臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一七一號
原告即反訴被告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 丙○○被告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間履行契約等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰玖拾捌萬柒仟貳佰元，及其中肆佰捌拾壹萬肆仟元自民國八十四年八月十七日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第二項於反訴原告以新台幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰玖拾捌萬柒仟貳佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
壹、本訴部分
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千二百二十三萬四千元，及自民國八十五年十
二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付原告一萬二千二百三十四元之滯納金。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十四年三月十六日向原告公司購買坐落高雄縣○○鄉○○段五五０、五
五二、五五三、五四八地號等三筆土地（下稱系爭土地）上興建之『橋頭二期』編號Ｃ４０房屋及基地，總價款一千七百零四萬八千元。另上開房屋業已建造完成，並取得使用執照，惟被告迭經通知，迄未給付尾款一千二百二十三萬四千元。為此爰依買賣契約之法律關係，請求被告應給付上開價金，及自最後通知交屋日之翌日即八十五年十二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；暨依系爭買賣契約書第八條之規定，按日給付原告一萬二千二百三十四元之違約金。
㈡對被告抗辯之陳述：
①被告援引民法第九十二條主張撤銷系爭買賣契約，依法不生效力。
被告謂原告於契約中為不實之建物及基地面積之約定，有使用詐術致被告陷於錯誤而為同意買受之意思表示，欲依民法第九十二條之規定，撤銷渠買受系爭不動產之意思表示云云，惟按「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之」民法第九十三條著有明文，查原告就系爭買賣契約之訂立並未有何虛偽不實及引人錯誤之表示，退步言之，縱原告有被告所指摘之詐欺行為（原告仍否認之），惟查被告於八十五年十二月二十五日收受台糖公司土地開發處橋頭分處土橋營字第九五二０一０一九三號函時即發見原告有渠所謂之詐欺行為，卻遲至八十九年十月十六日方以準備書狀為撤銷之意思表示，顯然已逾民法第九十三條之除斥期間，是被告所為撤銷之意思表示不生效力，系爭買賣契約仍有效存在。
②被告主張依民法第三百五十九條規定解除系爭買賣契約，已逾六個月行使解除權除斥期間之規定。
⑴「倘甲方逾期交屋超過三十天以上，除依前述規定計算違約金外，並視為甲方（
即被告）點收完成，本約建物之保管責任與危險負擔均由甲方承受」系爭房地預定買賣契約書第五條第二項定有明文，查原告於八十五年十一月二十日函請被告依約自八十五年十一月二十七日起至同年十二月七日止至現場辦理交屋，並同時繳交系爭房地尾款，惟被告迄未配合辦理，則原告自可援引前開約定，視為被告已點收完成，由渠承受負擔系爭房地之利益及危險，而被告遲至八十九年九月四日始為解除契約之意思表示，顯已逾民法第三百六十五條第一項規定六個月之除斥期間。
⑵退步言之，倘 鈞院認原告不得援用前揭約定主張原告已為物之交付，則按「物
之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定『危險移轉於買受人時』，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣標的物之利益及危險，自『交付』時起，均由買受人承受負擔。」民法第三百五十四條及三百七十三條著有明文，則物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件，換言之，即有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後始有適用，查被告迭經通知，迄今仍未辦理交屋手續，揆諸前揭法條，在危險移轉前，被告縱已發覺瑕疵（原告仍否認之），尚不得依民法第三百五十九條之規定解除契約，雖近來有實務見解認「危險移轉前，倘買受人已發覺物有瑕疵時，買受人亦得主張出賣人應負擔保之責而對之解除契約」，惟此亦受有限制，亦即買受人須先證明「瑕疵不能除去或出賣人確定拒絕為除去時」，方得於危險移轉前行使此項權利，又買受人行使契約解除權時，仍須受到民法第三百五十九條但書規定之限制，即不得有顯失公平之情。
⑶按兩造訂立之買賣契約書第五條及第四條約定：以取得建物使用執照之日為系爭
房屋之實際完工日，並儘速接通水電，於接通水電之日起十日內訂定期限通知被告辦理交屋，被告於接到原告交屋通知時，於交屋期限內應將尾款交付原告。而原告已於八十五年三月二十日取得編號Ｃ４０房屋之使用執照，此有使用執照影本乙紙為證，而編號Ｃ４０房屋於八十五年十二月七日前已接通水電，另被告已收受原告發函應於八十五年十二月七日前繳清尾款並交屋之通知，為被告所自承，則姑不論系爭房地有無被告主張之瑕疵，被告於買賣標的物交付前已知悉買賣標的物有瑕疵，迄今拒絕交付，倘 鈞院認於危險移轉前仍不影響被告行使民法第三百五十九條之契約解除權，而該期間之起算，則應自物應交付之時即八十五年十二月七日起算，始符合修正前民法第三百六十五條第一項規定之意旨。然被告遲至八十九年九月四日始向原告為解除契約之意思表示，顯已逾六個月行使解除權除斥期間之規定，依現行民法債編施行法第四條準用第三條第一項之規定，除斥期間業已屆滿，被告依民法第三百五十九條行使契約解除權，於法自有不合。
⑷被告另主張民法第三百六十五條第一項規定意旨之六個月解除權行使，應自物交
付後為起算始點，而系爭房地迄未交付，自無逾越除斥期間之情云云，查物之瑕疵擔保請求權原則上僅得於危險移轉後始得主張，惟為保障買受人權益，方於例外情況下允許買受人得提前至危險移轉前即得主張，但是否即謂買受人可不受六個月除斥期間之限制，則有待商榷。按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」民法第三百五十六條第一項定有明文，查一般買賣情形，大抵係出賣人將物交付予買受人後，買受人方能發覺買賣標的物究竟有無瑕疵，進而主張瑕疵擔保請求權，亦即買受人必待物交付後，方有機會檢查所受領之標的物是否有瑕疵，進而主張減少價金或解除契約，且上揭權利均屬變更既成契約之權利，不宜長久存在，以免對方之地位陷於長久不安之狀態，是民法第三百六十五條第一項之除斥期間以「物之交付後」起算六個月，尚稱妥適。但如買受人於受領前已有機會檢查買賣標的物並發現瑕疵，更進而許其在交付前已得行使瑕疵擔保請求權時，其權利預定存續期間則應提前至權利發生時起算，方不致造成買賣雙方權利失衡之情。即在本件訴訟中，倘 鈞院認被告得於物交付前行使契約解除權時，其除斥期間應自物應交付之時即八十五年十二月七日起算，始符合修正前民法第三百六十五條第一項規定之意旨，蓋斯時被告已能發覺系爭房地有無瑕疵，並得行使契約解除權，詎被告卻遲至四年後的八十九年九月四日方為解約之意思表示，在此長達四年之期間內，被告屢次要求原告依其需求而為各項修繕，顯已引起原告之正當信賴，以為被告當不欲解除系爭契約，今卻忽而行使其權利，致令原告陷於窘境，若任由其主張權利之行使，不僅有違誠信原則，亦使買賣雙方之權利嚴重失衡，蓋只要買受人一直拒絕受領，則其盡可在物交付前之任何時點為權利之主張，使出賣人長久陷於不安之狀態，顯有礙交易秩序之安定。
⑸按「交付房地時，甲方如發現房地或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，乙方
應負責改善修復。如確實無法改善時，甲方得要求乙方適當之補償。」系爭房地預定買賣契約書第九條第四款定有明文。退步言之，縱系爭建物有被告所指摘之瑕疵（原告仍否認之），依照前揭條款之約定，被告亦僅得要求適當之補償，而非得率以解除契約。
④原告並無故意不告知編號Ｃ４０房屋之面積不足，購買之土地分擔道路用地面積、周圍並無四米道路通往省道等情。
⑴房屋面積不足部分：
經查原告於銷售現場入口處張貼公告更正圖，告知被告建物之實際面積以更正後為準，且兩造於系爭房地預定買賣契約書第一條第（三）款，已有建物面積誤差超過百分之一，則互相補償之「找補條款」約定。雖原告因作業不及而未將更正後之面積載入系爭房地買賣契約書，但尚難據此認為原告有故意不告知房屋面積之情事。而有關「找補條款」，在預售屋買賣契約中，因當事人無法在未興建完成前精準估計日後交付坪數之多寡，而作該條款之約定，實屬常見，亦符合交易之習慣。且該約定顯係當事人相對於民法瑕疵擔保之規定言，經過兩造合意所締結之特別規定，自應優先適用之；況該多退少補之約定，對兩造價金調整，頗為公平，亦不違反平等互惠之原則。職此，倘被告認原告給付該房屋之坪數，已超過百分之一的誤差為有理由時，自應先援引契約之找補規定，是被告仍引據民法物之瑕疵擔保之相關規定，主張解除契約，誠不足取。
⑵土地須分擔道路用地面積部分：
經查原告與被告簽立之房地預定買賣契約書第一條載明「買賣標的（一）土地：
坐落高雄縣○○鄉○○段五五０、五五二、五五三內、五四八內地號等四筆土地，合計面積約一０五六四點三五平方公尺，折算約三一九五點七二坪，其中五五三內、五四八內二筆地號為『道路用地』」，則被告就所買受土地部份有分擔道路用地面積乙事，既已登載於契約書中，自不得諉為不知，亦難指原告故意不告知購買之土地面積應分擔道路用地面積。
次查，原告與被告雖已就「分攤道路用地面積」一節，訂立於買賣契約書中，惟
因被告嗣後不斷以各種管道抗爭並拒絕交屋及給付尾款，原告為息事寧人，不得不同意分攤道路用地面積不移轉與承購戶，並依八十三年度公告現值加四成作價返還，況該找補之土地面積係依各戶建物銷售面積與建物總銷售面積比例計算而得一三．二六七平方公尺（365.94m/10,327.07m*374.78m（道路面積）=13.267m），遠超過實際減少面積四．九四平方公尺（193.52m（契約面積）-188.58m（實際移轉面積）=4.94m），原告已極盡補償之能事，惟被告仍不滿意。另被告指原告所移轉登記之土地中包括五五四之四地號土地乙事，並非實在，不足採信。
⑶周圍並無四米道路通往省道部分：
經查，原告之設計配置圖（詳見契約書第十五、十六頁）本無『四米道路』之規
劃，則原告自始即無以『四米道路』作為要約之內容，當初僅因原告為表示實際地籍位置，乃於契約中附有高雄縣岡山地政事務所八十四年二月十五日判發之地籍圖謄本，適該地籍圖謄本有附註『建樹段五五三地號為橋頭鄉○市○○道路，其變更依橋頭都市計劃通盤檢討公告為準』，被告乃得以借題發揮。惟上開記載及附註係地政機關之標示，並非原告所製作，足證原告自始即無以『四米道路』作為要約內容。
且依系爭房地買賣契約書第一條、第十四條約定附件一即基地位置圖、建物配置
圖、平面示意圖及附表二房地銷售面積分算明細表為買賣契約內容之一部，而附於系爭房地買賣契約書之地籍圖謄本則非屬上開附件一及附表二之文書，當非買賣契約內容之一部。況觀其目的當係原告為表示被告購買土地之位置，且該地籍圖本下方已附註「建樹段五五三地號為橋頭鄉○市○○道路，其變更依橋頭都市計劃通盤檢討公告為準」等語，亦難認原告故意不告知周圍將無四米道路通往省道之事實。又查系爭建物距離被告所謂之四米道路尚遠且系爭建物對外交通之聯絡堪稱方便，並未有被告所稱因四米人行步道未開設致影響生意之經營等情。
⑷兩造所合意買賣之標的自始即為三層半之建物部分：
按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內
容」消費者保護法第二十二條定有明文。是以企業經營者雖依上述規定，有確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，自應視該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已有明確之合意，則與該合意內容不同，或有差距之廣告，自不得視為契約之一部分，此乃尊重當事人私法自治之表現，亦有敦促當事人在個別締約時，應具備一定之常識或智識，不得藉由消費者保護法第二十二條之規定，視為帝王條款，誤植當事人在締約時之真意。蓋，契約與廣告本屬二事，非得謂消費者得依消費者保護法第二十二條之規定，將該契約訂定前後，企業經營者所出具之所有廣告，皆成為契約內容之一部，倘如是解釋，非但毀棄當事人自治原則，亦有廣告假若與契約內容不符，或廣告與廣告間內容相扞挌，究應如何適用條款或廣告內容之矛盾，無視於個別契約之差異性，亦不符經濟效益被告主張原告於出售系爭建物之廣告平面圖及訂購須知內，均載明店鋪為四樓，
而非三樓半之建物，依消費者保護法第二十二條之規定，原告應興建四樓之建物，並以之交付與被告，始為合法云云。然據上所述，消費者保護法第二十二條引用，係指兩造於契約磋商期間，對於未明文約定之事項，參考企業經營者所發送廣告之內容，該廣告之內容方成為出賣人所負最低義務之要求言；苟兩造已明文對某些事項進行約定，非得以廣告來左右當事人契約之約定內容。經查，兩造於系爭房地預定買賣契約第一條第（二）款明載：「建物：本約之建物座落於前開基地內編號Ｃ４０棟地上『三層半』（見買賣契約附件一、基地位置圖、建物配置圖及 平面示意圖）」，由上足徵，兩造已明白合意買賣標的係三層半之建物，則系爭建物之樓層數，當事人於契約內已有明白約定，自難謂不受其拘束，況按編號Ｃ４０之使用執照及建築改良物所有權狀之記載，系爭房屋確屬四層樓之建築無誤。
⑸綜上所述，兩造就系爭建物面積之誤差已有找補條款之約定，且被告亦無分擔第
五五四之四地號道路用地面積之情，又四米計畫道路並非兩造合意之契約內容，足徵系爭房地並無被告所指陳減少價值或效用之瑕疵存在，被告主張依民法第三百五十九條解除本件買賣契約，不僅顯失公平亦無理由。況系爭買賣契約於八十四年三月間即已訂立，而於八十五年二月興建完成，被告卻遲至八十九年九月四日方主張解除契約，倘 鈞院認渠之解約有理由者，將使原告蒙受重大損失（如：因景氣衰退，房價大幅跌落之損失；因興建房屋支出金錢之利息損失、因保管房屋而支付之費用等），顯然有失公平，是依民法第三百五十九條但書規定，系爭房地縱有瑕疵（原告仍否認之），被告亦僅得主張減少價金，方屬合理。又被告主張依民法第三百五十九條請求減少買賣價金之百分之三十五，惟查被告就買賣標的有如何影響效用之瑕疵，暨因該瑕疵致減少之價值若干等事皆未舉證證明，而僅空言泛稱應減價百分之三十五，殊嫌無據，委無足採。
④按數量不足通常雖不成立物之瑕疵，惟物之瑕疵不以物質上應具備者為限，若出
賣特定物，其所含數量足使物之價值或品質有所欠缺者，亦屬之，是以買賣標的物之面積不足之量之瑕疵，非僅屬債務不完全履行，亦構成物之瑕疵，且民法關於物之瑕疵擔保責任，係屬特別規定，排除債務不完全履行或部分不履行之規定，而優先適用之。又本件買賣係採用土地面積若干、房屋面積若干，總價若干，此觀諸契約之附表二房地價目表可證，且因不論以「整筆論價」或「面積計價」，均應成立物之瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任。查被告依民法物之瑕疵擔保責任，行使契約解除權已逾六個月除斥期間，詳如前述，且不論減少之房地面積是否足使買賣標的物之價值、效用或品質有所欠缺，依上開說明，被告已不得再依不完全給付之法律關係主張解除契約。況被告業於 鈞院八十九年九月四日準備程序筆錄明白表示不主張不完全給付之法律關係，詎料渠忽於 鈞院同年十月十六日準備程序筆錄反欲主張不完全給付之法律關係，顯然違反民事訴訟法上禁反言原則，且渠迄未就此點提出主張之理由，亦無足採。
⑤被告不得行使同時履行抗辯權，且渠請求損害賠償及違約金顯無理由。查系爭建
物於八十五年二月間完工，嗣於八十五年三月二十日取得使用執照及接通水電後，即通知被告辦理交屋手續及繳付尾款，此亦為被告所不爭執，詎被告皆藉故拖延，是違約者乃被告一方而非原告。況依系爭房地預定買賣契約書第五條第（二）項規定：「經乙方通知交屋除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續」，是被告除系爭房屋有重大瑕疵明顯不能居住及使用情形外，依約不得拒絕交屋及付款至明，退萬步言，系爭房地縱有被告所稱之瑕疵（原告仍否認之），惟該等瑕疵並未使系爭房屋有不能居住或使用之情形，則依上開持約約定，被告自不得主張同時履行之抗辯。且本件純係被告藉故拖延辦理交屋手續，是原告不僅不負遲延之責，更可向被告請求按日以千分之一計算之違約金。況被告僅空言渠因原告給付遲延而受有損害，並未舉證明渠受有何等損害，渠之請求顯無理由。
三、證據：提出買賣契約書、使用執照、建物所有權狀、通知函、現場圖各一份、照片三幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠原告對被告所購買之建物及基地面積，買賣契約書之記載與建造執照、使用執照
不符乙節雖不爭執，但辯稱有於公開銷售時，於現場入口處張貼公告更正，並提出照片乙幀為証。惟查：
①被告訂購系爭建物時，售屋之現場並無更正之公告，原告所提出之更正公告之照
片，無拍攝日期，拍攝時被告不在場，無法證明原告之主張為實在，況且，原告如於售屋之時即公告更正建物之面積，何以未於簽約之時，於契約中載明正確之建物及基地之面積，而仍於契約中記載錯誤之面積之理，如謂係出於疏失，又何以向原告購屋之數十人，均出現買賣之建物面積不足之情形，顯見公告及更正，均係於簽約後所為。再者，依原告所提之照片，根本無法看出公告之內容。足見原告之主張不足取。
②依買賣契約書第十三條第三項之約定，原告欲更正面積，亦應以書面為之，不得僅以公告代之。
③買賣契約簽訂後，契約當事人，不得單方修改契約內容，契約內容無法實現，須
經雙方協議修改契約之內容。本件買賣之標的物及其面積，既經載明於契約內，自不許原告片面以公告更動。
㈡本件買賣標的物確有瑕疵：
①依兩造於八十四年三月十六日所簽定之買賣契約，被告買受之編號Ｃ４０之房地
，其土地之面積為193.52平方公尺，建物之面積為365.94平方公尺，惟系爭不動產建築完成後，經依法辦理產權登記，實際之面積分別為土地188.58平方公尺，建物為325.68平方公尺，不足之面積分別為土地4.94平方公尺，建物40.26平方公尺。由於土地及建物面積之大幅不足，使該建物可資使用之面積嚴重減少，對店鋪而言，其經濟價值及效用之減少至鉅，以被告擬以該建物經營補習班而言，每層樓房平均減少面積約十二平方公尺而言，將嚴重減少可招收之學生人數，對經濟效益影響至鉅。
②原告否認銷售之時，有聲稱物一側有一前段寬八米，後段寬四米之計劃道路可直
通省道之情事；惟，原告上述函文自承四米道路於八十二年間廢止，而本件買賣契約成立於八十四年，原告顯有隱匿上述事實之情事，且原告於準備書狀中已自承，契約中所附之地籍圖謄本有四米計劃道路之標示，按地籍圖謄本既為契約之附件，自屬契約之一部份，不論該地籍圖由何機關制作，均有規範雙方當事人之效力，應無疑義，原告主張並未以之為契約之內容，自屬無據。茲該計劃道路既早已廢止，則系爭建物旁之八米寬之道路，即無法直通省道，對系爭建物而言，其價值應因而受到減損，乃當然之理。地籍圖中雖載有，其變更依橋頭都市計劃通盤檢討公告為準，然依此記載並無法看出該計劃道路業經廢止，或都市計劃有如何之變更，其不足據為有利原告判決之認定依據，應無疑義。至於該後段寬四米之計劃道路，雖非緊臨系爭建物，系爭建物並可由另側之道路通行，然系爭建物位於三角窗，其價值高於單側面臨到路之店面，乃一般常理，其主要理由在於可藉面臨兩側之道路擴大商機，如今四米計劃道路廢止，則系爭建物之商業功能與單側臨路之店面無異，其價值自是減損甚多。
③原告主張：當契約之約定與廣告不符，或有差距時，廣告不得視為契約之一部份
，消費者保護法第二十二條之規定，係指兩造於契約磋商期間，對於未明文約定之事項，參考企業經營者所發送廣告之內容，該廣告之內容成為出賣人所負最低義務之要求，茍兩造已對某些事項進行約定，非得以廣告左右當事人之約定內容云云。惟，消費者保護法第二十二條之立法意旨在保護消費者之消費權益，避免企業經營者，利用其經濟優勢，以不實之廣告誘使消費者簽訂內容與廣告不符之契約；如果消費者未受其誘惑，因雙方間無契約關係之存在，自無消費者保護法上述規定之適用，因此，消費者保護法第二十二條之規定，唯於消費者受不實之廣告之誘惑而簽訂契約，且契約之內容與廣告不符時，有其適用之必要。如依原告之主張，當契約之內容與廣告不符時，雙方之權利義務均以契約之約定為準，則消費者保護法第二十二條之規定豈非永無適用之餘地。況且，消費者保護法上述之規定為強制規定，當企業經營者利用其經濟優勢侵害消費者之權益時，為維護社會秩序及交易秩序，乃有消費者保護法上開規定之適用，因此，消費者保護法上述之規定，本即為強勢介入當事人雙方之契約關係，為契約自由之原則之例外。當廣告之內容與契約之約定不一時，則廣告之內容是否視為契約之一部份，為維消費者權益，消費者應有選擇依契約之內容或以廣告之內容為據，此蓋因造成此種不一致之結果，其咎在企業經營者也，故其利益歸諸消費者，是並無不符經濟效益之問題。
㈢被告得主張原告應負瑕疵擔保責任：
①原告主張系爭買賣標的物尚未交付予被告，被告不得以有瑕疵為由，依民法第三
五九條之規定解除契約。惟有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有其適用，惟於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後為給付，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約。本件原告興建並出售予被告之建物及基地有如前述之瑕疵，而上開瑕疵，因房屋已興建完成、道路用地已完成分配、計劃道路業經取消，故均係無法補正者，足見原告已無提出無瑕疵物之可能，原告亦無從未提出擔保除去上開瑕疵，則被告主張依民法第三五九條、二百二十七條、二百二十六條之規定解除契約，應有理由。再者，原告對上開瑕疵，自始即知之甚詳，其竟故意不告知被告，則依民法第三五四條第一項及三五五條第二項但書之規定，被告主張解除契約，應有理由。
②原告主張被告主張瑕疵擔保責任，已逾六個月之除斥期間。惟民法第三百六十五
條第一項規定之六個月除斥期間，係自買賣標的物交付時起算，與買受人是否於交付前知悉無涉，而本件買賣標的物迄未交付予被告，此為原告所不爭執之事實，雖被告曾受通知辦理交屋，然被告當時即已有瑕疵為由，拒絕受領，被告拒絕辦理交屋，復為法之所許，理由詳如後述，從而，本件買賣六個月之除斥期間，無從起算，應無疑義。再者，依同條第二項之規定，六個月除斥期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。本件原告對買賣標的物為三樓半，非為四樓；面積不足；無四米道路可連接四十米省道等情，以建物為原告委人設計，建造及自承公開銷售之時，發現錯誤並公告更正面積以觀，對買賣標的物之瑕疵，原告自始知之甚明，原告竟仍未及時於契約中明訂，則本件應無上述六個月除斥期間之適用，自屬當然。
㈣被告解除契約為有理由：
①如上所述，被告所買受之建物有嚴重之瑕疵，且因建物業已完工，計劃道路業已
廢止，則上述之瑕疵已無法修補，買賣標的之價值及效用嚴重減少，被告自得依民法第三百五十四條第一項及三百五十九條之規定，解除本件買賣契約。兩造間之買賣契約既經解除，原告請求被告給付買賣價金，即無理由。
②原告主張依買賣契約第一條及第九條之約定，建物面積之誤差，應依約互相找補
，房地或設備與契約不符者，如無法改善時，出賣人應為適當之補償，認被告不得主張解除契約云云。惟，依目前之建築技術而言，雖然建商無法保證興建之建物零誤差，但其誤差率大多不致超過百分之一，此為買賣契約約定誤差率在百分之一以下者，不互相找補之原因；又買賣雙方關於建物面積誤差之找補約定，其精神在當面積發生些微之誤差時，如容許主張解除契約，顯不符經濟效益，因此，以多退少補之方式解決爭端，然如誤差率過高，建物或基地之面積減少過大，為避免建商取巧，以收取高額之自備款及避免買受人所購買之標的不符其所需，自無適用找補之約定解決之理，否則，找補之約定將形同建商之保護傘，可以為所欲為。因此，以本件建物及基地面積減少之程度而言，應無找補約定之適用，應無疑義。至契約書第九條之約定應係限於設備部份，被告所主張之瑕疵，均與設備無關，故無適用之餘地；縱認本件有其適用，同前所述之理由，應僅限於可容許之範圍內之瑕疵有其適用，本件之瑕疵重大，無適用之餘地。
㈤被告有權撤銷買受系爭不動產之意思表示：
①原告主張有於售屋之現場張貼更正面積之公告，而原告仍於契約中為不實之建物
及基地面積之約定，原告即有使用詐術致被告陷於錯誤，然為同意買受之意思表示之情事，被告爰依民法第九十二條之規定，撤銷此項意思表示，被告買受系爭不動產之意思表示，既經依法撤銷，則雙方買賣契約不復存在，被告自無依約支付買賣價金之義務，乃當然之理。
②原告主張逾民法第九十三條之除斥期間云云。惟被告自始不知有前述之公告存在
，而原告八十五年十二月二十五日之函文，並未說明原告有詐欺之行為，反稱建物面積減少係因實施容積率，須變更設計；土地面積減少，係因不移轉計劃道路面積之故，被告顯無法自該函文得悉，原告於簽訂買賣契約之時，有使用詐術之行為，被告係於原告於八十九年九月二十日提出照片始知悉，原告自始知悉買賣標的物之瑕疵存在，從而，被告於八十九年十月十六日之準備書狀主張撤銷上述之意思表示，自無逾一年之除斥期間。
㈥買賣標的物有瑕疵，被告拒絕付款，亦有理由。
原告主張被告應如數給付買賣價金，且被告藉故拖延交屋，原告無遲延責任可言云云。惟「查出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付，若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付。」﹝最高法院八十六年台上字第二八一八號判例要旨參照﹞。本件原告所提出之給付既有瑕疵，被告且多次要求補正，原告始終無法補正，則被告拒絕交屋及拒絕交付買賣價金，被告依民法第二二七條、二二六條之規定，解除契約，自無不可。縱認本件尚無民法第二二六條之適用，然被告亦得依同法第二三一條之規定，請求損害賠償，並依契約之約定請求其遲延交屋之違約金，自有理由。被告既有權拒絕受領有瑕疵之標的物，何能被告認係藉故拖延交屋，原告之主張顯係卸責之詞。
㈦原告至少應減少買賣價金及負遲延責任：
①縱認被告主張解除契約為無理由，被告得依民法第三百五十九條之規定，請求減
少買賣價金。按以系爭之不動產，其土地部份，可使用面積實際減少13.267平方公尺，建物面積實際減少40.26平方公尺，減少之比例分別約為百分之七及百分之十一之多，又因系爭土地及建物位於三角窗，所減少者，均為實際可使用之部份，則此瑕疵對系爭不動產之價值之影響甚大，乃當然之理；兼以對外交通，不如原先所告知者，已如前述，而交通之便利性，對店鋪而言，其影響遠高於單純之住家；參以原告原希以減價百分之二十六解決爭議，因與買賣標的所減少之價值尚有差距，無法達成和解之協議以觀，被告認以減少總價之百分之三十五為適當。又，原告給付遲延依民法第二三一條第一項規定，原告應負損害賠償責任，以系爭標的物之價格高達一千七百零四萬八千元，被告已付金額四百八十一萬四千元，依已付金額年息百分之五計算，遲延期間共一千六百二十六日，原告應賠償被告一百零七萬二千三百六十九元，上述金額請依法扣除。
②依買賣契約書第五條之規定，本件房屋之興建工程預定自開工之日起四百個工作
天完工，並以取得使用執照之日為完工日期，且應於水電接通之日起十日內通知交屋，工程逾期或未於水電接通之日起十日內通知被告交屋時，原告每逾期一日，應按被告實付房地價款千分之一給付違約金，本件房屋興建工程，原告雖於八十五年二月間完工，並於八十五年十一月二十日通知交屋，然因原告所興建之房屋有前述之瑕疵，致迄今無法交屋，從而，被告自得請求原告依買賣契約書第五條之約定，給付違約金。以原告通知交屋之日期，八十五年十二月七日起算，原告迄至九十年五月二十一日止，共計逾期交屋一千六百二十六日，而被告已付價金為四百八十一萬四千元，原告應付之違約金共計七百八十二萬七千五百六十四元，請鈞院自被告應付之買賣價金中扣除。
三、證據：增減比例表、通知函個一份為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：除擔保金額外，如主文第二項所示。
二、陳述：㈠伊於八十四年三月十六日向原告公司購買系爭土地之『橋頭二期』編號Ｃ４０房
屋及基地，總價款一千七百零四萬八千元，並已支付四百八十一萬四千元。因上開土地及房屋面積各減少四點九四平方公尺、四十點二六平方公尺，且四米道路業已廢止、建物並非四樓之建築，均與廣告不符，為此爰依詐欺、物之瑕疵擔保、不完全給付之規定，擇一主張撤銷、解除契約，並請求返還買賣價金、稅費計四百九十八萬七千二百元及其法定遲延利息。
㈡其餘引用本訴之攻擊防禦方法。
三、證據：援用本訴之立證方法。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：引用本訴之攻擊防禦方法
三、證據：援用本訴之立證方法。
參、本院依職權調本院八十八年度重訴字第一九一號卷。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查被告原係依瑕疵擔保之法律關係，主張解除系爭買賣契約，並為不主張不完全給付法律關係之表示，因法律關係之陳述轉換，係攻擊防禦方法之變更、追加，並非訴之變更、追加，被告自可於訴訟進行中，依主張舉證責任之分配，及證據提出之難易，本於當事人之訴訟處分權，在不妨礙訴訟之終結下，適時提出有利於己之攻擊防禦方法，故被告嗣後雖另為不完全給付法律關係之主張，基於上開說明及紛爭解決一致性之要求，自屬合法，應無違反禁反言之原則。又反訴原告雖嗣後追加不完全給付之法律關係，惟該瑕疵擔保、不完全給付法律關係，皆係本於系爭土地、建物短少、廣告不實之同一基礎事實而為主張，雖反訴被告反對反訴原告訴之追加，惟核之首揭法條，及前開說明意旨，反訴原告訴之追加亦屬合法，合先敘明。
乙、本訴部分：
一、原告公司起訴主張：被告於八十四年三月十六日向原告公司購買系爭土地上之『橋頭二期』編號Ｃ４０房屋及基地，總價款一千七百零四萬八千元。另上開房屋業已建造完成，並取得使用執照，惟被告迭經通知，迄未給付尾款一千二百二十三萬四千元。為此爰依買賣契約之法律關係，請求被告應給付上開價金，及自最後通知交屋日之翌日即八十五年十二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；暨依系爭買賣契約書第八條之規定，按日給付原告一萬二千二百三十四元之違約金等語。
二、被告則以：企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，是被告依廣告內容向原告購買Ｃ４０土地、建物，面積各為一九三點五二平方公尺、三六五點九四平方公尺，原告自應足夠面積之土地及建物移轉登記予被告，惟移轉後之土地、建物實際面積僅一八八點五八平方公尺、三二五點六八平方公尺，約短少四點九四平方公尺及四十點二六平方公尺，明顯低於廣告之內容；另依廣告及買賣契約附件之記載，系爭建物為四樓建築且面臨四米道路，惟實際上該四米道路業已廢止，且建物變為三樓半之建築，原告顯未依債之本旨提出給付，故被告自得依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除契約。縱解除系爭買賣契約無理由，伊亦得請求減少買賣價金等語置辯。
三、查被告於八十四年三月十六日向原告公司購買系爭土地上之『橋頭二期』編號Ｃ４０房屋及基地，總價款一千七百零四萬八千元。另上開房屋業已建造完成，並取得使用執照，惟被告迭經通知，迄未給付尾款一千二百二十三萬四千元等情，有房地買賣契約書暨附件、建物所有權狀、建造執照及通知書各一份為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。原告公司主張被告應依系爭買賣契約書之約定，給付一千二百二十三萬四千元等語，惟為被告所否認，而以前揭情詞置辯。
四、按『企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容』；『消費者保護法（下稱消保法）第二十二條及第二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播』，消保法第二十二條及消保法施行細則第二十三條分別定有明文。
㈠原告公司於推出『橋頭二期』銷售案時，曾於該廣告平面圖載明Ｃ４０之土地面
積為一九三點五二平方公尺、建物為三六五點九四平方公尺，且建物為四樓型式之建築等情，為兩造所不爭執，自屬真實。
㈡又因商業廣告之型態及內容千變萬化，是而法律上不可能無視於廣告內容之複雜
多樣性，而漫無限制地將廣告內容均解為構成契約內容之一部分，故就廣告內容是否成為契約內容之一部分，有必要適度合理地加以限制；復因消費者保護法第二十二條之規範功能，係調和企業經營者與消費者之雙方利益，故判斷廣告是否構成契約之內容，應從消費者對廣告是否具有一定程度之信賴，廣告內容是否具體明確之角度加以分析。換言之，若廣告之內容如在交易上已確定或可得確定，或以確實之數字加以表示，則該廣告之內容因具體明確而成為契約內容之一部分；反之，若廣告之內容係以抽象、模糊或感性之文字、圖畫或其他方法加以表示，且該廣告之內容僅涉及個人主觀好惡或評價，其與事實相符，是否存在否，客觀上見仁見智或無法證明其真偽者，此時該廣告應係『交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張』，而不構成契約內容之一部分。查上開廣告就系爭土地及建物之面積、建物建築型樣，均以具體明確之數字表明面積、樓層，而在房地產買賣交易習慣上，「面積」、「樓層」係當事人間交易之重要因素，故該廣告表示之內容，當不致使一般消費者誤會為『面積』、『樓層』以外之他種涵意，而認係交易上之「吹噓、噱頭或誇張」，因而系爭廣告平面圖應屬消費者保護法第二十二條所規範之廣告。準此，原告公司對消費者所負之義務即不得低於該廣告之內容。
㈢再者，消費者保護法第二十二條規定係以保護消費者為目的，理論上企業經營者
固然不得單方面於廣告、契約書或契約附屬文件上表示排除廣告內容成為契約內容之一部分，但如該排除之表示業經消費者予以同意時，解釋上應認為廣告內容即不構成契約內容之一部分。惟為避免企業經營者挾其強大之經濟實力或強勢之締約地位，以各種方法直接或間接迫使消費者拋棄法律上之保護，而同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，因此在認定消費者是否同意排除廣告內容之一部分時，應從嚴加以認定，不得基於消費者在面對企業經營者之優勢締約地位下所為之匆促、輕率、一時之決定，而須基於消費者自由、成熟之意思決定。從而，本院以為解釋上應推定消費者不同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，唯有限於消費者「明示」同意拋棄法律之保護，且企業經營者須舉證證明消費者係在個別商議契約條款之情形下，確有此明示之意思表示，始得排除消費者保護法第二十二條規定之適用。
①面積更正部分：
證人即原告高雄廠業務管理師黃逢章於本院八十八年度重訴字第一九一號履行契約事件中證述：八十三年初，因受高雄新市鎮都市計劃容積率之影響，致銷售之土地、建物面積均有減少，故於銷售前七天公告更正圖，復因契約書上就房屋面積不足部分有找補規定，故未更正買賣契約書等語（詳該案卷九十年五月三日言詞辯論筆錄）。準此，原告公司確曾於銷售現場公告面積減少之事甚明，惟依前揭說明，除被告明示同意廣告內容不成為契約之一部分外，原告公司均應按廣告內容負給付義務，且原告公司就被告明示同意一事，應負舉證責任。爰審酌原告公司之前係以散布之方式，使不特定之多數人知悉廣告之內容，是原告公司欲變更廣告內容，為此之前收受廣告之人，亦能知悉更正內容，原告公司自應以同一方式散布該更正之內容，不應僅於固定地點公告更正內容，故原告公司作法已有可議，無法明確證明每一受廣告影響之買受人均能得知更正內容；又依系爭買賣契約書第一條第二款之約定，該建物之面積與廣告內容所載之面積一致，且經被告蓋章其上，而遍查該買賣契約書，亦無被告明示同意變更廣告內容之記載，顯見被告並無明示同意該公告內容成為契約之一部分。從而，在原告公司未盡舉證責任之下，本院認原告公司仍應依原始廣告內容負給付之義務，即應移轉面積一九三點五二平方公尺之土地、三六五點九四平方公尺之建物予被告。
②樓層為『四樓』或『三樓半』部分：
原告公司於廣告記載系爭建物為四層樓房，則原告公司本應移轉四樓建築之建物予被告，惟因系爭買賣契約第一條第二款關於建物建築態樣係記載『三樓半』，而被告復特別於該條款旁蓋章，是應認就此部分，被告業已明示同意排除廣告中關於『四樓建築』之記載。從而，被告辯稱：該建物之建築型式與廣告不符等語，即無可採。
㈣四米道路是否為契約之內容：
查系爭買賣契約書第十四頁之地籍圖謄本中雖有：『建樹段五五三地號為橋頭鄉○市○○道路』之記載，惟就該圖面係契約之附件，並非廣告之內容，故無消保法第二十二條之適用，此時應審究該地籍圖之記載是否為買賣契約之一部分。爰審酌被告所欲購買之標的物為系爭土地及建物，並不包括該計劃道路，且依當事人之締約商議過程並未特別具體指明該計劃道路為『四米』，而系爭買賣契約書第十五頁、第十六頁已另就系爭土地、建物之相關道路位置為特別之標明等情；復參以該地籍圖謄本另有：『其變更依橋頭都市計劃通盤檢討公告為準』等文字，原告公司無法自行變更計劃道路之事實，本院認該地籍圖謄本係原告公司向購屋之消費者說明系爭土地與鄰地之相關位置及其使用形態，而非有意以之為買賣契約之一部分。故被告辯稱：該四米計劃道路應為買賣契約之內容等語，即與事實不符。
㈤綜上，原告公司依廣告內容應移轉面積一五、九三點五二平方公尺之土地、三六
五點九四平方公尺之建物予被告。因原告公司欲移轉之土地、建物面積各為一八八點五八平方公尺、三二五點六八平方公尺，約各短少四點九四平方公尺及四十點二六平方公尺，明顯低於廣告內容，則原告公司之行為有無詐欺、物之瑕疵擔保及不完全給付相關法律規定之適用，即有審究之必要。
五、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；而前述之撤銷，應於發見詐欺後，一年內為之，民法第九十二條第一項、第九十三條分別定有明文。查原告公司土地開發處橋頭分處曾於八十五年十二月二十五日以土橋營字第九五二０一０一九三號函，通知被告『建物因政府公佈實施容積率，必須配合變更設計減少銷售面積』等事，並經被告於八十五年十二月二十五日收受在案，被告亦於該日起即知悉面積減少等事實，為兩造所不爭執。又被告因面積減少一事，故認原告公司實施詐欺行為，而於八十九年十月十六日向本院具狀主張撤銷該買賣之意思表示，離被告知悉面積減少之日，已逾一年之除斥期間，是縱原告公司有被告所述之詐欺行為，被告亦不得再為主張。
六、又按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除契約。八十九年五月五日修正施行前之民法第二百二十七條與現行之民法第二百五十六條分別定有明文。又鑑於不完全給付之規定於上開民法第二百二十七條修正施行前之規定有文義不明及規範功能上等諸問題，學說與實務上多認為得類推適用給付不能或給付遲延之有關規定決定之，此亦有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議（一）可資參照。申言之，若債務人確有不完全給付，且已不得補正，債權人得類推適用給付不能之規定請求損害賠償外，並得類推適用上開民法第二百五十六條之規定，請求解除契約。
㈠原告公司主張：民法關於物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，具有特別關係
，即物之瑕疵擔保責任排除不完全給付之規定而優先適用之等語。惟查：物之瑕疵擔保責任與不完全給付之立法意旨不同，故其在構成要件、時效期間及歸責因素之考量均有不同，一係短期時效，一為長期時效；一無歸責因素，一須歸責因素，二者並無必然之包含關係。在具有一般、特別關係之法律規定，同一構成要件事實發生後，該一般、特別規定均可適用，只是特別規定優先於一般規定而適用，惟在債務人無故意、過失之情形下，債務人雖不負不完全給付之債務不履行責任，但會有物之瑕疵擔保責任之問題，顯見該二規定間係競合關係，當事人可擇一行使，並無必然之特別關係，亦無優先適用之問題。又自最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議：『出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任』等意見以來，我國最高法院及學說通說均認該二法條間具有並存競合關係，並不採取特別關係說（詳最高法院八十五年度臺上字第一三九六號、第二二二九號、八十七年度臺上字第一二五號等判決意旨，姚志明著『不完全給付』書，第一四一頁以下）。而學者王澤鑑教授雖於其所著『民法學說與判例研究㈧』第一七二頁中表示：『物之瑕疵擔保責任應優先於不完全給付之規定而為適用』，惟王教授另於其所著『民法學說與判例研究㈢』第八四頁及『法律思維與民法實例』第三三九頁中均表明該二規定間應屬競合關係等見解，是王教授關於特別關係之見解，即有前後矛盾之嫌。綜上，該物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，應屬並存關係，當事人可擇一行使。
㈡「建物面積以地政機關實測後登記簿之面積為準，如有誤差在百分之一以內者，
雙方互不找補；如誤差超過百分之一以上者，雙方應就超過百分之一以上部分按房地總價除以本約建物面積換算之單價於房地產權移轉登記前無息相互找補價款」；「交付房地時，甲方（即被告）如發現房地或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，乙方（即原告公司）應負責改善修復。如確實無法改善時，甲方得要求乙方適當之補償。」系爭房地預定買賣契約書第一條第三款、第九條第四款定有明文。查：
①上開條款固屬排除民法物之瑕疵擔保責任之約款，惟在民法契約自由之原則下，
當事人雖得排除法律之任意規定，而代以其他內容之約定，但法律准許當事人合意排除任意規定之前提，為當事人經自由磋商，基於當事人平等之締約地位及自由之意思決定下，合意排除任意規定。若契約之一方基於經濟上及法律知識上之優勢，預先擬定契約條款，而相對人處於弱勢之地位，對約款僅有接受而無其他選擇可能性時，此時相對人同意排除法律之任意規定，是否基於真正之自由意思，顯有可疑。因此當事人一方以定型化約款排除法律之任意規定者，則不宜認為業經他方同意，而剝奪他方於事後請求法院審查該約款效力之機會。故原告公司主張：被告已同意排除民法關於解除契約之規定等語，尚嫌速斷，本院仍應審酌該約款是否違反消保法第十二條之規定而無效。
②又系爭買賣契約中關於『找補』及『修補』之條款，致無論面積減少多少，買受
人均應按條款之規定找補、修補，不得逕行解除契約，此在面積減少甚鉅、買受人係基於目的考量而欲購置大面積之房地等情形，將使買受人喪失解除契約之權利，而強迫其接受出賣人建築不當之不利益，因該條款係出賣人將其風險轉嫁於買受人承受，故對買受人顯失公平，依消保法第十二條之規定，應屬無效。爰審酌被告為小學教師，其購買房地之目的係設立補習班招生，需要大面積之房地，復參以行政院內政部『預售屋屋買賣契約書範本』第五條係以百分之三為找補之範圍（詳該部八十九年三月二十七日台內（中）地字第八九七九○一三號函）等情，本院認誤差範圍應以百分之三為限，超過該找補、修補範圍者，被告應可解除契約。
㈢查系爭買賣契約係簽訂於八十四年三月十六日，若有不完全給付之情形，自可依
上開說明適用。又原告公司依廣告內容應移轉面積一五、九三點五二平方公尺之土地、三六五點九四平方公尺之建物予被告，惟原告公司欲移轉之土地、建物面積各為一八八點五八平方公尺、三二五點六八平方公尺，約各短少四點九四平方公尺及四十點二六平方公尺等情，業如前述，其中建物面積短少達百分之十一，已逾百分之三找補之範圍，顯不能達到被告訂立契約之目的，自有違債務之給付本旨。又原告公司於八十二年二間即開始規劃系爭建案，八十四年三月九日推出銷售，系爭廣告則於八十四年二分開始印製，在此之前，高雄縣政府於八十三年二月三日公告實施容積率規定，原告公司亦曾於八十三年三月八日函請建築師依規定修正設計圖，並據以申請建照執照等情，有行政院公平交易委員會公處字第○二六號處分書附卷可稽（詳本院八十八年度重訴字第一九一號卷），準此原告公司於推出建案、廣告之前，即已知悉容積率之規定，仍推出該廣告內容，其給付既有違債務本旨，自係可歸責於原告公司甚明。
㈣再者，系爭建物並未完成交屋手續，被告衣規定本不得主張不完全給付，惟債務
人雖未為給付，但如依客觀情事顯可預見債務人之給付將不合乎債務之本旨，且確定嗣後亦無法或難予補正時，此時債務人既然已經無法補正瑕疵，即無剝奪債務人修補或除去瑕疵機會之虞。故在此時則應同時兼顧債權人之利益，使債權人得以及時採取因應措施，避免債權人損害之發生或繼續擴大，自應允許債權人得主張不完全給付之法律效果為是，如此始屬合理。此外，學說及晚近之實務上，於處理「在危險移轉前，得否准許買受人對出賣人主張物之瑕疵擔保責任」之問題時，亦均係採取相同之利益衡量觀點，肯認若物之瑕疵已確定不能除去，縱危險尚未移轉，於解釋上仍例外允許買受人得對出賣人主張物之瑕疵擔保責任，此可參照最高法院八十五年度台上字第八七八號、八十六年度台上字第三四○七號等判決意旨。足見基於相同之利益衡量觀點，於不完全給付之情形亦應為相同之處理。基上說明，原告公司所應給付之系爭建物已確定四十點二六平方公尺，且顯然已無法再予補正，為兼顧被告之利益，自應允許被告於原告公司完成給付系爭建物前，即得對原告公司主張不完全給付之法律效果。是原告公司上開主張，自不足採。從而，揆諸上述說明，被告自可類推適用民法第二百五十六條規定，主張解除系爭買賣契約。
七、系爭買賣契約既經被告依法解除，從而原告公司依買賣契約之法律關係，請求被告應給付一千二百二十三萬四千元，及自最後通知交屋日之翌日即八十五年十二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；暨依系爭買賣契約書第八條之規定，按日給付原告一萬二千二百三十四元之違約金，洵屬無據，應予駁回。
八、原告公司之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
九、被告另依物之瑕疵擔保責任之法律關係，主張解除契約，惟因系爭買賣契約已依不完全給付之規定而解除，則原告公司有無物之瑕疵擔保責任，即無審究之必要，附此敘明。
丙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：伊於八十四年三月十六日向原告公司購買系爭土地之『橋頭二期』編號Ｃ４０房屋及基地，總價款一千七百零四萬八千元，並已支付四百八十一萬四千元。因上開土地及房屋面積各減少四點九四平方公尺、四十點二六平方公尺，且四米道路業已廢止、建物並非四樓之建築，均與廣告不符，為此爰依詐欺、物之瑕疵擔保、不完全給付之規定，擇一主張撤銷、解除契約，並請求返還買賣價金、稅費計四百九十八萬七千二百元及其法定遲延利息等語。
二、反訴被告則以：系爭房地之面積業於銷售現場公告更正，而系爭建物係三樓半之建築已於系爭買賣契約中明定，至四米道路部分並非契約內容之一部。又詐欺、物之瑕疵擔保責任所規定除斥期間已過，反訴原告不得再為主張，另反訴原告之前已表明不主張不完全給付之法律關係，嗣再為主張，顯有違禁反言原則等語置辯。
三、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；若受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。又『房地產權及抵押權設定登記費、印花稅、契稅、監（公）證費、保險費、代書服務費、各項規費及臨至或附加之稅捐由甲方（即反訴原告）負擔。各種應由甲方負擔款項在建物所有權移轉登記前按乙方（即反訴被告）預估之金額繳交乙方辦理，俟移轉登記後按實多退少補』，系爭買賣契約第七條第二款亦有明文。查反訴原告至八十四年八月十六日止，已繳交反訴被告買賣價金四百八十一萬四千元、稅規費十八萬三千二百元，合計四百九十八萬七千二百元等情，有買賣契約書為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。因反訴原告依不完全給付之法律規定，主張解除契約，為有理由，已如前述，則反訴原告自可依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求反訴被告返還上開金額及自受領時起之利息；復因反訴被告最後受領金額日為八十四年八月十六日，且上開房地並未辦理移轉登記，反訴被告預先收受之稅規費即應返還反訴原告，從而，反訴原告請求反訴被告給付四百九十八萬七千二百元，及其中四百八十一萬四千元自八十四年八月十七日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
戊、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 蔡雅萍