八十八年一月八日彰託企字第０三八號，參丙○○提出之證物），由丙○○追蹤處理，顯見原告已承認此筆為原告自己之行為，須自行負責。另原告又由七賢分公司之前後任負責人丙○○與謝志尚共同協調丁○○開具支票四紙處理受讓價款（包含融資利息及證交稅）則原告依其自己之行為而觀，依禁反言之原則，自不得再聲稱與丁○○間無協調處理之契約關係。又依委託買賣證券受託契約第一條第二項：「委託人以電話或電報通知委託買賣，如有錯誤，其錯誤之原因，非可歸責於貴證券經商業務人員或分公司經理人之事由者，由委託人負責。
」反之，如可歸責於證券商業務人員或分公司經理人之事由者，由證券商負責。是本件既然可歸責於原告之分公司經理人之事由自應由原告自負其責。
(八)債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同責任，民法二二四條揭有明文，而所謂之代理人應包括法定代理人在內，該條可類推適用民法二一七條過失相抵之法則（最高法院七十三年台上字第二二０一號判例）。退步言之，今原告七賢分公司之法定代理人為丙○○，如其有違反證券商負責人之管理規則，為原告公司之大客戶丁○○擅自以被告乙○○帳戶出入股票之行為（被告毋庸負責），退步言之，如鈞院認為被告乙○○應負責補足原告處分股票後之差額，唯如造成原告之損害，本件既係原告之分公司法定代理人之過失造成損害之擴大，亦應由原告自行負責，推由不知情之被告負責，自有違誠信，被告亦主張過失相抵為抗辯。退萬步言，如仍認為被告乙○○應負責任，則應以訴外人丁○○承受之金額四百七十九萬三千二百零七元，扣除被告存款內之金額一百三十二萬八千五百三十五元，應為三百四十六萬四千六百七十二元。故被告毋庸擔負原告之分公司法定代理人，所自行或為訴外人丁○○所為之交易行為之責任，原告之請求均未舉證且欠缺訴訟標的法律關係之要件，應予以駁回。
三、證據：請求向台灣台北地方法院調閱八十八年度重訴字第一四八一號卷宗，並提出彰賢證字第一六０一號函一件為證。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)原告依民法第一百八十四條第一項前段請求被告與丙○○及乙○○連帶負責，顯無理由：原告主張八十七年九月八日於被告乙○○融資信用帳戶（一二三─二─０００二五０號）買進之台芳股票十二萬股及普大十二萬股，是被告丙○○借用所為之出入，並由被告甲○○同意，惟被告乙○○並未同意被告甲○○同意為之。惟被告甲○○向鈞院陳稱：八十七年九月八日約八時五十分，丙○○到櫃台，向被告甲○○詢問是否有戶頭可以買進普大及台芳股票，由於慌忙，被告甲○○未經被告乙○○之同意而聽從被告丙○○指示下單融資買進股票，嗣撮合成交後約十幾分鐘，被告甲○○向被告丙○○詢問台芳及普大之股票非績優股，為何買進，才自被告丙○○處得知是訴外人丁○○所買進，而此一情形，正好與被告丙○○於八十七年十一月間書立之彰賢證字第一六０二號書函之內容一致。
(二)本件實際買受者為丁○○，亦開具面額四百七十九三千二百零七元、發票日八十八年三月十五日之支票予原告作為付款處理之憑證，而其計算方式，被告丙○○之代理人已於八十九年一月十一日之書狀載明詳盡，而其他二張支票面額五百九十九萬一千五百零八元及四百六十八萬零三百六十七元，亦是同一事件中（訴訟繫屬於鈞院八十八年重訴字第一０三五號、八十八年重訴字第一０三三號），訴外人丁○○請託被告丙○○提供戶頭出入後，股價下跌產生擔保維持率不足，與原告協商之處理票款。準此，本件之實際買受者為訴外人丁○○無誤。
(三)原告雖傳訊前七賢分公司之主任謝志尚（按接丙○○之職缺）證述，依其證述，訴外人丁○○願意幫忙協助處理丙○○下單買進台芳及普大無法完成交割之缺口，依經驗判斷，若非訴外人丁○○下單，則訴外人丁○○何須開出高額之支票為不認識之共同被告乙○○承擔責任呢？是證人謝志尚所言虛偽，唯其證實原告分行原法定代理人即被告丙○○代表原告與丁○○達成之協議，至少是債務承擔之契約，謝志尚亦證述同意接受該支票作為補足違約交割之缺口。準此，乃屬符合契約之請求權（向丁○○），並不符合侵權行為之要件。原告應依與訴外人丁○○間之契約關係（債務承擔契約）向訴外人丁○○請求。
(四)與本件相似之情形，業經台北地院八十八重訴一四八一號事件（請函調該卷宗）審判確定，該案件中，據悉被告丙○○已提出相關之報告說明，可資作為本件之證據。又共同被告乙○○已強調未同意丙○○使用被告乙○○帳戶出入，亦未授權被告甲○○同意丙○○為之，其情形確是如此，是被告乙○○乃受害者之一。巷再者，原告主張依民法一百八十四條第一項前段為侵權行為之請求依據，亦屬無據，並欠缺訴訟標的法律關係之要件，應予以駁回。因本件是債務不履行所引起之糾紛，債權非民法第一百八十四條第一項前段侵權之客體，原告之請求權自屬錯誤，顯無理由。
(五)原告應就分公司之負責人之行為，自行負擔其責任：證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第七款規定：﹁證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。證券商之負責人及業務人員，不得有左列行為：．．．七、利用客戶名義或帳戶，買賣有價證券。﹂而原告法定代理人使用人頭戶買賣股票（依丙○○之書函），嗣後又呈報常務董事會承受契約，以停止交易收盤價之８０％為受讓價格（八十八年一月八日彰託企字第０三八號，參丙○○提出之證物），由丙○○追蹤處理，顯見原告已承認此筆為原告自己之行為，須自行負責。另原告又由七賢分公司之前後任負責人丙○○與謝志尚共同協調丁○○開具支票四紙處理受讓價款（包含融資利息及證交稅）則原告依其自己之行為而觀，依禁反言之原則，自不得再聲稱與丁○○間無協調處理之契約關係。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同責任，民法二百二十四條揭有明文，而所謂之代理人應包括法定代理人在內，該條可類推適用民法二一七條過失相抵之法則（最高法院七十三年台上字第二二０一號判例）。是退步言，如本件既係原告之分公司法定代理人之過失造成損害之擴大，亦應由原告自行負責，推由受僱人之被告負責，自有違誠信。被告亦主張過失相抵為抗辯。
(六)受僱人依僱佣人之指示所為行為，應由僱佣人負其責任，不得因其指示而主張所生之損害應由受僱人負賠償責任：受僱人係以聽從僱佣人之指示而作為（最高法院五十六年台上字第一六一二號判例），故其對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院八十五年台上字第二七二七號判決），此與委任之目的，受任人為本人處理事務，得依自己之意見為裁量者不同，果無裁量之餘地，一切悉從本人之指示提供勞務並受報酬，則屬僱佣乃非委任（參最高法院六十七年度台上字第三三八九號判決），故受僱人依僱用人之指示而為其行為，係僱傭契約之履行，因其結果而致第三人受有損害，受僱人應否依民法第一百八十四條侵權行為之規定，對第三人負賠償責任，屬另一問題，但可斷言者，受僱人依僱佣人之指示為其行為，則屬履行契約之行為，既不生對僱佣人契約義務之違反，自無損害賠償責任之可言。退而言之，僱佣人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（參最高法院七十七年台上字第二五一七號判決），僱傭人自應就其指示而生之損害，自負責任，無從以之反咎受僱人，其依民法第二百十七條過失相抵之法理推論，尤無疑議。被告係原告七賢分公司所僱佣之營業員，而被告丙○○係該七賢分公司之代表人，皆為原告所是認，是被告丙○○指示被告提供乙○○帳戶供丁○○為信用交易，參諸民法第二百二十四條之規定，乃原告對受僱之被告甲○○所為指示，被告甲○○依其指示而為行為，乃履行僱傭契約之義務，其是否應對乙○○負損害賠償責任，別屬另一問題，但不得謂被告甲○○依原告指示所為履行義務之行為，應對其負損害賠償，何況原告代表人之行為既屬原告之行為，因該行為所為之損害，應自負其責任，尤屬當然之理，其訴請損害賠償，顯無理由。再退萬步言，如仍認為被告甲○○應負責任，則應以訴外人丁○○之承受金額四百七十九萬三千二百零七元扣除被告乙○○存款之金額一百三十二萬八千五百三十五元後，應為三百四十六萬四千六百七十二元。被告自毋庸擔負原告之分公司法定代理人，所自行或為某一客戶丁○○所為之交易行為之責任，原告之請求均未舉證且欠缺訴訟標的法律關係之要件，應予以駁回。
三、證據：請求向台灣台北地方法院調閱八十八年度重訴字第一四八一號卷宗，並提出彰賢證字第一六０一號函一件為證。
丁、被告丙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)本件原告主張之請求權依據為民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條，此業據對造之訴訟代理人於八十八年十二月二日及八十八年十二月十四日陳明並記載於筆錄，又原告主張本件係其財產權受損害，與民法第一百八十四條第一項前段之權利不符，蓋財產權僅係概括之總稱，非個別之權利，因此得否為民法第一百八十四條第一項前段之權利客體，容非無疑。
(二)原告先則主張被告丙○○為股票買受人，又於審理中主張另一被告乙○○為買受人，前後已生矛盾，復查本件實際買受人為訴外人丁○○，嗣其無法清償欠款，依原告主張，乃是由於股價下跌所致，並非由於違反證券交易法所造成之情況，因此並非由於被告等違反證券交易法，即足以造成原告之損失，亦即本件原告之損失，乃由於股價下跌所造成，非由於所謂使用人頭戶侵權行為之結果，因此受損害與侵權行為並無相當因果關係，故而在證券實務上，使用人頭開戶比比皆是，但從未因此而追究營業員或證券公司之負責人，其因即在此，蓋使用人頭戶，並不因此造成證券或證金公司之損失，同理，於本件之情形亦然，其並無因果關係自明。
(三)所謂超額度買賣股票之情事，並非被告丙○○所授權，又原告對於帳戶之開戶時既然有徵信之行為，買賣之過程又須經襄理之授權，對此超額買賣之授權，原告之使用人顯然也有過失之行為，依民法第二百二十四條之規定：債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故亦或過失負同一責任。因此縱然認定，被告等有過失行為，原告亦需負擔與有過失之責任。
(四)實際買受人丁○○早與原告達成債務承擔之協議：
１、依民法第三百條規定第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務，其債務於契約成立時，移轉於該地三人。本件該股票之實際買受人為丁○○，且訴外人丁○○已就相關之融資債務，除將擔保品之普大、台芳股票交原告處分外，並於八十八年一月間將餘額以支票支付完畢，故縱然認定債務人為被告乙○○或被告丙○○，訴外人丁○○亦以第三人之身分，就被告乙○○之債務與債權人即原告訂立第三人債務承擔契約，此可從原告與訴外人丁○○間承受股票之金額為普大以每股二十九點七元、台芳以每股二十五點八元之價格八折承受，則原告已承受股票為五百三十二萬八千元【計算式為２９。７ｘ０。８ｘ１２００００＝00000
00、２５。８ｘ０。８ｘ１２００００＝00000000000000＋0000000＝５３２８００】，丁○○原向原告借款九百六十四萬八千元【計算式為普大６７。５ｘ１２００００ｘ０。６＝0000000、台芳６６。５ｘ１２００００ｘ０。６＝0000000】，利息為八十七年九月十日至八十八年三月十五日共計為一百八十七天，利息金額為四十五萬七千二百二十三元【計算式為0000000ｘ０。０９２５ｘ１８７／３６５＝４５７２２３】、交易稅為一萬五千九百八十四元【計算式0000000ｘ０。００３＝１５９８４】，故總額為四百七十九萬三千二百零七元【0000000－0000000＋４５７２２３＋１５９８４＝0000000】，恰與前揭支票金額相符，足見被告所言非虛。
２、本件原告除對時任營業員之被告甲○○為起訴外，另亦對時任營業員之被告李昭儒及其母蔡明華在鈞院提起民事訴訟 (案號為八十八年重訴一零三五號)，於該案件中，訴外人丁○○委託買進之台芳、普大股票各為十五萬股，依照前揭之計算方法，訴外人丁○○向原告之融資金額為一千二百零六萬元【計算式為台芳股票６６．５ｘ１５００００ｘ０．６＝0000000、普大股票６７．５ｘ１５００００ｘ０．６＝0000000、0000000＋0000000＝00000000】、原告已承受之股票價值為六百六十六萬元【計算式為台芳２
５．８ｘ１５００００ｘ０．８＝0000000、普大２９．７ｘ１５００００ｘ０．８＝0000000、0000000＋0000000＝0000000】、利息從八十七年九月十日算至八十八年三月十五日為一百八十七天，利率為年利率百分之九點二五，故利息為五十七萬一千五百二十八元【計算式為00000000ｘ０．０９２５ｘ１８７／３６５＝５７１５２８】、原告承受前該證券之交易稅為一萬九千九百八十元【計算式為0000000ｘ０．００３＝１９９８０】，所以丁○○應給付之總金額為五百九十九萬一千五百零八元【計算式為00000000－0000000＋５７１５２８＋１９９８０＝0000000】，此金額恰與訴外人丁○○簽發予原告之八十八年三月十五日期之支票相符。
(五)原告尚對另一營業員楊碧玲及其母林楊秀瑛，原告起訴請求被告等連帶給付七百一十萬四百九十九元（案號為鈞院八十八年度重訴字第一零三三號) ，於該案件中訴外人丁○○以被告林楊秀煐之名委託買進台芳股票十五萬股、普大股票八萬股，其中台芳股價為每股六十六元五角、普大股票為每股六十七元五角買入，總金額為00000000元，向原告融資為0000000元【計算式為（0000000＋0000000）ｘ０．６＝0000000】，扣除原告所承受之股票股價為0000000元【計算式為２５．８ｘ１５００００ｘ０．８＝0000000、２９．７ｘ８００００ｘ０．８＝0000000、0000000＋0000000＝0000000】，故丁○○實際尚欠0000000元【計算式為0000000－0000000＝0000000】，利息從八十七年九月十日算至八十八年三月十五日為一百八十七天，利率為年利率百分之九點二五，故利息為四十三萬七千一百七十七元【計算式為0000000Ｘ
０．０９２５Ｘ１８７／３６５＝４３７１７７】、原告承受前該證券交易稅為一萬四千九百九十元【計算式為0000000Ｘ０．００３＝１４９９０】，故訴外人丁○○欠原告為四百六十八萬零三百六十七元【計算式為0000000＋４３７１７７＋１４９９０＝0000000】。以上第二、三、四所提之計算式金額，恰與訴外人丁○○交付原告之支票面額相符，且該三張支票係同一期日之支票，足見被告抗辯本件之債務人係訴外人丁○○，且已與原告達成協議，由訴外人丁○○為承擔全部之清償責任，但因該支票未獲兌現，原告不甘損失，甚至反悔原先與訴外人丁○○達成之協議及對員工不為處置之承諾，才起訴請求被告等負擔損失，事實上原告與訴外人丁○○之經多次協議，才達成之結果，原告竟當庭推翻，甚至否認訴外人丁○○出面解決債務之實際情形，實令當時為原告賣命之員工深感企業之無情。
(六)原告所請求之金額為六百九十八萬七千七百五十五元，但實際上訴外人丁○○所欠部分，縱然訴外人丁○○簽發之支票不獲兌現，亦僅積欠原告四百七十九萬三千二百零七元，又原告亦前庭中所提出之書狀中，亦表明有留置被告乙○○帳戶內之現金款項一百三十二萬八千五百三十五元，因此尚須扣減此部份之金額（按本件為訴外人丁○○之債務，依理不得扣減抵銷乙○○帳戶內之款項），所以僅有三百四十六萬四千六百七十二元。
三、證據：提出彰化銀行彰託企字第三八號函一件、支票四紙為證。理 由
一、本件原告起訴主張：
(一)被告甲○○、丙○○為原告七賢分公司之營業員及代表人，而被告乙○○係被告甲○○之姐，被告乙○○於八十四年十月二十七日與原告七賢分公司訂立委託買賣證券契約書，領得證券存摺及活期儲蓄存款存摺，被告甲○○明知依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第一項、第二項規定，不得受理客戶對於買賣有價證券全權委託，及利用客戶名義或帳戶買賣有價證券，違反者將觸犯證券交易法第一百七十七條第三款之規定，被告甲○○竟與知情之被告乙○○基於共同違反證券交易法第一百七十七條第三款之規定之故意，由被告乙○○提供其領得之證券存摺及活期儲蓄存款存摺及印鑑章予被告甲○○全權委託買賣證券，被告甲○○復於八十七年三月二十日與知情之被告乙○○，推由被告乙○○與原告七賢分公司訂立融資融券契約書，開立一二三─二─０００二五０號信用帳戶，約定由被告乙○○上開信用帳戶內之擔保品價值低於擔保維持率時，被告乙○○即應於期限內補繳差額，否則原告即得處分其擔保品，若有不足，被告乙○○即應補繳差額，並按年息百分之九．二五計算，逾期則另按上開利率百分之十加收違約金，被告乙○○同意被告甲○○為其代理人，使用上開信用帳戶融資買賣股票。被告丙○○則於八十七年九月八日徵得被告甲○○之同意，由被告甲○○提供被告乙○○上開信用帳戶融資買進每股六十六元五角之台芳股票十二萬股，及以每股六十七元五角買進普大股票十二萬股，惟因股價下跌，擔保品價值已低於擔保維持率，被告乙○○未依限補繳差額，經原告於八十八年七月二十八日交割台芳股票十二萬股，於八十八年五月三十一日及八十八年六月十四日交割普大股票十二萬股處分擔保品，惟仍不足六百九十八萬七千七百五十五元，經向被告乙○○催討結果，仍未獲償，爰依據民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一、二項侵權行為之法律關係，訴請被告應連帶給付原告六百九十八萬七千七百五十五元，及自八十八年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另被告乙○○經由其代理人被告甲○○融資買進股票，依據民法第一百零三條代理權授與之規定，及第二百三十一條第一項、第二百三十三條第一項債務不履行之規定，訴請被告乙○○應給付原告六百九十八萬七千七百五十五元，及自八十八年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)對於被告乙○○抗辯之陳述：被告乙○○將其領得之證券存摺、活期儲蓄存款存摺及印章，交由其代理人即營業員即被告甲○○保管，被告丙○○於徵得被告甲○○之同意，使用被告乙○○之信用帳戶使用，且由被告甲○○填寫委託書。且其後若股票賣出所得款項，亦將匯入被告乙○○之帳戶，僅被告乙○○之代理人甲○○始得領取款項。且據證人謝志尚證述訴外人丁○○否認與本件股票買賣有關等語，另由被告甲○○所填以被告乙○○名義買進委託書之記載，原告無法知悉訴外人丁○○是否與本件融資買進股票有關。如本院認為訴外人丁○○與本件有關，則訴外人丁○○與被告丙○○、乙○○之代理人即被告甲○○間，對於本件違反證券交易法之侵權行為，亦屬共同侵權行為人，並不影響被告丙○○、甲○○、乙○○之侵權行為而應負損害賠償責任。至被告乙○○指台灣台北地方法院八十八年重訴字第一四八一號事件是被告丙○○利用受訴外人蔣嘉敏之託代匯香港事宜保管存摺、印鑑之際，盜用該戶頭買進融資股票，而與本件情形不同。本件融資買賣股票，應依證券交易法規定，被告乙○○並非消費者，自無適用消費者保護法之規定。且被告丙○○、甲○○個人共同故意違反證券交易法之行為，並非被告丙○○本於原告分公司負責人所為職務上行為，原告自不應負與有過失之責。
(三)對於被告甲○○抗辯之陳述：被告甲○○在本院審理中已陳明因被告丙○○至櫃台向其借戶頭買進股票，雖按規定不可以，但為整體業績，乃提供被告乙○○之帳戶供被告丙○○使用等語，足徵被告甲○○、丙○○間前開行為，已共同違反證券交易法第一百七十七條第三款規定，違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令，及刑法背信罪，為共同侵權行為人。
(四)對於被告丙○○抗辯之陳述：本件是被告乙○○之代理人即被告甲○○提供被告乙○○信用帳戶為買進融資股票，被告丙○○為共同侵權行為人，因被告丙○○前開買賣股票出狀況，又違反證券交易法，造成原告公司之損害，為避免行政處分及刑事追訴，自行找訴外人丁○○偽稱要幫忙處理股票事宜，證人謝志尚不知有詐，乃收取訴外人丁○○交付發票人為實業股份有限公司法定代理人黃志忠、訴外人丁○○背書之支票四張，但該四張支票其後仍遭退票，足見被告丙○○利用訴外人丁○○提出支票四紙佯作搪塞，被告丙○○既非系爭股票之買受人，訴外人丁○○及謝志尚雙方當時亦未訂立第三人承擔債務人即被告乙○○債務契約之意思，自不能以被告丙○○、訴外人丁○○向訴外人謝志尚施詐交付支票四紙，及故意使支票退票為手段，而認為訴外人丁○○與謝志尚訂立契約承擔債務人乙○○之債務，該支票四紙僅能證明有票據責任而已等語。
二、被告乙○○則以：被告乙○○雖與原告訂立委託買賣證券契約及融資融券契約書，惟並未於八十七年九月八日買進台芳及普大之股票，而係原告七賢分公司之原負責人丙○○上任後為力求表現，基於信用及長久受客戶即婦幼實業股份有限公司董事長即訴外人丁○○之電話請託掛單買進台芳及普大之股票，被告丙○○乃未經被告乙○○之同意，而以被告乙○○之帳戶買進，故本件委任下單之契約，不存在於被告乙○○與原告間，其後因台芳及普大股票無量下跌，訴外人丁○○資金出現困境，無法補足融資擔保，經處分擔保品後，仍又不能補足差價，原告竟將差債轉而要求被告乙○○負責，顯然欠缺契約請求權之基礎，原告應向訴外人丁○○請求為是。被告乙○○既未同意被告丙○○使用被告乙○○帳戶買賣股票，亦未授權被告甲○○同意被告丙○○為之，是被告乙○○毋庸負擔原告所主張之侵權責任或契約責任。再者，原告主張依民法一百八十四條第一項前段侵權行為之請求依據，亦屬無據，且欠缺訴訟的法律關係之要件。況本件損害，係原告之分公司之負責人即被告丙○○之過失所造成，原告應負與有過失責任，依過失相抵原則，被告乙○○不應負賠償責任。縱認原告無過失，依消費者保護法之規定，差價損害，亦應由原告自行吸收等語，資為抗辯。
三、被告甲○○則以：被告甲○○受被告丙○○之請託，提供被告乙○○之帳戶供訴外人丁○○買進台芳及普大股票，故實際買受者為訴外人丁○○，其後因股價下跌，擔保維持率不足，訴外人丁○○乃與原告協商，訴外人丁○○交付面額共四百七十九三千二百零七元、發票日為八十八年三月十五日之支票交予原告作為付款處理憑證，另訴外人丁○○交付面額五百九十九萬一千五百零八元及四百六十八萬零三百六十七元支票二紙，亦屬同一買進股票事件中（鈞院八十八年重訴字第一０三五號、八十八年重訴字第一０三三號審理中），足認原告分行原法定代理人即被告丙○○代表原告與訴外人丁○○達成之協議，至少成立債務承擔之契約，原告應依與訴外人丁○○間之債務承擔契約，向訴外人丁○○請求。本件係因債務不履行所引起之糾紛，債權非民法第一百八十四條第一項前段侵權之客體，原告之請求權自屬錯誤。又因原告分公司法定代理人即被告丙○○之過失造成損害之擴大，亦應由原告負與有過失之責，被告甲○○主張過失相抵，故不應由原告之受僱人即被告甲○○負損害賠償之責。如仍認為被告甲○○應負責任，被告甲○○亦僅應賠償三百四十六萬四千六百七十二元等語資為抗辯。
四、被告丙○○則以：原告主張之請求權依據為民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條，惟原告主張本件係其財產權受損害，與民法第一百八十四條第一項前段之權利不符。又本件實際買受人為訴外人丁○○，因股價下跌，致訴外人丁○○無法補足差價，而非由於違反證券交易法所造成，故原告之損害與被告丙○○違反證券交易法之侵權行為間，並無相當因果關係，原告之代理人即被告丙○○就債務之履行有過失，依民法第二百二十四條之規定，原告亦應負與有過失之責，況實際買受人丁○○早與原告達成債務承擔之協議，原告所請求之金額為六百九十八萬七千七百五十五元，但訴外人丁○○簽發之支票雖不獲兌現，亦僅積欠原告四百七十九萬三千二百零七元，扣除被告乙○○帳戶內之現金款項一百三十二萬八千五百三十五元，亦僅欠三百四十六萬四千六百七十二元等語資為抗辯。
五、本件原告主張被告乙○○與原告訂有委託買賣證券受託契約、融資融券契約書，及於八十七年九月八日以乙○○名義，以每股六十六元五角融資買進台芳股票十二萬股（即一百二十張、每張一千股），及以每股六十七元五角買進普大股票十二萬股（即一百二十張、每張一千股），嗣因股價下跌，擔保品價值低於擔保維持率，被告乙○○未能依限補繳差額，經原告處分擔保品，於八十八年七月二十八日交割台芳股票十二萬股，於八十八年五月三十一日及八十八年六月十四日交割普大股票十二萬股之事實，均為被告所不爭執，並有委託買賣證券受託契約、融資融券契約書、委託書、融資買進報告書各一件、有價證券買賣對帳單五紙在卷可參，堪信為真實。而原告主張被告乙○○、甲○○、丙○○違反證券交易法第一百七十七條第三款之規定，為共同侵權行為人，應負連帶侵權行為責任，及被告乙○○應負債務不履行責任等情，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，本件所應審究者為被告應否負共同侵權行為責任，及被告乙○○應負另負債務不履行責任，茲將本院之判斷意見說明如下：
(一)按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文。故民法第一百八十四條第一項規定在於保護權利 (指私權而言)，尚不包括利益在內。又私權包括財產權 (物權、準物權、無體財產權等)及非財產權 (人格權、身分權等)。本件原告係依據民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條之規定請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任，並主張原告之「財產權」受侵害，亦即指被告共同不法侵害原告之「金錢所有權」，惟所謂金錢所有權係指貨幣所有權而言，不屬民法第一百八十四條第一項規定所稱之權利，原告依據民法第一百八十四條第一項前段之規定，訴請被告應連帶負損害賠償責任，其請求權基礎，即非有據，先予敘明。
(二)又侵權行為損害賠償責任，須加害行為與損害間具有相當因果關係始能成立，而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係 (最高法院七十六年台上字第一五八號判決、八十二年台上字第二一六一號判決) 。本件被告甲○○自承被告丙○○於八十七年九月八日向其借用客戶之帳戶買進台芳、普大股票，按規定不得為之，但為顧及原告七賢分公司之整體利益，乃未經被告乙○○之同意，提供被告乙○○之帳戶融資買進台芳、普大股票等情，為原告所不爭執，復有委託書及融資買進報告書各一件為證，堪信為真實。再按財政部證券管理委員會訂立發布之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第一項之規定，證券商業務人員不得受理客戶對於買賣有價證券全權委託，及利用客戶名義或帳戶買賣有價證券。被告丙○○與甲○○提供被告乙○○之信用帳戶、存摺等資料買進股票，足認被告甲○○、丙○○違反證券交易法第一百七十七條第三款之規定。至被告乙○○辯稱其不知被告甲○○及丙○○違反上開規定，姑不論被告乙○○是否明知被告甲○○、丙○○涉犯上開犯行，縱認被告乙○○知悉，但以被告乙○○名義買進台芳及普大股票後，並依約定給付總價金百分之四十之融資自備款，惟嗣後因台芳及普大之股價下跌，擔保品價值低於擔保維持率，又未能依限補繳差額，經原告處分擔保品後，仍不足受償，原告因而受有金錢損害，已如前述，則本件原告所受金錢之損害，非由於被告甲○○、丙○○、乙○○違反證券交易法第一百七十七條第三款之規定，亦即借用人頭戶之信用帳戶融資買進台芳、普大股票，依吾人智識經驗判斷，非通常均有發生同樣損害結果之可能，而係其後發生股價下跌，致擔保品維持率低於法令之規定，又無法補足差價，原告始發生金錢之損失，若台芳、普大之股價上漲，原告即無受有金錢之損失，且縱被告未利用人頭戶融資買進股票，而循正途為之，嗣後不依限補繳差額，原告亦將受有金錢損失，揆諸首開說明，被告以人頭戶即被告乙○○之帳戶融資買進股票與原告之損失，並無相當因果關係至明，被告乙○○、甲○○、丙○○不應負侵權行為責任。
(三)又故意侵權行為之情形，雖加害人對於不具相當因果關係之損害，惟加害人既有意使發生非通常之結果，亦應負損害賠償責任。本件原告雖主張被告故意侵害原告之金錢所有權，惟衡諸常情，不論以自己名義或借用他人名義買進股票，均期待其後股價上漲，俟機賣出，以賺取金錢，當無以買賣股票之方式，繳納自備款後，以損人不利己之方式，以達損害原之目的，被告甲○○、丙○○雖提供被告乙○○之信用帳戶融資買進台芳、普大股票，原告並未舉證證明被告於利用被告乙○○名義融資買進台芳、普大股票時，即有意使原告受有金錢之損害，被告乙○○、甲○○、丙○○均不應負侵權行為損害賠償責任。
(四)按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項規定甚明，而代理人所為代理行為，其效果直接對本人發生效力，係因本人與代理人間有代理權之授與，亦即除法定代理外，尚乃由本人之意思而發生代理權 (即意定代理)。本件原告主張被告乙○○委託代理人即被告甲○○為本件股票融資買受人，應負債務不履行之損害賠償責任一節，固據其提出委託書、融資買進報告書各一件及有價證券買賣對帳單五紙為證，惟為被告乙○○所否認，原告就此部分，尚未能舉證證明之，且參之被告甲○○於本院審理中主張：被告丙○○於八十七年九月八日至營業櫃台向我借用帳戶買進股票，我為了整體業績，未經徵得被告乙○○之同意，逕自提供被告乙○○之帳戶供被告丙○○融資買進股票，我於填寫委託書買進成交後，詢問被告丙○○結果，才知悉因丁○○尚未辦妥融資開戶，才向我借用客戶帳戶融資買進股票等語，核與被告丙○○主張係被告丁○○電話委託下單等情相符，再觀諸原告提出之委託書其上關於「委託方式」欄並未勾選係以電話、電報、書信或當面委託，且無委託人簽章，而融資買進報告書及有價證券買賣對帳單均為原告自行列表製作，僅能證明確有本件融資買進股票之情事，尚不足以證明被告乙○○授權被告甲○○融資買進，及被告乙○○將其前開存摺、印章交由被告甲○○全權買賣股票。且被告乙○○主張本件融資買進之自備款，係由訴外人丁○○由第一銀行東高雄分行於八十七年九月十日匯入被告乙○○之信用帳戶完成交割之事實，為被告所不爭執，衡諸常情，若為被告乙○○所買進，何以訴外人丁○○匯款至被告乙○○之帳戶以繳納融資自備款，益徵證明被告乙○○並未委託被告甲○○融資買進股票，被告甲○○既未非在代理權限內，以被告乙○○名義所為之意思表，對本人即被告乙○○自不發生效力，本件融資股票買受人既非被告乙○○，自不負債務不履行損害賠償責任，原告依據債務不履行之規定，請求被告乙○○給付原告六百九十八萬七千七百五十五元，及自八十八年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即非有據，不應准許。
六、綜上各節，原告依據民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一、二項共同侵權行為，及民法第一百零三條、第二百三十一條第一項、第二百三十三條第一項債務不履行之法律關係，訴請被告連帶給付原告六百九十八萬七千七百五十五元，及自八十八年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，非有理由，應予駁回。
七、假執行部分：本件原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，併予宣告駁回之。
八、本件被告不應負共同侵權行為損害賠償責任，被告乙○○亦不應負債務不履行損害賠償責任之事證已臻明確，則兩造就已否由訴外人丁○○承擔債務及請求之數額究為若干，所為之攻擊、防禦方法，與本件判決結果不生任何影響，併予敘明。
九、結論：本件原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
臺灣高雄地法院民事第五庭~B法 官 張桂美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日~B法院書記官 楊銘仁