臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二三五號
原 告 信翔建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王進勝律師
吳賢明律師楊政憲律師複 代理人 陳慧錚律師送達代收人 王進勝律師被 告 甲○○訴訟代理人
李玲玲律師何俊墩律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認反訴被告持有反訴原告於民國八十六年五月二十九日簽發、受款人為信翔建設股份有限公司、票面金額新台幣柒佰萬元、票號第一七七三五三號之本票壹紙，票據權利不存在。
反訴被告應將本判決第三項所示之本票壹紙返還予反訴原告。
反訴被告應於反訴原告將座落高雄市○○區○○段四小段第0000－0000地號之土地壹筆；及其上建物即建號０一三九五號即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號肆層樓房壹棟之所有權全部移轉登記予反訴被告之同時，給付反訴原告新台幣壹佰陸拾伍萬元，暨其中新台幣壹佰肆拾伍萬元自民國八十六年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣貳拾萬元自民國八十八年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決第五項於反訴原告以新臺幣伍拾伍萬元為反訴被告預供擔保後，得假行；但反訴被告於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：被告應將座落高雄市○○區○○段四小段第0000－0000地號之土地一筆；及其上建物即建號０一三九五號，門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號四層樓房一棟之所有權全部移轉登記予原告。
二、陳述：
（一）被告於民國八十六年四月二十二日，以總價新臺幣︵下同︶八百五十萬元︵土地之價金五百九十五萬元，房屋之價金二百五十五萬元︶向原告購買座落高雄市○○區○○段四小段第0000－0000地號，面積為八七平方公尺之土地一筆；及其上建物建號０一三九五號，門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四層樓房一棟（下稱系爭房地）。雙方並於土地買賣契約書第二條約定：「．．．價款之給付依照左列日期與方法：１本契約成立同時，乙方︵買方︶以價款一部份新臺幣七十萬元整為定金給付甲方︵賣方︶。２定於雙方過戶用印時，乙方續付甲方新臺幣壹十七萬五千元整。３定於雙方完稅時，乙方續付給甲方新臺幣十四萬元整。４乙方以申貸銀行貸款貸放時，乙方續付給甲方新臺幣四百九十萬元整。５交屋尾款，乙方應付給甲方新臺幣三萬五千元整」；及於房屋買賣契約書第二條約定：「．．．１本契約成立同時乙方以價款一部份新臺幣三十萬元整為定金給付甲方。２定於雙方過戶用印時，乙方續付給甲方新臺幣七萬五千元整。３定於雙方完稅時，乙方續付給甲方新臺幣六萬元整。４乙方以申貸銀行貸款時，乙方續付給甲方新臺幣二百十萬元整。５交屋尾款，乙方應付給甲方新臺幣一萬五千元整」。
（二）嗣原告於被告給付訂金三十萬元、簽約金七十萬元、於雙方過戶用印時給付二十五萬元，及雙方完稅時給付二十萬元後，隨即依約於八十六年六月二日將系爭房地所有權移轉登記予被告，並依被告所提出之變更設計圖增建完妥，催告被告辦理交屋手續。詎被告拒不辦理交屋手續，亦未給付價金餘款七百零五萬元，為此原告遂分別於八十八年年一月七日及八十八年一月三十日，以高雄社東000000－0郵局第一一號存證信函及高雄三九支局第二三號存證信函催告被告於收到信函後五日內至原告公司辦理交屋手續，復於八十八年三月四日以高雄西甲郵局第二五０號存證信函再次催告被告至原告公司辦理交屋手續及繳付買賣價金尾款七百零五萬元。詎被告收受上開催告後，仍置之不理。
（三）兩造分別於房屋買賣契約書第十條及土地買賣契約書第十條皆約定：「乙方︵買方即被告︶違背本契約各條所定意旨者視為不買，將所給付甲方之金額被甲方沒收，而乙方不得異議」。本件被告既拒不辦理交屋，且未依約給付七百零五萬元尾款，屢經催告後亦不置理，被告顯已給付遲延，爰再以訴狀繕本之送達，代為催告被告於收受送達之日起五日內繳付買賣價金尾款七百零五萬元，逾期併以起訴狀為解除系爭不動產買賣契約及沒收被告先前所付價款一百四十五萬元作為違約金之意思表示。
（四）本件係成屋買賣，為特定物之買賣，兩造間買賣之標的係系爭房屋買賣契約書約定之房屋，至於增建部分，係因市場不景氣，原告現場人員為求順利銷售房屋，而應允被告之額外要求，為附隨系爭房屋無償贈與被告，此由兩造房屋買賣契約書約定之內容，並未包括增建之價金約定，且被告提出之增建附約，亦明載：「下述工程全委由賣方負責施工，買方不另付任何費用」等語可徵，而且房屋必須依申請核准之設計圖說施工，完工並取得使用執照後，所為核准圖說外之俗稱二次施工等增建工程，尤其是法定空地之增建，均非屬法所許，原告副理莊孟堅絕無如被告所稱，向被告表示，放眼望去很多建物均有增建，台灣不像美國政府不會來管這種獨立產權的透天建物的云云，且被告亦不可能如三歲童稚，為此向原告購買系爭建物，因此，系爭建物之屋後增建，乃至屋內之變更改建，均係應被告之要求而無償附贈，絕非係系爭買賣契約之一部分。添
（五）末按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：「一、由他方所受領之給付物，應返還之」，民法第二百五十九條第一款定有明文。系爭買賣契約既經解除，被告即應負回復原狀之義務，原告自亦得本於上開法條規定，請求被告將所受領之系爭房地所有權移轉登記予原告。
（六）對被告抗辯之陳述：１否認系爭房屋有任何漏水或外牆龜裂等瑕疵。蓋鈞院履勘現場時，系爭房屋並
無漏水或龜裂之瑕疵，被告如抗辯房屋有漏水等瑕疵，應負舉證責任證之，至原告副理莊孟堅在消保官處，固答應要提出公證機關之安全證明，但其乃因被告為求自己心安，而提出之要求，原告副理為求息事寧人，而委屈求全，但事實上房屋在當時，已無漏水等瑕疵，則被告主張同時履行抗辯云云，即無理由。況被告於原告催告其履約時，未曾出提出任何同時履行抗辯，自屬未行使自己之權利，則原告既已解除契約，被告業已無從主張同時履行抗辯權。添２原告業依契約增建完成，並將房屋移轉登記予被告，且已俱函催告被告辦理交
屋，並交付尾款，但被告均置之不理，被告明顯違約，並遲延不為辦理交屋及付款，原告自得據此解除兩造間之買賣契約，請求被告將房地所有權移轉登記予原告。雖被告辯稱原告所為房屋及土地之移轉登記，非出於雙方之真意云云。然系爭房屋及基地之移轉，乃被告與代書同至鈞院公證處辦理公證，被告並親自在公證書類上簽名，就此，被告亦自認確有與代書同至鈞院公證處辦理公證，而公證書上載明請求公證之法律行為係房屋買賣契約公證，足證系爭房屋之移轉登記確經被告同意而辦理，原告並未擅自作主。況系爭買賣契約之當事人為原告公司與被告，依卷附系爭買賣契約所載，兩造間從未約定系爭房地要登記予被告以外之第三人，是被告辯稱伊原與原告約定要將房地移轉登記為伊女兒名義云云，並非實在。再者被告究登記何人名義與原告並無利害關係，原告亦無無端擅自登記為被告名義之理。 ３否認原告有遲延責任，況原告縱有遲延責任，但原告既於未經被告催告前，已
完成雙方之約定。況台灣高雄地方法院檢察署八十八年一月八日不起訴處分書︵八十七年度偵字二○八七八號︶亦記載上述房屋已增建完工等語。原告自得請求被告履行契約，受領房屋並交付價金，被告違約不受領且不付價金，原告乃得主張解除兩造間之系爭買賣契約，被告辯稱原告不得解除系爭買買契約云云，顯無可採。
４本件不動產買賣係成屋買賣︵房屋已建築完成再出售︶，並非預售屋買賣，被
告係中意後再購買系爭不動產，亦不可能有被詐欺之情事。原告與被告簽訂不動產買賣契約後，即依約著手進行上述增改建工程，並將建物及土地之所有權過戶與被告，並未失信。詎被告竟一再藉詞興訟，而對原告之原法定代理人提起刑事告訴，以達不履行契約之目的，惟均獲檢察官為不起訴處分。又被告於檢察官偵查開庭時，經檢察官調解而多次當庭與原告達成民事和解，但被告一再不守承諾而毀約。另被告提出原告未施作部分，原係原告附贈之增建部分，並非買賣契約之不履行，被告以贈與之增建未施作為由，解除系爭買賣契約與法定要件不符，且「贈與人不履行前條第二項所定之贈與時，受贈人得請求交付贈與物或其價金，但不得請求利息或其他不履行之損害賠償」，修正前民法第四百零九條定有明文，被告就贈與部分，亦僅得請求履行，並無權以原告未履約為由，解除贈與契約，是其所為解除契約行為自不生效力。況且充其量，被告亦僅能對增建之贈與契約為催告與解除，是如被告得以行使解除權，亦僅是贈與部分，並不及於買賣，則原告自得催告被告受領買賣標的物，並給付價金，逾期而未給付價金，自得予解約。添
三、證據：提出土地及房屋買賣契約書影本各一份、土地及建物所有權狀影本各一紙、郵局存證信函及收件回執各三紙、公司變更登記事項卡影本一份、照片二十三幀、八十七年度偵字第二０七八七號不起訴處分書影本一份、八十七年度議字第八０六號處分書影本一份、公證書影本一份、本票影本一紙，並聲請調取八十六年度公字第三０三二六二號公證卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件原告未能依債之本旨提出給付且已遲延給付，乃無權解除契約：１按有關出賣人瑕疵擔保之規定，原則上雖於危險移轉後始有其適用，但因出賣
人負有給付無瑕疵物予買受人之義務，是於危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物及拒絕支付價金之權利，最高法院八十四年度台上字第一七六號判決要旨明之。
２本件非純成屋買賣，被告因現居公寓滲水，欲找一處地坪、建坪符合理想格局
的房子，而原告原有之四樓成屋無論是地坪、格局、總建坪均遠不符被告所需。經向原告表明後，原告公司為達銷售目的，表示可以安全增改建到符合被告原本之需求，且權狀地坪雖只登記二十六點三坪，但實際面積有二十八點一三坪。又被告詢問增建五樓是否合法可行時，原告副理莊孟堅亦表示放眼望去很多建物均有增建，台灣不像美國政府不會來管這種獨立產權的透天建物的，使被告信以為真，被告始在其保證下與其簽立系爭合約，依據合約附件，足見兩造之買賣標的物係依據附件約定內容完成之房屋，而非原有之四樓成屋。
３惟，原告於八十六年六月二日在未知會被告之情形下擅自完成過戶，被告並不
知該屋早已過戶，直到事後才知原告竟在未增改建完成前擅辦過戶；又原告不僅未依約於八十六年七、八月間完成房屋，且已完成部分之屋頂、牆壁均有龜裂、漏水現象，及無法證明其增改建不影響結構安全，兩造始在八十六年十二月由消保官協調，原告同意在八十七年二月底前完全依約履行及負責房屋現狀 、牆壁裂痕、防水及結構安全，並須檢附公證機關的安全證明。但原告逾期仍
遲未履約，至今亦未能提出安全證明。另八十七年六月十日因連續幾天大雨在消保官協調下，被告始得以在原告開門引導下進入系爭房屋，當時二、三、四樓外牆龜裂處雖有防水膠填塞，但滲、漏水痕跡依然處處可見，一、二樓後面增建部分之地面積水，天花板及牆面滲漏水痕有如小瀑布形狀，原告公司在場之副理莊孟堅亦親眼目睹，其於卷附八十六年度偵字第二七四０八號偵查案件亦曾坦承當時確有滲、漏水問題，據此，系爭房屋確有嚴重爭議之滲漏水及安全問題，被告已盡瑕疵之舉證責任，至於原告主張業已修繕完全，應由其就已修繕完成之事實負舉證責任。又原告提出之房屋照片並不足證明業已完全修繕完成而無漏水之虞，且其以填塞方式並無法徹底解決問題，新的滲水痕跡仍可見，樓梯間亦出現新的龜裂滲水痕跡。故原告如主張已修繕完成，應由原告負舉證責任。
４原告遲至八十八年一月雖完成五樓之增建，但健身浴池偷工減料，根本無法承
載該容積之水量而有爆裂危險，五樓廚房規格亦與合約不符，又未依約附廚具；而建物內部應改建部份，則至今未依約改建，二樓後院增建未與原陽台及廚房連成一大房，四樓陽台未打通與小房連成較大房，並順陽台加設種花台，五樓健身浴池亦未依約設蒸氣加熱器，無法依約達到控制水溫及池水再利用之效果。 添５再自現場履勘之現狀言：
一樓部分：依照合約附件之約定，應將一樓及二至四樓之水電錶分開，應加裝水電分錶，但現場所見並未加裝。
二樓部分：依照合約附件建物二樓正面（即面向馬路處）鐵窗應取消，但未取
消。又依照合約，天窗處應附加馬力抽風機，惟現場未加。再依照合約約定，小房間、陽台與增建部分應完全打通；但二樓現場落地窗及隔間牆壁並未打通，廚俱亦未搬走。
三樓部分：外陽台牆壁龜裂未修補。又依照合約約定，後陽台打通一門寬以便
進入二樓增建屋頂，但目前現場後陽台並非打通一門寬，而是全部被打掉，且女兒牆未設花台。
四樓部分：依約四樓左側應設種花台，但現場並未設置。另依約後段房間與陽台間之落地窗應打通使陽台變成室內，但並未打通。
五樓增建部分：依約廚房與健身浴池上緣之間應加裝玻璃窗，但未加裝。又健
身浴池未依約設加壓馬達、蒸氣加熱器、浴池底板止滑墊以及不銹鋼環扶手，如何使用？只是加以隔間而未計算承水壓，且底部未墊高依其深度根本不能作浴池使用而有爆裂之虞。和室桌依約應為橢圓桌卻作成平價之四方桌。依約應有防盜對講機，但現場未設置。
再依約五樓陽台應設三階高低花台卻作成兩階迷你竹林。右角爬藤處亦未設置。
綜上，原告顯未依債之本旨提出標的物，被告自得拒絕受領標的物與給付價金。
６原告迄今亦未能依據八十六年十二月三十日之協調結論提出公證機關對系爭建
物一至五樓之安全證明（含結構安全與防水安全），亦未能依約定提出實際地坪為二十八點一三坪之給付物。
（二）關於增改建之約定：１被告購買系爭房地時，因原有建坪根本不符被告所須，原無意購買，但原告極
盡慫恿之能事，謂屋可增改建至被告所須之五樓透天建物，且願完全負責施工費用合併至總價中，不另計費，被告為保權益，除於合約中載明總價八百五十
萬元外，另將應該增改建之約定作為合約之一部分，並且由被告擬定文字約明增改建工程全由賣方負責施工，買方不另付任何費用，完成驗收後辦理過戶繳
交貸款，足認其文意是增改建費用已計入合約買賣總價中，不另外單獨約定施工報酬之意，而非如原告所稱無償之贈與。
添２況系爭增改建約定乃一大工程，每樓均有重大增改建項目，增建總面積，高達
二十五點六二坪，且參酌要求增加之配備以觀，焉可能亳無對價，解釋上應是已包含在合約總價中，絕非無償贈與。此如同坊間買屋贈車位之個案，若建商賣屋後無法贈車位，豈可謂車位屬贈品無關重大，不得解約？同理，沒有增改建完成即不合被告購買本意，原告亦不否認立約時即為此承諾，則當原告違反約定無法履行增改建之義務時，自影響本件被告購屋之基礎，而得解除契約。３被告於合約附件標題載明：「改建、增建工程，完成驗收後辦理過戶，繳交貸
款」，倘若增改建不重要，現況交屋即可，何須訂定完成增改建驗收後才付款之約定？又本票背面亦載有增改建完工後，經驗收通過交屋時才兌現之文字，益證增改建之完成係付款七百萬元之重大要素，絕非無關重大，否則原告於取得准予裁定強制執行之本票裁定後，何不敢聲請強制執行？
（三）綜上，原告本應於八十六年七、八月間依約完成增改建並交屋，卻遲至八十六年十二月仍未完工，且已完工部分有漏水與牆壁裂痕之問題，原本被告打算以該屋從事教學並已找好合夥人，惟因房屋有瑕疵且未依約完成增改建而無法如期交屋，致被告以此時間點所作一切工作、家庭等計劃完全因房屋之遲延而變調，財產及家庭感情上之損失非可言喻，八十六年十二月在高雄市政府消保官之協調下，原告同意在八十七年十二月完全依約履行增改建以及房屋現狀、牆壁裂痕、防水及結構安全並需檢附公正機關的安全證明。然至八十七年六月十日漏水問題仍未改善，原告何時完成修繕以及修繕是否完全為被告所不知。八十八年一月原告始姍姍完成五樓部分增建，惟室內應改建部分多未改建，足證該屋至今未達可交屋之狀況，被告自得拒絕支付價金而阻卻遲延責任，原告主張解除契約顯無理由。反之，因原告之遲延給付十分明確，且已失被告當初購買之本意，又遲延結果造成房價跌價，再者，原告未依約（指八十六年十二月消保官達成之協談結果）於八十七年二月底前依約完成增改建及修繕防水等，亦未提出防水與結構安全之公正機關安全證明，顯已遲延給付，被告自得依給付遲延之規定主張解除契約。契約解除後不論該屋之漏水問題已否完全修繕完畢，被告均無受領之義務。依據前述最高法院判決要旨，本件原告既未依債之本旨提出無瑕疵之給付物且已給付遲延，被告自有權拒絕受領瑕疵物暨繳納價金，而得阻卻給付遲延責任；況依據兩造之約定，亦須待賣方完成合約附件之施工，並經買方完成驗收後，被告始有受領過戶及繳交貸款之義務，本件改增建既未完成，標的物既尚有瑕疵，被告亦未完成驗收，自尚無給付義務，亦不負給付遲延責任，故原告解除權之行使顯屬無據。退萬步言，縱使原告有解除權（實際上無），原告於八十七年二月底尚未依約施作並解決漏水、積水問題，被告於八十七年七月廿五日即曾以高雄郵局五一六一號存證信函催告原告限其於九月十五日前完成增建、改建或七日內選擇解除契約或履約，原告逾期未行使即已喪失契約解除權（民法第二百五十七條參照）
（四）被告始有權解除契約，並已有效解除契約：原告遲延履約，不僅未依原約定於八十六年暑假交屋，亦未能依高市府消保官
八十六年十二月三十日之協調記錄於八十七年二月底前依債之本旨提出給付，被告除於八十七年七月廿五日以高雄郵局五一六一號存證信函催告履約外，又於八十七年八月四日以左營郵局二八一號存證信函催告履約，於八十七年十月二日以左營郵局三九四號存證信函為解除契約之意思表示，則系爭合約既於八十七年十月三日因被告解約意思表示送達而告消滅，原告即無從以起訴狀繕本之送達再為解除契約。退步言，縱被告於八十七年十月三日之解除不合法實已合法生效︶，被告亦已以反訴起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。據此，契約既已因解除而消滅，雙方自應互負回復原狀義務，原告之回復登記請求與其應付之返還被告已繳款之義務間成立相互對待給付關係。而被告解除契約即屬合法有據，被告雖應將房地回復原狀移轉登記予原告，然原告亦應返還被告已繳款項一百五十五萬元；被告僅以此返還請求權主張同時履行抗辯，並請鈞院為對待給付判決（即原告應返還被告反訴聲明第二項本息之同時，被 告始負移轉登記義務）。
三、證據：提出房屋買賣合約書影本、申請書影本、爭議協調會議紀錄影本、八十六年度偵字第二七四０八號不起訴處分書影本、八十六年度票字第一五七七０號民事裁定影本、八十七年度抗字第二０號民事裁定影本各一份、存證信函影本三紙、新屋龜裂滲漏水視查紀錄影本一份、照片十六幀、支票影本一紙、入戶電匯匯款回款二紙、並聲請履勘現場。
丙、本院依職權調取本院八十六年偵字第二七四０八號偵查卷。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）確認鈞院八十六年度票字第一五七七號、台灣高等法院高雄分院八十七年度抗字第二０號裁定，所載命反訴原告憑票支付反訴被告七百萬元及其利息之本票債權不存在，反訴被告應將該本票返還反訴原告。（二）反訴被告應給付反訴原告新台幣三百一十萬元；暨其中一百五十五萬元自民國八十六年四月廿五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另一百五十五萬元則自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）反訴原告願提供現金或高雄區中小企業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。添
二、陳述：除引用本訴部分之陳述外，其餘陳述如下：
（一）關於反訴原告即被告已付款項部分：１被告於立約前已繳交一百萬元，包括買賣合約上所載契約成立時應付土地款七十萬及房屋款三十萬元。
２八十六年五月十七日電匯十萬元進原告指定帳戶。
添 ３八十六年五月二十四日電匯四十五萬元至信翔於大眾銀行之帳戶內，此筆款即
該當於合約書上載之過戶用印應付二十五萬元及雙方完稅時應付二十萬元。添４綜上所述，被告已付一百五十五萬元，並非僅一百四十五萬元。原告如主張其
中十萬元為代書手續費及契稅，除請原告舉證已付之代書手續費及已繳稅之證明外縱使原告確已支出，原告因債務不履行致被告為不必要之過戶行為，被告亦可依回復原狀請求權或債務不履行損害賠償，請求原告全數返還添
（二）系爭本票背面既載有：「改建及增建完成驗收通過後才辦理過戶繳交貸款，及貸款後，銀行放款核撥後，該票退還甲○○」等字樣，足見該票是用以保證原因關係，即價金餘款之支付，惟價金餘款之支付既設有須待改建增建完工並且驗收通過後才付款之約定，本件原因關係所附履行期即未屆至，原告自尚不得依據系爭本票行使權利。
（三）又，系爭契約既經反訴原告解除，反訴原告即無支付價金餘款之義務，其本票債權亦因原因關係之消滅而不存在。添
（四）反訴被告應負回復原狀之義務，依據民法第二百五十九條第二款規定，應返還一百五十五萬元並附加自受領時起之利息，爰統一自最後一筆款項支付日八十六年四月廿五日起算按年息百分之五計算之利息。另，反訴原告因反訴被告買賣初始之不實（虛報地坪、未依約擅辦過戶），及多年來之拖延，身心俱疲，工作收入婚姻均受影響，爰依據買賣契約第九條約定請求反訴被告給付違約金。
（五）退萬步言，若鈞院認定反訴被告有權解除系爭契約，而得請求反訴原告移轉登記，則反訴原告亦請求鈞院斟酌本件反訴被告之遲延給付及瑕疵給付情事酌減違約金，判令反訴被告退還部分已繳價金及本票，並如前所述，反訴原告謹以此返還請求權與原告之移轉登記請求權主張同時履行抗辯。
（六）反訴原告另在不知情之情形下為反訴被告支付三年來該房地之房屋稅及地價稅，原告亦應負不當得利及債務不履行損害賠償義務。添
三、證據：援引本訴部分之證據。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）反訴原告之訴及假執行之聲明均駁回。（二）如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用本訴部分之陳述外，其餘陳述如下：
（一）否認收款項為一百五十五萬元，反訴被告收受之價款為一百四十五萬元，反訴原告如主張給付之價金為一百五十五萬元，就超過之十萬元部分，應舉證證明確有給付之事實，且係因系爭買賣契約而為給付 添
（二）退萬步言，縱增建部分係系爭房屋買賣之一部分，但反訴被告己然施工完成，縱有部分未施作，但均僅屬屋屋支節部分，況反訴被告於施作完成後，一再以郵局存證信函請反訴原告辦理交屋，反訴原告均置之不理，亦不到場主張房屋究有何部分未依約定施作或設備，逕行以之為解除契約主張，對反訴被告顯失公平，是其解約應不生效。
（三）依買賣之瑕疵擔保責任而言，於買賣標的物有瑕疵者，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，觀之民法第三百本十九條但書規定自明，則本件反訴被告就反訴原告要求改建及增建部分，已然施作絕大部分其實並未違約，因反訴原告業表明不願購買，反訴被告自然不再繼續施作，如尚有不足者，亦僅如反訴原告狀內主張之細微部分，以反訴被告已然花大筆金錢施作改建及增建之角度而言，如因反訴原告之表明不買，致反訴被告不再施作，反訴原告即得解約，對反訴被告顯然有失公平，是依上開法理，反訴原告要不得解徐契約。
（四）且按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約添民法第二百五十四條定有明文，而反訴原告於受反訴被告通知交屋時，置之不理，既不提出房屋究竟何處未依約施作，且依卷附之八十七年十月二日郵局存證信函及反訴起訴狀，對於其主張反訴被告未於期限內履行部分，認反訴被告已然遲延，但均未依法定期催告反訴被告，即逕行主張解除契約，亦與法規定未符，其解約自不效力。
（五）再退而言之，如鈞院認反訴原告得以解除系爭買賣契約，但反訴原告請求已付金額之一倍金額之違約金，顯然過高，且反訴原告亦未曾舉證證明其有若干之損失，而反訴被告事實上，亦花費甚大心力及金錢，為反訴原告為增建及改建等工作，損失亦不少，懇請鈞院依法酌減反訴原告違約金之請求。
（六）又反訴原告簽發之七百萬元本票，係為抵付系爭房屋及基地買賣之價金而簽發，自屬合法存在之債之關係。且縱依反訴原告主張係保證之用，反訴原告既不得解除契約，兩造間之買賣契約仍然存在，本票債權依然存在，反訴原告請求確認本票債權不存在，及請求返還本票，均無理由。另系爭買賣契約縱經反訴被告主張解除，但反訴原告依法亦應將系爭房屋及土地返還反訴被告，則反訴原告之債務尚未終了，其保證責任自尚在，本票債權自仍存在，亦不得返還反訴原告。
（七）末按鈞院如認反訴原告解除契約為有理由，則依法反訴原告仍應將系爭房屋及基地，移轉返還反訴被告，且依理與返還價金給付違約金及本票間，是兩造互負之給付責任，均有同時履行抗辯之適用，反訴被告亦以本狀主張同時履行之抗辯。添
三、證據：援引本訴部分之證據。理 由
甲、程序部分：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段、第二項分別定有明文。
（二）本件反訴原告起訴狀係以：「一、確認．．．所載命反訴原告憑票支付反訴被告新台幣七百萬元及其利息之本票債權不存在。二、反訴被告應返還反訴原告新台幣一百五十五萬元．．．」，繼於本院審理時變更及追加聲明為：「一、確認．．．之本票債權不存在，反訴被告應將該本票返還反訴原告。二、反訴被告應給付反訴原告新台幣三百十萬元．．．」，此分別由確認之訴變更為給付之訴，及追加違約金之訴，依民事訴訟法第二百五十五條第一項，應經過反訴被告之同意，惟參酌同條第二項之規定，反訴被告於本案言詞辯論期日，既未就此為異議之陳述，而就本案返還本票及違約金部分為言詞辯論，自應視為同意反訴原告所為訴之變更及追加，是此部分之變更及追加自應准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：被告於八十六年四月二十二日，以總價八百五十萬元向原告購買座落高雄市○○區○○段四小段第二八－七地號土地壹筆；及其上建物建號一三九五號，門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四層樓房壹棟。原告於被告給付一百四十五萬元後，隨即依約於八十六年六月二日將系爭房地所有權移轉登記予被告，並依被告所提出之變更設計圖增建完妥，催告被告辦理交屋手續。詎被告於原告催告後，仍置之不理。是以被告既拒不辦理交屋，且未依約給付七百零五萬元尾款，屢經催告後亦不置理，被告顯已給付遲延，原告自得解除系爭不動產買賣契約及沒收被告先前所付價款一百四十五萬元作為違約金。另本件係成屋買賣，至於增建部分，係應允被告之額外要求，為附隨系爭房屋無償贈與被告，絕非係系爭買賣契約之一部分。末按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，則系爭買賣契約既經解除，被告即應負回復原狀之義務，原告自亦得本於民法第二百五十九條第一款規定，請求被告將所受領之系爭房地所有權移轉登記予原告等語。
被告則以：本件原告未能依債之本旨提出給付且已遲延給付，原告乃無權解除契約。蓋原告於八十六年六月二日在未知會被告之情形下擅自完成過戶手續，且原告未依口頭約定於八十六年七、八月間完成房屋，而已完成部分之屋頂、牆壁均有瑕疵，且原告無法證明其增改建不影響結構安全，兩造始在八十六年十二月由消保官協調，，原告同意完全依約履行，並檢附公證機關的安全證明。惟原告逾期仍遲未履約，至今亦未能提出安全證明。至於原告雖主張已修繕完全，此應由其負舉證責任。另至八十八年一月，原告雖完成五樓之增建，均與合約不符，及建物內部應改建部份，至今亦仍未依約改建。原告顯未依債之本旨提出標的物，被告自得拒絕受領標的物與給付價金。又被告為保權益，除於合約中載明將增改建之約定作為合約之一部分，並由被告擬定文字約明增改建工程全由賣方負責施工，買方不另付任何費用，完成驗收後辦理過戶繳交貸款，足認其文意是改增建費用已計入合約買賣總價中，不另外單獨約定施工報酬之意，絕非無償贈與。則當原告違反約定，無法履行增改建之義務時，自影響本件被告購屋之基礎，而係被告得解除契約。況依據兩造之約定，乃須待賣方完成合約附件之施工，並經買方完成驗收後，被告始有受領過戶及繳交貸款之義務，本件改增建既未完成，標的物既尚有瑕疵，被告亦未完成驗收，自尚無給付義務，亦不負給付遲延責任，故原告解除權之行使顯屬無據等語，資為抗辯。
二、按行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法；債務人非依債務本旨，實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百十九條及第二百三十五條分別定有明文。
又按物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院三十一年度上字第二四八一號判例參照）。再所謂不完全給付，係指因可歸責於債務人之事由，以致債務人提出之給付不合債之本旨或違反債之關係上之附隨義務之謂；其內容包括給付義務之違反及附隨義務之違反。此等義務之違反所致之損害，則包括履行利益之損害，以及履行利益以外其他損害。另按最高法院七十七年第七次民庭決議所示，不完全給付之規範基礎，法律規定付之闕如，係為法律漏洞。債務人應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人得類推民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。準此，因可歸責於債務人之事由，致其提出之給付不合債之本旨或違反債之關係之附隨義務，即構成不完全給付，倘債務人未於催告之相當期限內補正或不能補正時，債權人得類推適用民法第二百五十四條、第二百五十六條解除契約。未按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院四十九年度台上字第八０七號判例意旨參照）。
三、原告主張兩造於八十六年四月二十三日就座落高雄市○○區○○段四小段第二八－七地號，面積為八七平方公尺之土地壹筆；及其上建物建號第一三九五號，門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四層樓房壹棟分別簽訂土地及房屋買賣契約書，被告並已先行繳付定金一百萬元（包括房屋定金七十萬元及土地定金三十萬元）及過戶用印、完稅時之價金四十五萬元（包括過戶用印時房、地價金共二十五萬元及完稅時價金共二十萬元），共計一百四十五萬，隨後於同年五月六日同至本院公證處就買賣所有權移轉契約書請求公證，並於六月二日將系爭房地之所有權移轉登記予被告等情，業據原告提出被告不爭執其真正之土地及房屋買賣契約書影本各一份，土地及建物所有權狀影本各一份，及公證書影本一份為證，並經本院依職權調取本院八十六年度公字第三０三二六二號公證卷宗審閱無誤，自堪信原告前揭主張為真實，惟被告則以前情置辯。經查：
（一）被告主張兩造於訂立系爭房地買賣契約時，曾就系爭房屋各樓層之規劃訂立如附件所示之內容，此為契約內容之一部。此外並於交付尾款面額七百萬元之本票一紙時，於該本票背面載有：「信翔負責增建部份完工驗收完成交屋後，此本票才生效，並於交款後，本票退還甲○○本人」等語之事實，業據被告提出含附件在內之土地及房屋買賣契約書影本一份為證，原告就此附件及契約書之真正亦不爭執，自堪信被告所主張兩造間就系爭房屋增改建部分確已達成意思表示一致無誤。則如附件所示各樓層規劃之增改建部分，自已成為系爭房、地買賣契約書內容之一部，而無從分割適用，並為該契約之重要要素。
（二）又原告辯稱增改建部分係因市場不景氣，求銷售房屋順利，而附隨系爭房屋無償贈與被告云云。然查，系爭不動產買賣契約內，載明增改建工程全由賣方負責施工，買方不另付任何費用，且須完成驗收後，始辦理過戶及繳交貸款等語，再參酌系爭增改建工程之內容，每層樓均有重大增改建項目，增改建總面積亦高達二十坪以上，豈有無對價之理。況增改建若不重要，又何須訂定完成增改建驗收後才付款之條件。是以原告所辯顯不可採。據此，增改建部分亦應認為係不動產買賣契約之重要要素。
（三）再兩造所訂房地買賣契約書所附附件內載明一至四樓改建部分及五樓增建部分，為系爭不動產買賣契約之重要要素，已如前述。倘若未按重要要素履行契約，其所提出之給付自不合於債務本旨。經查：
１被告主張：「⑴一樓未加裝水電分錶。⑵二樓陽台鐵窗欲取消而未取消。⑶進
入二樓最左邊房間最裏面右角之天窗未設足夠馬力抽風機。⑷進入三樓最左邊房間落地窗外陽台，按契約係後陽台打通一門寬，以便進入二樓屋頂，且欲在女兒牆內置花台，均未設置。⑸和室外之陽台，依契約應在左邊處蓋迷你竹林及陽台底應設三階高底種花台及右角應設可放土種植，惟均未設置。⑹和室房內之木桌應為橢圓形，卻設成方形。⑺五樓未設有防盜安全系統。」等事實，雖為原告所否認，並提出照片二十三張以實其說。惟前述事實，業經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽，並有被告所提出之照片十六張附卷可佐，堪認被告之主張為可採，則原告提出之給付顯然不合債之本旨，不生提出之效力，已構成不完全給付。
２被告復主張原告所提出之不動產屋頂、牆壁顯有龜裂、漏水等現象，縱使被告
以防水膠填塞，但滲、漏水痕跡依然可見，是以仍存在嚴重爭議之滲、漏水問題等語抗辯。經查，系爭不動產滲、漏水瑕疵之存在，業經原告公司副理莊孟堅於台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查時自承確存在有漏水問題（參照八十六年偵字第二七四０八號偵查卷第六十七頁反面），並經被告提出八十六年十二月三十日兩造（原告方面之代表為莊孟堅），在高雄市政府消費者保護官辦公室作成之爭議協調會紀錄，其內亦記載「信翔公司同意在八十七年二月底前完全依約履行及負責房屋現狀牆壁裂痕、防水及結構安全並須檢附公證機關之安全證明」等情，足認原告所提出之不動產確實存有滲、漏水之瑕疵。
３兩造於高雄市政府消費者保護官協調時，約定原告於交付系爭不動產前，應提
出經公證機關檢驗通過所出具之安全證明，以保證系爭房地經過增改建後仍能保有該住宅之安全性。惟自兩造約定時起，以迄本案言詞辯論終結之時點，原告均未提出任何公證機關之安全證明，藉以證明系爭不動產經增改建後之安全性如何，則此項關涉住宅安全之事項，既未經提出，亦可認原告未依債之本旨，實行提出給付。
４從而，原告既未依債之本旨，提出符合契約約定之不動產，復經被告以高雄郵
局第五一六一號、左營郵局第二八一號存證信函兩次通知原告修補瑕疵，至今原告仍未能舉證證明被告所舉瑕疵已經修補完畢，則被告拒絕給付價金，應有理由，並非違約，亦不負給付遲延責任，嗣原告主張被告給付價金遲延為由，解除契約，並沒收被告已付之價金云云，顯無理由。
（四）末查，原告主張其已依約移轉系爭房地之所有權予被告，其提出自符合債之本旨等語，惟為被告所否認，認該移轉行為非出於被告之真意云云。然原告移轉系爭房地所有權之事實，業經原告提出公證書影本、土地及建物所有權狀影本各一份為證，並經本院調閱本院八十六年度公字第三０三二六二號公證卷宗審閱無誤，且被告亦自承該公證書係其親自與原告公司之代理人同至本院公證處所為之公證行為，堪認原告主張已移轉所有權予被告之事實為真正。惟系爭房地之所有權縱然已移轉登記於被告名下，仍不影響原告應提出符合債之本旨之給付予被告之義務，附此敘明。
四、綜上所述，原告主張已將系爭房地之所有權移轉登記予被告所有，並按照土地及房屋買賣契約書之附件完成增改建部分，已依債之本旨，實行提出給付，而被告既不肯依約給付剩餘之買賣價金，其給付顯已遲延，自得依民法第二百五十四條規定於催告後解除契約等語，為不可採。被告主張原告並未依照前揭土地及房屋買賣契約書附件之內容，實行提出給給付，乃不符合債之本旨，為不完全給付，被告自無給付價金之義務，是以，被告自亦無給付價金遲延之可歸責事由，原告即不得依民法第二百五十四條規定解除契約等語，為可採。從而，原告主張解除契約後，雙方互負回復狀之義務，請求被告將座落高雄市○○區○○段四小段第二八－七地號，面積為八七平方公尺之土地壹筆；及其上建物建號一三九五號，門牌號碼高雄市○○區○○街○○號四層樓房壹棟返還予原告，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告起訴主張反訴原告於立約前已繳交一百萬元，包括買賣合約上所載契約成立時應付土地款七十萬及房屋款三十萬元，其後於八十六年五月十七日電匯十萬元（此筆為代書手續費及契稅）進原告指定帳戶。復於八十六年五月二十四日電匯四十五萬元至信翔於大眾銀行之帳戶內，故被告已付一百五十五萬元，並非僅一百四十五萬元。又系爭本票背面既載有：「改建及增建完成驗收通過後才辦理過戶繳交貸款，及貸款後，銀行放款核撥後，該票退還甲○○」等字樣，足見該票是用以保證原因關係，即價金餘款之支付，惟價金餘款之支付既設有須待改建增建完工並且驗收通過後才付款之約定，本件原因關係所附履行期即未屆至，原告自尚不得依據系爭本票行使權利。是以，本件房屋及土地買賣契約既因反訴被告就增改建部分，未依債之本旨，實行提出給付，並經反訴原告催告反訴被告履行契約，惟反訴被告均置之不理，反訴原告即得解除系爭不動產買賣契約，則反訴原告即無支付價金餘款之義務，其本票債權亦因原因關係之消滅而不存在。據此，反訴原告依據民法第二百五十九條第二款規定，請求反訴被告應負回復原狀之義務，並應返還一百五十五萬元及附加自受領時起之利息，且統一自最後一筆款項支付日即八十六年四月廿五日起算按年息百分之五計算之利息。另，反訴原告因反訴被告買賣初始之不實（虛報地坪、未依約擅辦過戶），及多年來之拖延，身心俱疲，工作收入婚姻均受影響，爰依據買賣契約第九條約定請求反訴被告給付違約金等情，為反訴被告所否認，並以本訴之理由為抗辯。
二、惟查：
（一）反訴原告所主張之前揭反訴被告未依債之本旨，實行提出給付之事實，業經本院於本訴理由中詳述明確，則反訴被告既未依約按債之本旨提出給付，復經反訴原告於八十七年七月二十五日及八月四以高雄郵局五一六一號及左營郵局二八一號存證信函催告反訴被告履約，惟反訴被告仍未依債之旨提出給付，反訴原告即於同年十月二日以左營郵局三九四號存證信函為解除契約之意思表示等事實，已經反訴原告提出存證信函影本三紙為證，反訴被告亦不爭執該存證信函之真正，自堪信反訴原告之主張為可採，從而，反訴原告自得依不完全給付之法律關係，類推民法第二百二十九條、二百五十四條及第二百五十九條第一、二款之規定，解除契約，回復原狀。
（二）又反訴原告雖主張已給付共一百五十五萬元予反訴被告，業據提出買賣契約書、支票一紙及匯款單二紙為證，惟反訴被告否認有收到一百五十五萬元，辯稱：僅收到一百四十五萬元等語。且查，上揭反訴原告所提出匯款單中，其中十萬元那張，其匯款單上所載匯入之戶名為「黃麟婷」，且解款行、分支單位、收款人帳號分別為「大眾銀行、鳳山分行、000000000000號」，核與反訴被告於大眾銀行、鳳山分行所設之帳號000000000000號不同，又收款人黃麟婷究與反訴被告有何關係，反訴原告並未舉證說明，是以尚無法僅憑一紙匯款單即遽認上開十萬元為反訴被告所收受，是本件反訴原告僅交付一百四十五萬元之價金予反訴被告，應堪認定，反訴原告超過此部分之主張，為不足採。再反訴被告業依兩造之買賣契約將系爭房地之所有權移轉登記與反訴原告，此為兩造所不爭執，並有土地及建物所有權狀為憑，且經本院依職權調閱本院八十六年度公字第三Ｏ三二六二號公證卷宗查證屬實，是反訴原告既已依不完全給付之法律關係，解除契約，則兩造自應負回復原狀之責，將各自對造所受領之上揭價金及不動產登記，返還予對造，且二者有同時履行抗辯之對待給付關係。
（三）按票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力；又票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，票據法第十一條、第十二條前段分別定有明文。經查，反訴原告主張因繳納買賣不動產之尾款而交付予反訴被告之支票一紙，其票據背面載有：「信翔負責增建部份完工驗收完成交屋後，此本票才生效，並於交款後，本票退還甲○○本人」等語之事實，業據反訴被告提出該此支票影本一紙為證，並為兩造所不爭執，自堪信上開記載確係反訴原告於交付系爭支票時所記載。惟此項原因關係之保證，非票據法所明文規定，自不生票據法上之效力。然依票據法第十二條前段反面推論，票據原因關係之抗辯，於直接當事人仍得主張。今反訴原告因反訴被告未依債之本旨，實行提出給付，經催告仍未履約後，即解除系爭不動產買賣契約，則兩造間即不復存在任何契約關係，反訴原告據此主張系爭支票不發生票據法上應有之效力，自屬可採。從而兩造間該紙支票即無任何票據權利存在，反訴原告起訴請求確認兩造間就系爭支票之票據權利不存在，並訴請返還系爭支票，自應准許。
（四）又反訴原告依兩造所訂房屋及土地買賣契約書第九條之約定，主張反訴被告應給付反訴原告其已給付價金一倍之違約金即一百五十五萬元。惟本院審酌兩造所訂房屋及土地總價為八百五十萬元，其已付價金為一百四十五萬元，及反訴被告就系爭房地及其增改建部分，亦已大部分施作及兩造所受損害等情，揆諸前揭最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨，認以一倍之違約金一百四十五萬顯然過高，本院茲斟酌上揭各項情事，爰酌減其違約金為二十萬元。
四、綜上所述，反訴原告既因反訴被告未依債之本旨，實行提出給付，自得依不完全給付之法律關係主張解除系爭買賣契約。從而，反訴原告訴請確認反訴被告持有反訴原告於民國八十六年五月二十九日簽發、受款人為信翔建設股份有限公司、票面金額七百萬元、票號第一七七三五三號之本票一紙，票據權利不存在，反訴被告應將該本票返還反訴原告及反訴被告應於反訴原告將座落高雄市○○區○○段四小段第0000－0000地號之土地壹筆；及其上建物即建號０一三九五號即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號肆層樓房壹棟之所有權全部移轉登記予反訴被告之同時，給付反訴原告一百六十五萬元（一百四十五萬元加上二十萬元），暨其中一百四十五萬元自反訴原告最後一筆款項支付日即八十六年五月二十四日（此有匯款單可證）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中二十萬元自起訴狀繕本送達反訴被告之日即民國八十八年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及准免假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，自應予以駁回。
六、據上結論：本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法 官 朱玲瑤右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日
法院書記官 張乃昇