臺灣高雄地方法院民事判決 88年度重訴字第133號原 告 午○○○
寅○○丙○○己○○甲○○宙○○辰○○卯○○未○○上列二人法定代理人 酉○○ 住高雄縣○○鄉○○路○○○號（上列原告均為原告巳○○之承受訴訟人）上列九人共同訴訟代理人 黃淑芬律師
江雍正律師王進勝律師共同複代理人 黃慧婷律師
黃馨儀律師吳賢明律師被 告 黃○○ 住台南市○區○○路○○○巷○○號
（送達處所不明）身分證統一編號：Z000000000號被 告 丁○○ 住高雄市○○區○○○路○○○巷○○號
身分證統一編號：Z000000000號被 告 宇○○ 住高雄市○○區○○○路○○○○巷○
號居高雄市○○區○○街○○○ 號4 樓之10身分證統一編號：Z000000000號訴訟代理人 謝秋蘭律師複代理人 謝嘉順律師被 告 玄○○ 住高雄市前鎮區台鋁北巷一一號
身分證統一編號：Z000000000號黃祥立（原名亥○○）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣○○鄉○○街○○號戌○○ 住
身分證統一編號：Z000000000號上二人共同訴訟代理人 紀錦隆律師被 告 壬○○ 住高雄縣○○鄉○○村○○○街○○號
身分證統一編號：Z0000000000號訴訟代理人 侯永福律師被 告 高雄區中小企業銀行股份有限公司
設高雄市○○區○○○路○○○號法定代理人 高雄區中小企業銀行股份有限公司接管小組召集人
子○○
住同上被 告 乙○○ 住高雄市○○區○○○ 街308 之9 號5
樓之1身分證統一編號：Z000000000號上列二人共同訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師陳景裕律師上二人共同複代理人 鄭美玲律師被 告 王恩賢 住高雄市○鎮區○○路○○○ 號
身分證統一編號：Z000000000號（應收送達處所不明）被 告 洪修遠 住台中市○區○○里○○街○○○號
（應收送達處所不明）身分證統一編號：Z000000000號上列原告對上列被告分別提起土地所有權移轉登記等事件（民國88年度重訴字第133 號）及侵權行為等事件之刑事附帶民事訴訟（98年度重訴字第80號），因原告係本於同一原因事實，對上列被告分別提起訴訟，並於本院刑事庭移送前來，本院遂於民國98年6 月30日裁定合併審理，並於98年10月29日言詞辯論終結，合併判決如下：
主 文被告黃○○、丁○○、宇○○、王恩賢、洪修遠應連帶給付原告新臺幣玖仟陸佰叁拾貳萬伍仟元，及自民國九十二年三月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁仟貳佰壹拾萬捌仟叁佰叁拾叁元為被告宇○○、黃○○、丁○○、王恩賢、洪修遠供擔保後，得假執行。但被告宇○○、丁○○如以新臺幣玖仟陸佰叁拾貳萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，此觀民事訴訟法第168 條、第175 條及第176 規定自明。本件原告巳○○於民國91年2 月27日去世( 見本院88年度重訴字第
133 號，下稱本院133 號卷，卷二附件一) ，而第一順位繼承人申○○、酉○○、丑○○、莊枝葉、莊秀理、莊秀治全部拋棄繼承，第二順位繼承人莊宗晉、莊曜寧、莊曜慈、劉坤山、劉坤城、吳俊宏、吳靜妮、李嘉豐、李慶業、方士晉、方士杰亦拋棄繼承，有戶籍謄本八份、繼承系統表、本院91年繼字第442 號通知可按( 見133 號卷二附件四) ，聲請人午○○○、寅○○、辰○○、卯○○、未○○、宙○○、丙○○、己○○、甲○○等人為原告之繼承人，依法有繼承之權利，並聲明承受訴訟，應予准許。另辰○○於訴訟中已成年，且均於委任狀中已委任訴訟代理人，故認為合法代理，併此敘明。又被告高雄中小企銀之法定代理人於起訴時原原為陳田圃，嗣於本院審理中，其法定代理人先後變更為王仁孚、高雄中小企銀接管小組召集人子○○，並據其等先後以書狀聲明承訴訟，並有經濟部商業司資格證明書、被告89年11 月28 日89銀總管總字第0034號函影本、高雄中小企銀最新公司變更登表影本等附卷可稽（見本院133 號卷一第
320 至321 頁，本卷二第155 至156 頁），應予准許。
二、另原告午○○○、寅○○、丙○○、己○○、甲○○、宙○○、辰○○、卯○○、未○○另於90年8 月13日對被告玄○○、戌○○、丁○○、宇○○、壬○○提起刑事附帶民事訴訟，後由刑事庭移送前來（90年度附民字第450 號），本院於98年6 月 30日裁定將本院88年度重訴字第133 號、98年度重訴字第80號合併審理併合併裁判。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第4 款定有明文；本件系爭坐落高雄市○○區○○段第55、56地號土地2 筆因登記為被告玄○○名義，為被告高雄區中小企業銀行股份有限公司及第三人臺灣土地銀行聲請本院民事執行處強制執行拍賣，業為第三人拍定而取得所有，已無法回復原狀，爰依情事變更之規定變更訴之聲明為請求玄○○、丁○○、黃○○、黃祥立、宇○○、乙○○及王恩賢、高雄中小企銀連帶給付原告新臺幣（下同）9,632 萬5 千元，及自本訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣後又變更訴之聲明為：㈠被告玄○○、黃祥立、戌○○、高雄區中小企業銀行股份有限公司、乙○○、黃○○、丁○○、宇○○、王恩賢、壬○○、洪修遠應連帶給付原告9,632 萬5 千元，及自訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告高雄區中小企業銀行股份有限公司應給付原告9,632 萬5 千元，及自89年12月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告丁○○、黃○○、玄○○應連帶給付原告4,928 萬5,525 元，及自89年12月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣前開給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。揆諸上揭規定，應予准許。
四、本件被告黃○○、王恩賢、洪修遠、丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告丁○○、黃○○、玄○○、黃祥立（原名亥○○）、宇○○、王恩賢、壬○○、戌○○及李姓姓名不詳男子等人為詐騙集團成員，於87年10月間因知悉原告巳○○欲出售名下所有高雄市○○區○○段55、56、55-1、55-2、55-3、56-1、56 -2 、56-3地號土地，竟謀議詐取其中之55、56二筆土地，再用以至其他銀行貸款花用。先由洪修遠於87年5 、6 月間某日在高雄某處，以陸續交付20萬元之代價，邀得黃○○擔任其實際控制之上伃實業有限公司（下稱上伃公司）名義負責人。被告洪修遠復因被告壬○○與辛○○（刑案通緝中）所共同經營之大熱股份有限公司（下稱大熱公司），因其票信不佳，乃提議向壬○○購買大熱公司。壬○○明知洪修遠將以大熱公司購買土地並向銀行貸款，惟該公司業務不佳，且無任何償債能力，竟基於幫助詐欺之犯意，於同年9 月底以20萬元之價格向將大熱公司之經營權售予洪修遠，並交付公司執照及印章，復要求大熱公司名義負責人丁○○配合洪修遠辦理購買土地及向銀行貸款等事宜。另先由被告戌○○與高雄中小企銀建國分行接洽，並由該行建國分行經理即被告乙○○配合，在尚未簽訂買賣契約前之87年10月28日即審核借貸案，同意在上開土地過戶登記同日，同時辦理第一順位抵押權設定，再由被告洪修遠化名「洪代書」向原告巳○○引介自稱為大熱公司總經理之被告宇○○，而由宇○○、洪修遠向原告巳○○及其子申○○父子佯稱：欲向巳○○購買坐落於高雄市○○區○○段○○號，地目田，面積954 平方公尺及同段56地號，地目田，面積756 平方公尺二筆土地，使原告信以為真，而同意將所有之土地出售，嗣於87年11月1 日，洪修遠、宇○○、王恩賢與原告巳○○父子會面。並由宇○○以其名義與原告巳○○簽訂系爭第
55、56號土地之不動產買賣契約書，約定由被告宇○○以每坪22萬3 千元即總價額116,325,00 0元購買系爭土地，並約定於同年11月9 日由被告宇○○先支付定金2 千萬元，待原告巳○○據以繳納土地增值稅後，再辦理移轉登記等事宜，嗣被告宇○○依約交付原告2 千萬元定金後，原告即委由代書於87年11月9 日依約將系爭2 筆土地增值稅繳款單，連同土地所有權狀，印鑑證明書等有關產權移轉登記所需一切證件交與被告宇○○之代書即被告王恩賢，被告宇○○與被告王恩賢等人取得上述不動產移轉資料後即杳無蹤影，嗣經原告之子申○○於87年11月21日委託代書向高雄市政府地政處前鎮地政事務所( 以下簡稱前鎮地政事務所）調閱系爭2筆土地登記簿謄本後，始知宇○○等人於87年11月9 日取得系爭1 筆土地產權移轉登記所需證件後，即串通前鎮地政事務所承辦人員以異常之快速，於87年11月10日收件當天即將系爭55、56地號2 筆土地分別移轉登記予被告丁○○及被告黃○○所有，並於同日透過被告戌○○、戊○○由大熱公司及上伃公司，分別以系爭土地向高雄區中小企銀抵押貸款各2,500 萬元，復於同月16日以系爭土地虛偽登記3,000 萬元抵押債權予假債權人即被告黃祥立，後又於同月19日再虛偽移轉登記予被告玄○○所有，並塗銷前開3,000 萬元之抵押權，嗣因被告宇○○等人所交付之以庚○○名義所簽發之共96,325,000元之支票3 紙，屆期提示退票，原告始知受騙。
巳○○係受詐欺而與被告宇○○簽訂系爭土地之買賣契約，巳○○自得撤銷該買賣之意思表示，巳○○前已撤銷，並依不當得利之法律關係請求，然訴訟繫屬中，系爭土地為被告高雄中小企銀及第三人台灣土地銀行聲請本院民事執行處強制執行而為第三人拍定而取得，故依情事變更原則請求依據侵權行為之規定，主張被告等應連帶負損害賠償責任。而被告等人為規避巳○○之被繼承人向其等追償，先與高雄中小企銀建國分行經理即被告乙○○談妥以大熱公司、上伃公司之名義貸款，隨即於移轉登記系爭土地之所有權與丁○○、黃○○當日，設定三千萬元之抵押權予高雄中小企銀，該行未經合理審查上開二公司之經營狀況，且未查詢該二公司是否營業，有違一般貸款程序，是該設定抵押債權及物權行為均無效。被告黃○○、丁○○、玄○○並無任何買賣關係卻以買賣為原因分別移轉登記系爭土地與玄○○，顯係通謀虛偽之意思表示，是該等移轉登記之債權及物權行為均無效。系爭土地嗣因玄○○未繳納利息，而遭銀行拍賣，高雄中小企銀之抵押權登記無效，卻以抵押權人之身份取得取得分配款，計領取49,665,529元應為不當得利，原告自得依不當得利主張高雄中小企銀應返還部分款項。另黃○○、丁○○移轉系爭土地與玄○○之法律行為亦無效，玄○○負有回復原狀義務返還系爭土地之義務，卻因未清償利息，系爭土地遭拍賣，而以拍賣所得價款清償大熱公司、上伃公司、丁○○、黃○○及玄○○債務及連帶債務，其等因此受有利益，係屬不當得利，原告除依前開侵權行為外亦得依不當得利之法律關係請求返還該部分之款項，並請為擇一勝訴判決。被告玄○○、黃祥立、乙○○、黃○○、丁○○、宇○○、王恩賢、洪修遠共同故意以詐欺之方法騙取原告巳○○交付系爭土地，原告亦得本於侵權行為之法理，請求乙○○之僱用人高雄中小企銀連帶負擔損害賠償責任，並請為擇一勝訴判決。聲明：㈠被告玄○○、黃祥立、戌○○、高雄區中小企業銀行股份有限公司、乙○○、黃○○、丁○○、宇○○、王恩賢、壬○○、洪修遠應連帶給付原告9,632 萬5 千元，及自訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告高雄區中小企業銀行股份有限公司應給付原告9,632 萬5 千元，及自89年12月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告丁○○、黃○○、玄○○應連帶給付原告4,928 萬5,525 元，及自89年12月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣前開給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內，同免給付之義務。㈤訴訟費用由被告連帶負擔。㈥願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告等人則分別抗辯如下：
（一）被告宇○○則以：被告並未向壬○○購買大熱公司，亦未向巳○○購買系爭土地，而卷附買賣契書上買受人處所載「宇○○」三字，並非被告簽署，又被告僅係87年3 、4月間因任職於高雄市○○路卓越廣場大樓十一樓星辰建設公司，與當時租用於該棟大樓同一樓層之洪修遠、辛○○等人認識。因87年8 月間，被告洪修遠（當時該人自稱洪代書）即聘僱被告至其位於博愛路之公司上班，每月薪水僅二萬元。而被告既僅受僱於洪修遠，從而被告壬○○稱被告以20萬元向伊購買大熱公司云云根本不實。被告固曾於87年11月1 日應洪修遠之邀約而陪同洪修遠前往系爭土地賣主之住處，但被告並未於系爭土地買賣契約上之買受人處簽章，而系爭土地移轉產權所需之相關證件，亦非交予被告。而在爭土地事後遭持向金融機貸款，被告根本不知情。況就系爭土地當初原告已受有新台幣2,000 萬元之定金自應加以扣除。
（二）被告玄○○、黃祥立、戌○○部分①被告三人並未與洪修遠及其他共同被告參與詐騙巳○○名
下之系爭土地。被告玄○○與被告丁○○、黃○○係合法買賣系爭土地、付清價款，絕無虛偽買賣、詐欺情事。而被告戌○○僅是受洪修遠之託介紹向高企銀貸款，銀行如何評估伊均不知情，而因與洪修遠有業務往來，故以其妻紀明華之帳戶供兌換票款，分文未取，至於87年11月11日存入被告戌○○父、母及大綜針織公司之款項部分，係因訴外人李鎰戌欠戌○○之弟即章福洋1500 萬 元，而由李鎰戌向他人借款後歸還。
②被告戌○○於87年11月16日確係以3000萬元將系爭土地設
定抵押與黃祥立。被告黃祥立係委由訴外人吳雙全交付3000萬元之現金與宇○○等人，而3000萬元之資金係分別由戌○○、紀仲弘匯入黃祥立之帳戶，資金來源清楚。③被告戌○○確係以買賣為原因，於87年11月19日將系爭土
地所有權移轉登記與被告玄○○。被告章進福與玄○○間確有價金之交付，況系爭土地後經原告等人聲請假扣押後，被告仍提存400 萬元供擔保免為假扣押，若係假買賣，何須再為此舉。
④又原告之被繼承人申○○早自87年11月25日即對宇○○等
人向調查站提起詐欺告訴，而於88年8 月10日具狀提起刑事告訴，於90年8 月14日始對被告戌○○提起刑事附帶民事訴訟，顯已逾侵權行為2年之時效。
（三）被告乙○○、高雄中小企銀部分：①本件被告高雄中小企銀之建國分行係於87年10月間接獲客
戶大熱公司董事長即被告丁○○及上伃公司董事長即被告黃○○申請，告以擬購入土地二筆，尾款不足5,000 萬元，請求建國分行先行鑑價評估可否貸款，嗣經鑑價認為系爭2 筆土地價值遠超出5,000 萬元，乃同意丁○○、黃○○於確實辦妥登記過戶取得所有權並完成最高限額各3,000 萬元之抵押權設定後放款5,000 萬元，並配合客戶辦理相關手續，迨至87年11月11日被告丁○○、黃○○均稱已辦妥系爭土地登記過戶取得所有權並完成最高限額各3,000 萬元之抵押權設定，並請求放款，而當時該分行經理即被告乙○○透過行員以電腦連線地政事務所查詢確認後，方依約核撥5,000 萬元進入客戶帳戶完成放款手續。
因此被告高雄中小企銀係依正常手續配合客戶需求核准貨款，並於客戶確實辦妥登記過戶取得所有權並完成最高限額抵押權設定後才依約放款，絕無串謀詐欺原告情事。原告主張被告乙○○必有串謀詐欺原告之行為，顯係不明瞭銀行放款實務運作情形致生誤會。蓋銀行應客戶需求先行鑑價核定貸款金額並配合客戶辦理相關手續，本屬常事，銀行所注重者，乃放款之時客戶是否確已取得所有權並已辦妥抵押權設定，至於客戶何時與地主簽訂不動產買賣契約，與銀行之利益無關，尚非所問。是故，原告主張被告乙○○串謀詐欺，依侵權行為法則請求被告高雄中小企銀塗銷抵押權登記或與被告乙○○連帶損害賠償云云，顯有誤會，並無理由。
②被告高雄中小企銀於客戶丁○○、黃○○辦妥系爭土地登
記過戶後取得所有權並設定最高限額抵押權，而被告據以放款5 千萬元，乃基於借款之法律關係，嗣後受償49,665,529元即有法律上之原因，且受償之金額少於放貸之金額，自無受任何利益。
（四）被告丁○○、壬○○部份：①伊僅係受其表姐壬○○之邀擔任大熱公司名義負責人，並
因洪修遠提供車馬費2 、3 千元，乃配合至高雄中小企銀建國分行辦理貸款對保、簽約，且至台銀新興分行簽立本票後又提供印章供洪修遠蓋用於上開土地之第2 順位抵押權設定契約書、移轉所有權買賣契約書等情，亦均係正常購買土地所為，且就系爭土地貸得之款項，均未分得一毫，與宇○○等人無炸氣之共同犯意。
②被告並未參與系爭土地之買賣過程，亦未分得任何貸款利
益，對於被告洪修遠等人之犯罪事實無所認識，自無幫助之情。被告亦係於不知情之下出賣大熱公司，亦不知洪修遠利用假名，自無配合辦理系爭土地之買賣事宜。而洪修遠向被告購買大熱公司所交付訴外人庚○○之支票，後蓋有宇○○之印文，被告初始認購買人為宇○○，而要丁○○配合辦理，為正常之交易，並無幫助他人犯罪之情，又縱認被告壬○○應負侵權行為之責，然巳○○於88年5 月
5 日以被告涉嫌共同詐欺，更於同年5 月19日提出補充告訴理由狀，則巳○○當時已知有損害並認被告為賠償義務人，而其於90年8 月14日始對被告提起刑事附帶民事訴訟損害賠償之訴，顯已逾侵權行為2 年之時效。
（五）被告王恩賢部分：被告未於最後言詞辯論期日到庭，但前曾到庭辯稱：不知道系爭買賣之過程，是臨時用宇○○與洪修遠帶的資料，請伊到地主巳○○那邊寫一份買賣合約，事後賣給誰，錢到哪裡，均不知情。簽約後，所有過戶資料，地主巳○○並沒有交給伊，是地主巳○○自己找大寮一位陳代書辦的。
（六）被告黃○○、被告洪修遠部分：被告2 人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述及抗辯。
（七）被告玄○○、黃祥立、戌○○、高雄中小企銀、乙○○、丁○○、宇○○、壬○○均聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
被告王恩賢聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：⒈巳○○與宇○○於87年11月1 日簽訂不動產買賣契約書，契
約內約定由被告宇○○以每坪22萬3 千元即總價額116,325,
000 元，向巳○○購買坐落高雄市○○區○○段○○號，地目田，面積九五四平方公尺及同段五六地號，地目田，面積七五六平方公尺土地兩筆，並已辦理移轉登記。此有不動產買賣契約書影本一份附呈可稽。
⒉系爭土地於87年10月28日即由高雄中小企銀同意核貸大熱公
司、上伃公司各2,500 萬元，並於同月簽訂授信約定書，於同年月31日簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書。
⒊系爭土地於87年11月10日分別移轉登記與黃○○、丁○○，
同日設定最高限額抵押權3 千萬元予高雄中小企銀，以擔保大熱公司與上伃公司各2500萬元之借款，該筆借款並由黃○○、丁○○擔任連帶保證人，有高雄中小企銀借款申請書、授信約定書、土地登記謄本影本等附卷可憑（見本院133 號卷卷一第80頁至88頁）。
⒋87年11月16日，黃祥立復於系爭土地設定各1,500 萬元之第
2 順位抵押權，有高雄市政府前鎮地政事務所函及所附登記案件影本。
⒌系爭土地於87年11月17日移轉所有權登記予玄○○並塗銷黃祥立為抵押權人之第2 順位抵押權。
⒍系爭土地經高雄中小企銀及台灣土地銀行聲請強制執行拍賣
後經第三人拍定，而並與以分配，有本院分配表附卷可憑（見本院133 號卷五第75頁至第76頁）。
⒎被告玄○○、黃祥立、戌○○、乙○○、黃○○、丁○○、
宇○○、王恩賢、壬○○、洪修遠、及同案被告辛○○、戊○○、庚○○等人經原告巳○○提起詐欺等刑事告訴，經檢察官提起公訴後，由本院90年度易字第1578號（下稱刑事易字卷）審理，後改分本院93年度重訴字第130 號（下稱刑事重訴字卷）審理並於97年12月15日宣判終結在案，而被告上訴台灣高等法院高雄高分院，並有上開二案件影本附卷可憑。
四、兩造爭執之事項：⒈被告等人應否負連帶損害賠償責任？⒉被告癸○○○是否受有49,665,529元之不當得利？被告黃○
○、丁○○、玄○○是否受有49,285,525元之不當得利？
五、爰就兩造爭點分述判斷意見如下：
（一）被告等人應否負連帶損害賠償責任？㈠被告丁○○、黃○○部份：
①被告丁○○對於係受其表姐壬○○之邀擔任大熱公司名義負
責人，並因洪修遠提供車馬費2 、3 千元，乃配合至高雄中小企銀建國分行辦理貸款對保、簽約，且至台銀新興分行簽立本票後又提供印章供洪修遠蓋用於上開土地之第2 順位抵押權設定契約書、移轉所有權買賣契約書等情均不爭執，則其對於購置系爭土地並高額貸款乙情，均須親身參與，對於借貸過程均甚為瞭解，而其又自承係因大熱公司票信不佳，始擔任該公司名義負責人，則顯然明知大熱公司經營不善，何以有能力購買土地，則對於被告洪修遠以大熱公司購買系爭土地，並向銀行貸款，自知悉有無法履行契約之可能。
②況如其所稱，被告洪修遠為大熱公司之實際負責人，被告
壬○○係出售大熱公司予洪修遠，則被告洪修遠可自行變更負責人，更可自行辦理相關土地之購買及貸款，何需再支付費用由他人出名擔任負責人之理，而被告丁○○係具有正常智識之成年人，對於簽發巨額票據，自應知悉所負之票據責任，對於票據是否兌現等情理應慎重為之，焉有收受車馬費後即未加聞問之理。另被告又自承未曾向被告黃祥立借貸，且亦不知與玄○○交易之事宜，然被告於刑事案件偵審中對於就系爭土地過戶予玄○○之買賣契約書確係其所簽立（調查卷一頁28、29），亦自承其曾受洪修遠之託親至地政事務所辦理抵押權設定登記等語（見本院刑事重訴卷四第200 頁），此核與系爭土地桂林段55地號土地於87年11月16日辦理抵押權設定登記予黃祥立之土地登記申請書上，載明由「本登記申請案之申請委託丁○○代理」相符（本院133 號卷一第137 頁），則被告丁○○已明知其與黃祥立、玄○○就上開桂林段55地號土地，均無設定抵押權、移轉所有權登記之真意，竟仍書立空白抵押權設定契約書、所有權移轉契約書交洪修遠，且親至地政事務所辦理抵押權設定登記，並書立相關申請書據，顯見其對土地交易程序亦有相當程度了解，實無任由他人託使，輕易遭騙之理，足見其所辯，均不可採。
③本院刑事重訴案件亦同上認定，判決被告丁○○共同詐欺
取財及使公務員登載不實之罪而判處有期徒刑，應執行有期徒刑十 月在案，是被告侵害原告等權利應可認定。
④被告黃○○於本院審理中均未到庭，惟據其於本院刑事庭
審理中陳稱，伊為人頭，為上伃公司登記之負責人，及買土地簽名之代價為5 萬元，辦土地貸款時有和丁○○、洪代書一起去等語（見刑事易字卷一第128 頁），核與系爭土地之借款申請書所載相符，是被告黃○○在系爭買賣土地之過程中與被告丁○○係擔任同樣人頭買賣及貸款事宜，其無資力卻同意擔任買賣土地之契約當事人，則對於購地簽發本票所應擔負之責任應無不知之理，其仍願分工配合，足見與被告宇○○、丁○○、洪修遠等人均有合意分任詐取巳○○土地之事宜，是其侵害原告之權利應可認定，而應負連帶侵權行為之責。
㈡被告宇○○部分：
①被告固辯稱伊僅係人頭，受被告洪修遠之利用等語，惟查：
被告宇○○與被告洪修遠向巳○○、申○○佯欲購買而詐得系爭土地持向銀行貸款之事實，業經證人申○○到庭證證稱，系爭土地我們有放出消息要出賣，後來宇○○帶一位中間人，好像說是洪代書並有好幾位一起來找我們，是一位外省人，他說要介紹人買我們的地。說是有一個大熱公司要買，後來中間人開賓士車來接我，帶我到大熱公司去，當時宇○○在公司等我，我父親沒有去，只有我與我們村長一起去。我是跟宇○○說，在大熱公司內還有小姐及洪修遠，沒有看過丁○○等人，後來我回去與家裡人說好認為價錢還可以，簽約前後我有再去他們的公司簽約時是一位女代書來的，第一次去大熱公司時, 宇○○有跟我說話，並跟我講價錢，要求我一坪降五千元，票也是宇○○當場開的，契約書是在我家簽的。宇○○每次都有在場，只要宇○○在場時，洪修遠也有在場，宇○○並表示他是總經理。第一次簽約時, 我找我自己的代書，宇○○不願意，說要找他們的代書，所以沒有簽成，第一次王恩賢沒有來等語（見本院133 號卷四第
200 至第203 頁）。核與證人於刑事案件偵審中所證稱：被告宇○○並稱伊為大熱公司總經理，為設廠而需用土地，雙方於同年10月底被告宇○○每坪殺價2000元後成交，並於隔日（即87年11月1 日）簽立契約，嗣於87年11月9 日在台灣銀行新興分行支付定金2000萬元後，被告宇○○並向告訴人要求先行交付本案土地所有權狀，以便向台灣銀行貸款，並交付其設於台灣銀行新興分行之帳戶存摺、印章，稱貸款核撥後可供告訴人領取，又當場在丁○○、黃○○所簽發之本票背面簽名背書，持交告訴人以供擔保等語（見刑事重訴卷三第91頁以下）。此又核與共同被告王恩賢供稱：上開契約書及本票、支票背書均係被告宇○○親簽等語相符（見本院刑事易字卷一第68頁）。又證人洪俊正即原高雄中小企銀建國分行徵信員於調查局詢問及刑事庭審理時均證稱：約於87年10月中旬申貸人透過戌○○先向本行接洽，事後戌○○即帶伊去見申貸人大熱公司總經理宇○○和該公司之洪姓財務經理，並一同去看2 筆土地進行徵信調查作業（見調查卷一頁171 、172 、本院重訴卷三120 頁以下），可知被告宇○○於高企建國分行辦理貸款徵信作業，亦確實自稱為「大熱公司總經理」而申請貸款無誤。且被告宇○○亦自承系爭土地買賣契約書及庚○○所簽發之支票3 紙、丁○○、黃○○所簽發之本票3 紙背面之簽名、土地權狀簽收單等文書，均為伊所簽立（見本院133 號卷四第177 至178 頁），僅辯稱係洪修遠將其字跡移植於上開買賣契約書，顯與常情有違。況被告宇○○亦自承其於土地買賣契約簽立時，以及於87年11月9 日在台銀新興分行交付定金及繳納土地增值稅時在場之事實（同上筆錄），則地主巳○○焉有未親見被告宇○○簽名即願與之締結買賣契約，嗣更交付土地所有權狀等重要文件之理，其辯稱全不知情，自難採信。
②被告宇○○又自承其係受僱於洪修遠在大熱公司打雜，亦無
財力購買土地等語在卷，然何以洪修遠洽談本案土地買賣、貸款等事宜，均需由被告宇○○陪同前往？且被告宇○○更陳稱其曾受洪修遠囑付前往台灣銀行新興分行開立存款帳戶，伊僅擔任人頭，而該帳戶存摺正本及印章等物復為原告巳○○持有中，此業經原告巳○○於刑事案件審理中提出，若被告宇○○僅為打雜，全未參與遊說原告締約之行為，又何需參與銀行戶，將存摺、印章交付原告保管？而被告洪修遠就定金2 千萬元部分係向證人莊地○○借貸以支付，此業經莊地○○證述在卷，顯見其全無資力購買土地，被告宇○○又非無社會經歷之人，焉有不知其土地買賣過程甚為可疑，何以其仍願具名簽立買賣契約，並於上開票據背書，負擔票據責任，足見被告宇○○參與系爭土地買賣過程甚為深入，且均參與重要交易過程，又另至高企建國分行貸款，設定抵押權，其有共同詐欺之意，至為明確。
③至被告宇○○另辯稱，伊於87年11月10日陪同洪修遠給付2
千萬元定金後，即於87年11月13日至同年18日間，陪同妻子李金芝北上與親人團聚，並提出相片為證，惟縱所辯屬實，且亦僅得證明被告宇○○未參與87年11月16日於高企建國分行之貸款放款事宜，惟被告之犯行於87年11月9 日巳○○陷於錯誤交付土地所有權狀等物時，已經既遂，其縱嗣後未參與其共同被告洪修遠向銀行貸出款項之行為，仍無解其共同詐欺之行為。
④本院刑事重訴案件亦同上認定，判決被告宇○○共同詐欺取
財而判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑8 月在案，是被告侵害原告等權利應可認定。
㈢被告戌○○、壬○○之部分：
①按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197 條第
1 項定有明文。又於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72台上738 號判例參照）。本件原告巳○○前於88年5 月5 日即認被告壬○○涉嫌共同詐欺而提起告訴，復於88年5 月19日提出補充追加告訴狀，認被告係與被告丁○○共同參與詐欺計畫，而為共同正犯，有告訴狀及追加起訴狀附卷可憑，（見本院133 號卷五第100頁至第102 頁），另於88年8 月10日具狀對被告戌○○提起刑事追加告訴狀（有告訴狀影本附卷可憑），則巳○○分別於88年5 月5 日起及88年8 月10日起即已知悉有損害並認被告壬○○、戌○○為賠償義務人，而原告係於90年8 月13日始對被告壬○○，同年8 月14日對戌○○分別提起刑事附帶民事損害賠償之訴訟有各該告訴狀附卷可稽，則均應已罹於
2 年之時效。原告請求被告戌○○、壬○○應負連帶侵權行為責任及無所據，應予駁回。
②原告對於被告壬○○及戌○○之損害賠償請求既已罹於時效
，則本院對於被告壬○○、戌○○是否構成侵權行為即不再㈣被告王恩賢部分：
被告王恩賢未於最後言詞辯論到庭，然其前曾到庭陳稱，伊係由宇○○及洪國閔（即被告洪修遠）臨時至地主處簽立系爭買賣契約，後又代為尋找金主即莊地○○，事後貸款金額之去處均不清楚等語，經查，被告王恩賢係透過天○○（即黃國吏）而後由天○○再找由莊地○○借貸2,000 萬元，並由莊地○○提供帳戶於系爭土地貸款撥貸後直接匯入莊地○○名下等情，業經證人莊地○○、天○○證述在卷（見本院
133 號卷五第1 至8 頁），雖證人亦均證稱撥款當日王恩賢並未在場，而嗣後辦理第2 順位抵押權及移轉與玄○○部分也均由被告洪修遠另為處理，然系爭土地之增值稅高達2,000 萬元，若無相當資力實無法立即繳付，被告王恩賢應知悉被告洪修遠等人無負擔之能力，而若被告王恩賢未與被告洪修遠有共同參與詐取系爭土地之計畫，則於代訂契約後焉有尚代為找尋借貸金主之理，而被告王恩賢又負責通知證人莊地○○於將借貸金額匯入指定之帳號，此經證人莊地○○及黃稟承證述在卷，則尚難認無參與詐取系爭土地之行為，故原告主張被告王恩賢應與被告洪修遠等人共負侵權行為之損害賠償責任，應可認定。
㈤洪修遠部份：
①被告經通緝在案，未曾於言詞辯論期日到庭，惟被告自籌劃
購買大熱及上伃2 家公司，並分派完成定設定抵押辦理貸款等事實，業經原告巳○○陳述甚詳，並經證人申○○證述在卷，況被告於偵查中就將大熱及上伃公司出售予宇○○，而伊陪同宇○○前往購地、貸款，係為取得售出公司之100 萬元，且放款後領了2030萬元給台南金主，其他領台支支票2770 萬 元，宇○○要伊想辦法借一個台灣銀行帳戶，伊請戌○○及公司職員至台灣銀行高雄分行領了2770萬元現金，再帶到明誠路與民族路附近1 家耕讀園茶藝館交給宇○○等語（見卷附之88年偵字第7383號之88年1 月29日訊問筆錄），足見被告應係參與整個購地貸款之過程。況被告擔任代書為業，又另尋代書王恩賢等人代為辦理簽訂契約，若無詐取之意圖，當可自行為之，而洪修遠本業即為代書，何需另尋他人代為辦理，是其動機已不單純。而洪修遠自行要求王恩賢透過天○○介紹向莊地○○貸款，亦經王恩賢於偵查中供述明確（88年度偵字第7383卷），核與證人天○○、莊地○○證述情節相符。又洪修遠委託戌○○介紹向高雄中小企銀建國分行辦理抵押貸款，又提供丁○○、黃○○之抵押權設定契約書、不動產買賣契約書等文件供戌○○辦理第二順位抵押權及所有權移轉登記，亦為共同被告戌○○證述在卷（本院刑事重訴卷三第343 頁以下、本院卷四第253 頁至257頁），復核與被告丁○○、黃○○所述相符，而被告又係實際取得本系爭土地之銀行貸款金額，雖其所稱將現金交付被告宇○○等情為宇○○所否認，然其確為主導本案假購地真貸款詐欺犯行之人，並因其行為致侵害原告權利應可認定。
欺犯行之人，並因其行為致侵害原告權利應可認定。
㈥黃祥立、玄○○部份：
①被告黃祥立、玄○○均辯稱：伊並未共謀詐欺，且亦無虛偽
設定等語。經查，系爭土地設定第二順位抵押權登記予黃祥立及移轉所有權登記予玄○○，均係由洪修遠交付已蓋用丁○○、黃○○等人印章之土地登記申請書、抵押權設定契約書或買賣所有權移轉契約書等交戌○○，囑由黃祥立、玄○○用印，再持向地政機關辦理登記；且上開虛偽登記之目的係因洪修遠、戌○○為避免遭原告追索土地所為，而被告宇○○、壬○○均未曾參與上開土地虛偽登記事宜，即難僅憑被告宇○○曾參與土地買賣之詐欺犯行，被告壬○○曾出售大熱公司予洪修遠等之行為，即認被告黃祥立與玄○○2 人就系爭土地之賣賣與被宇○○、洪修遠等人有共同謀議。又被告黃祥立、玄○○均係被告宇○○、洪修遠、戌○○等人於取得系爭土地並將之移轉登記予丁○○、黃○○等人後，始為上開虛偽之抵押權設定及所有權移轉登記，亦如上述，則被告黃祥立、玄○○參與設定行為時，相關詐取系爭土地得財部分均已完成，且證人申○○到庭亦證稱從未見過被告黃祥立、玄○○2 人等語在卷（見本院刑事重訴卷三第93頁），亦不認識戌○○、黃祥立（即亥○○）（見本院133 號卷四第202 頁），自不能僅以被告黃祥立、玄○○有虛偽設定抵押權或移轉之登記之行為，即推論其2 人必參與上開共同詐取系爭土地犯行。另系爭土地設定第二順位抵押權登記予黃祥立，以及移轉所有權登記予玄○○，均係由戌○○各自與黃祥立、玄○○聯繫辦理，業經戌○○證述在卷，自不能推論被告黃祥立得知上開玄○○之移轉登記係屬不實，或推論被告玄○○明知上開黃祥立之抵押權設定登記係屬不實，即令其2 人負與戌○○等人之詐欺取系爭土地之犯行。②而本院刑事重訴案件，亦認定被告玄○○、黃祥立並未成立
共同詐欺之犯行，則尚難認被告2 人應與被告宇○○、洪修遠等人共負侵權行為之責。
㈦就被告乙○○、高企銀部分：
①原告主張被告乙○○與被告丁○○、黃○○等人同謀詐取土
地，無非以被告乙○○於被告黃○○、丁○○取得系爭土地之所有權前，即先行審核通過貸款，並即在土地完成過戶之翌日，立即完成放款手續，明顯違反銀行業者之慣例，自係同謀詐取巳○○之土地等前詞。然查，系爭土地之貸款流程，係由被告丁○○、黃○○提出借款申請書由承辦人員提出徵信調查及實地履勘後，由當時分行經理即被告乙○○裁決後核貸等情，業據高雄區中小企業銀行鹽埕分行（下稱鹽埕分行）函覆系爭土地貸款流程在卷可憑（見本院133 號卷一第223 頁至308 頁），而依據卷附之徵信內容所示，就大熱公司與上伃公司財務、信用評等公司概況均詳細書列，另依據大熱公司及上伃公司之董監事會議紀錄所載（本院卷一第
245 、285 頁），均係因業務拓展需要欲向銀行申貸以供貸款之用，則於向高雄中小企銀提出申請時尚未購入系爭2 筆土地，亦與被告乙○○所述相符，並不違反銀行核貸之過程。而被告乙○○係由經辦洪俊正書面受理後，於87年10月22日現場履勘，製作不動產估價核算表，填製徵信報告並逐級審核批駁後，依其職權於其核決之最高限額額度內准予核貸，並呈總行歸戶通知客戶設定擔保物權及簽約對保，亦符合其行庫所定之授信授權辦法及授信授權額度表等相關程序（同前卷一408 頁以下）。而本件核對放款，確係於系爭土地辦妥移轉登記至大熱及上伃公司名下後放款等情，亦有土地謄本等附卷可憑。參以系爭土地核貸當時，房屋價格偏高，及銀行同業爭取客戶貸款競爭激烈，實務上銀行因客戶購買土地不足所需之價金，請求銀行先行鑑價，確認可核貸之金額，並於客戶取得所有權完成土地過戶登記及抵押權設定後始為放款，俾便利客戶持以給付尾款之情形，實屬現今社會之普遍交易現象；蓋一般之人購買土地時，若均需先行備足價金，則應無銀行貸款之業務；又若必須先行購買土地後，始可向銀行請求貸款，則於銀行不同意核貸或僅貸予不足之價金時，購買土地之人將何以完成土地之交易？是被告乙○○辯稱本案先行估價、核准可核貸金額，並於買賣土地成交、設定抵押權後再為放款等情，應與常情無違。
②又被告乙○○雖曾經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起背
信公訴，然經本院以91年度訴字第3236號認定被告乙○○於徵信、核貸等過程並無違誤，而大熱及上與2 公司未按月償還貸款本息，經高雄中小企銀聲請法院拍賣結果，共計拍賣得價金5,080 萬元，於估算上開2 筆擔保土地之價格時，並無過高情事，而於核貸時有何不利於癸○○○之情事，亦無積極證據足資證明被告等人有何圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於高雄中小企銀之意思。則尚難認被告乙○○未查知被告丁○○及黃○○為人頭戶，後又准予核貸即認乙○○有共同侵權行為之責。
③被告乙○○既不應負侵權行為之損害賠償責任，則高雄中小企銀自不應負僱用人之侵權行為損害賠償責任。
又原告主張④綜前所述，被告乙○○既無侵權行為，被告高雄中小企銀自不負僱用人之連帶侵權行為責任。
㈧黃○○、丁○○、宇○○、洪修遠、壬○○、戌○○既共謀
詐取系爭土地，致系爭土地遭轉賣後進而拍賣由第三人取得而侵害原告之權益，則被告黃○○、丁○○、宇○○、洪修遠、壬○○、戌○○等人應共負連帶侵權行為之損害賠償責任，惟原告等人於知悉被告壬○○與戌○○有侵害之事實起，已逾2 年之時效始提起本訴，是其請求被告壬○○與戌○○部份自無理由。另被告玄○○、黃祥立既未參與共同詐取系爭土地之犯行，自不構成侵權行為，而無須負損害賠償之責，原告此部份之主張即無理由，應予駁回。
（二）被告高雄中小企銀是否受有49,665,529元之不當得利？被告黃○○、丁○○、玄○○是否受有49,285,525元之不當得利？㈠被告高雄中小企銀部份：
原告雖主張被告高雄中小企銀以抵押權人之身分取得系爭土地之拍賣價金49,665,529元，然被告黃○○、丁○○、玄○○間係通謀虛偽之意思表示，是該等移轉登記之債權及物權行為均無效，原告自得依不當得利主張高雄中小企銀應返還部分款項等語。然按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條第1 項雖訂有明文，然不當得利必以受有利益，而被告高雄中小企銀確實以被告黃○○、丁○○、玄○○之抵押權設定而核貸5 千萬元，此有放款紀錄可憑，而同案被告亦確有領取上開款項，則系爭土地之放款金額亦未經清償，嗣後系爭土地遭拍賣等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附卷可憑，則被告高雄中小企銀就其未獲清償之債權取得49,665,529元之拍賣分配款，尚低於放貸之金額，則自未受有何利益，則原告主張同案被告黃○○；丁○○；玄○○等人之通謀設定抵押權之行為無效，進而認被告高雄中小企銀有不當得利之情，自無可採，應認與不當得利之構成要件有間，應予駁回。
㈡被告告黃○○、丁○○部分：
原告主張被告蔡清將、丁○○應負共同侵權行為連帶損害賠償責任已認定如前，且原告係就不當得利及侵權行為請求本院為擇一勝訴判決，則就被告2 人不當得利部分即不再論述。
㈢被告玄○○部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條第1 項雖有明文，然不當得利必以受有利益，且致他人受損害，亦即受利益與損害間有因果關係，即一方之受益與他方之受損害需互為因果，且其因果關係需為直接存在，亦即應以受益之原因事實與受損之原因事實是否同一為斷。系爭土地固因被告丁○○、黃○○等人之詐騙行為，而使地主巳○○移轉系爭土地至被告丁○○、黃○○名下，然被告玄○○並未參與前開詐取行為，已如前述，而被被告丁○○、黃○○均稱對於系爭土地出賣與被告玄○○乙情均不知情，足見其等間無買賣之合意，為虛偽之買賣行為自可認定。然系爭土地自地主巳○○處移轉至被告丁○○、黃○○名下後，巳○○之土地所有權已被侵害，至於嗣後被告玄○○之虛偽買賣行為而取得系爭土地所有權，其所獲取之任何利益，應係被告丁○○、黃○○移轉後所取得，其所受益之原因事實與巳○○所受損失之原因事實不同，自無因果關係。是縱被告玄○○因未繳納貸款利息而遭銀行拍賣系爭土地，亦未能認即屬不當得利，是原告此部份之主張自無所據，應予駁回。
六、綜上所述，原告因被告黃○○、丁○○、宇○○、王恩賢、洪修遠之詐騙行為致喪失系爭土地之所有權，且因系爭土地已由第三人善意拍賣取得，而無法回復原狀，而系爭土地買賣價金116,325,000 元，惟僅收受2,000 萬元，尚有96,325,000元之價金之損害，從而原告依據侵權行為之法律關係請求被告黃○○、丁○○、宇○○、王恩賢、洪修遠連帶賠償96,325,000元及自最後一位被告收受繕本之送達翌日即民國92年3 月11日起按法定利率計算之利息，洵屬正當，應予准許。另被告玄○○、黃祥立、乙○○並未共同施以詐術謀取系爭土地之共同侵權行為人，則原告就被告玄○○、黃祥立、乙○○此部份之請求亦無理由，進而原告主張被告高雄中小企銀應負僱用人之連帶侵權行為責任自失所依據，而應駁回。而玄○○所受利益及原告所受損害非互為因果關係，故原告主張被告玄○○亦應負不當得利之賠償責任亦無理由，均應駁回。而原告主張對於被告戌○○、壬○○之部分，已罹於侵權行為請求權之時效規定，故其請求無理由而應駁回。
七、原告及被告丁○○、宇○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；而原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而均失所依附，不予准許。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385 條第1 項前段第79條、第85條第2 項、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
民事第一庭法 官 陳嘉惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 陳美月