臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第五六六號
原 告 協勝發建設股份有限公司法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 柯尊仁 律師 住高市○○○路○○○號十五樓之二送達代收人 乙○○ 住被 告 甲○○ 住訴訟代理人 丁○○ 住右當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落高雄市○鎮區○○段一小段第六一九地號土地應有部分萬分之一二八，及其上建物建號二五一七（即門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○○號八樓），於民國八十五年十月三日以高雄市前鎮地政事務所鎮專字第一四０一二０號所為之抵押權設定登記之抵押權拋棄證明書、他項權利證明書正本交付原告。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落高雄市○鎮區○○段一小段第六一九地號土地應有部分萬分之一二八，及其上建物建號二五一七（即門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○○號八樓），於民國八十五年十月三日以高雄市前鎮地政事務所鎮專字第一四０一二０號所為之抵押權設定登記之抵押權拋棄證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書正本交付原告。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）第二項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十四年三月二十六日向原告及訴外人黃王金釵購買坐落高雄市○鎮區○○段第六一九地號土地上興建之「得意人生NO.2」第八樓編號A1房屋及其基地持分（以下簡稱系爭房地），原告及訴外人黃王金釵於八十五年九月三十日辦妥上開房地之所有權移轉登記與被告，旋被告八十五年十月三日持上開房地向訴外人南山人壽保險股份有限公司（以下簡稱南山公司）辦理本金最高限額三百三十六萬元之抵押權設定登記（以下簡稱系爭抵押權），詎嗣後被告即藉故推諉，拒絕受領上開房地，且阻止南山公司核放抵押貸款與原告及訴外人黃王金釵，原告於八十六年五月三日以存證信函催促被告限期履行契約，被告復置之不理，原告乃依法向被告催討買賣價款。
（二）被告於鈞院八十七年度執字第一二八一四號案件執行中與原告達成和解，兩造合意解除上開房屋、土地買賣契約，被告同意將上開房地所有權移轉登記與原告，原告則願於所有權移轉登記後三日內給付被告壹佰玖拾玖萬元，雙方並於八十八年一月二十五日立有協議書。當時疏未提及系爭抵押權塗銷之問題，然按此協議書之精神，雙方應互負解除契約後之回復原狀義務，且被告應先為給付，原告始於三日內返還價金。詎被告將上開房地所有權移轉登記與原告之際，並未將上開房地設定之系爭抵押權辦理塗銷登記，致上開房地之登記謄本上仍保留南山公司之抵押權設定登記而未能塗銷，則被告顯然未依協議書之約定為完全給付，原告多次以口頭及書面催促被告履行，被告均不予理會。
（三）被告於八十八年元月間已向南山公司取回可憑以塗銷本件抵押權登記之相關證件資料，即抵押權拋棄證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書（以下合稱系爭文件），惟經原告通知，被告迄仍拒將抵押權登記塗銷，亦拒絕將上開文件交付予原告。原告於八十八年四月七日則將應給付被告之壹佰玖拾玖萬元提存鈞院提存所，本票正本亦願當庭交還被告。
（四）塗銷抵押權登記可由原告持債權人所出具之抵押權拋棄證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件，向地政機關申請辦理。
（五）原告於系爭房地移轉登記返還原告後，於八十八年二月二十二日以肆佰壹拾萬元出售與訴外人廖清求，雙方並約定，原告應於八十八年三月十二日將前揭抵押權塗銷，否則買賣契約無條件解除，茲因被告拒不提出塗銷抵押權登記之相關證件資料，致期限屆至，原告無法履約，而遭解約，因房地產景氣不佳，原告乃於八十八年四月二十九日再降價以參佰陸拾萬元出售與訴外人楊雅超，致原告受有伍拾萬元之損失，依法原告自得請求被告賠償。
三、證據：提出預定土地買賣契約書、預定房屋買賣契約書、本票裁定、協議書、抵押權拋棄證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、提存書、收款書、不動產買賣契約書、訂購單、合意解除買賣契約協議書各一份、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本各二份、存證信函三份為證，並聲請傳訊證人楊雅超、廖清求。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告向原告及黃王金釵買受系爭房地，並以系爭房地設定本金最高限額三百三十六萬元之最高限額抵押權，向南山人壽保險股份有限公司（以下簡稱南山人壽）貸款，嗣發現該房屋漏水且無法修復，故不同意南山人壽撥款，原告遂以被告所簽發，用以供擔保之本票聲請強制執行，兩造嗣於執行中達成和解，合意解除契約，原告同意撤銷本票裁定，並返還被告價金一百九十九萬元及本票，被告則同意將系爭房地返還原告。被告已將印鑑等交給原告之代書辦理移轉登記，系爭房地現已移轉登記返還原告，且房屋亦已交還原告。
（二）協議當時並未提及抵押權塗銷之問題，被告應無義務塗銷。八十八年春節後，原告通知被告系爭房屋要再出售，要求被告塗銷抵押權，但因原告堅持要被告先塗銷抵押權，始願返還一百九十九萬元。
（三）強制執行程序中，法院通知南山人壽實行抵押權，南山人壽表示因未撥款故不願實行，並出具抵押權拋棄證明書，然南山人壽基於保護客戶立場，要被告同意後始願塗銷抵押權，因原告尚未返還一百九十九萬元，故被告不允許南山人壽塗銷抵押權。被告於八十八年三月九日始到南山人壽取回塗銷抵押權之相關文件（抵押權拋棄證明書、押權設定契約書、他項權利證明書），惟目前又已將相關文件交還南山公司。
（四）雙方解除契約後之回復原狀義務亦應同時履行，如要求被告先履行，有違協議書精神。
（五）房價下跌係因系爭房屋有瑕疵，與未塗銷抵押權無關，不應由被告賠償。
（六）原告之提存附有須提存人出具證明始得領取之條件，故不具清償效力。且此時收受原告返還之系爭本票，有礙被告之防禦，故拒絕受領。
（七）不同意原告訴之變更，且否認楊雅超、廖清求買賣契約之真正。
三、證據：提出照片三紙為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第一二八一四號卷宗，並向南山人壽股份有限公司函循抵押權塗銷之相關文件是否已由被告取回、向高雄市前鎮區地政事務所函詢利害關係人如何辦理抵押權塗銷登記。
理 由
甲、程序方面：本件訴訟係於民事訴訟法修正前之民國八十九年二月二日辯論終結，故本件訴訟應適用修正前之舊法，合先敘明。次按，訴之變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告即得為之，此觀修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項自明。原告起訴原係請求被告塗銷系爭抵押權，嗣將訴之聲明變更為請求被告交付系爭文件，然於訴之變更前後，原告據以請求之基礎事實均無二致，且兩造之攻擊防禦重點與本院所應審究之事實證據亦無不同，故本件訴之變更於被告之防禦與訴訟之終結均無甚妨礙，揆諸前揭規定，訴之變更即屬合法，故本院應就變更後之聲明為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張被告向伊購買系爭房地，嗣兩造合意解除契約，然被告竟拒不將塗銷抵押權之相關文件交付予原告，俾便原告辦理抵押權塗銷登記，且原告再次出售系爭房地時，因系爭抵押權無法塗銷，致房屋跌價五十萬元，爰依解除契約回復原狀與債務不履行法律關係，請求被告交付系爭文件，並賠償五十萬元等語；被告則以依兩造協議被告並無塗銷抵押權之義務，且原告尚未為對待給付，而房屋跌價亦與抵押權之塗銷與否無關等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於民國八十四年三月二十六日向原告及訴外人黃王金釵購買系爭房地，原告及訴外人黃王金釵於八十五年九月三十日辦妥上開房地之所有權移轉登記與被告，旋被告八十五年十月三日以上開房地設定系爭抵押權予南山公司，然因兩造有糾紛，被告阻止南山公司撥款，原告即以被告用以供擔保之本票聲請強制執行，嗣兩造於本院八十七年度執字第一二八一四號案件執行中達成和解，兩造合意解除上開房屋、土地買賣契約，被告同意將上開房地所有權移轉登記與原告，原告則願於所有權移轉登記後三日內給付被告壹佰玖拾玖萬元，雙方並於八十八年一月二十五日立有協議書，然當時疏未提及系爭抵押權塗銷之問題，且南山人壽以出具抵押權拋棄證明書之事實，業據原告提出預定土地買賣契約書、預定房屋買賣契約書、本票裁定、協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、抵押權拋棄證明書各一份、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本各二份、存證信函三份為證，復本院依職權調閱本院八十七年度執字第一二八一四號卷宗，且為被告所不爭執，自堪信為真正。
三、按契約解除者，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條規定甚明。查本件系爭土地、房屋之買賣契約業已解除，此為兩造所不爭執，已如前述，故按首開規定，兩造即互負使對方之利益狀態回復至締約前之原狀之義務。本件兩造雖就解除契約後回復原狀之方式定有協議書一份，然兩造簽立此協議書之真意，應僅在於就雙方回復原狀之時間、方式等具體事項作詳細之約定，以便履行，而非將雙方回復原狀義務之內容限縮至僅止於協議書所約定之事項，此參該協議書之內容均係雙方應交付之物之內容與時間等事項，並未對雙方之權利義務另作限制，亦可得知。換言之，若協議書有漏列之事項，雙方之權利義務即應由法律之規定決之，並非協議書之外，一方即不得對他方為其他主張。本件原告基於買賣契約，已給付被告無系爭抵押權設定之系爭房屋，被告除已交付本票一紙外，尚有給付金錢，其數額依兩造之協議書則為一百九十九萬元，此亦為兩造所不爭執，故被告自負有返還無系爭抵押權設定之系爭房屋予原告之義務。今被告雖已將系爭房屋移轉予原告，然系爭房屋上仍有系爭抵押權之設定尚未塗銷，原告之利益狀態尚未回復至締約前之原狀，自不能謂被告已完全履行其回復原狀之義務，故原告依法仍得請求被告塗銷系爭抵押權。然原告若基於迅速實現權利等考量，願自行辦理塗銷抵押權登記之事宜，僅做較低度之要求，請求被告提供必要之文件，依舉重以明輕之法理，自無不許之理。本件因被告並非系爭抵押權之權利人，故原告縱請求被告塗銷系爭抵押權獲得勝訴，亦僅能使被告負有請求南山人壽塗銷系爭抵押權之義務，無法即憑此一勝訴判決塗銷系爭抵押權，此於原告權利之實現上，較為迂迴。而原告為系爭房屋之所有權人，自屬系爭抵押權之利害關係人得提出登記申請書、清償證明書或權利拋棄書、申請人身分證明文件、他項權利證明書或法院判決塗銷確定書，單獨向地政機關申請塗銷抵押權，此有高雄市政府地政處前鎮地政事務所八八高市地鎮一字第七三○七號函、高雄市政府地政處土地建物他項權利塗銷登記申請須知各一份在卷可稽，其中登記申請書、申請人身分證明文件均僅須原告自行出具，故本件原告僅須取得抵押權拋棄證明書、他項權利證明書，即得自行辦理抵押權塗銷登記，殆無疑義。且南山人壽已於八十八年三月八日將系爭抵押權之拋棄證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書交由原告之夫丁○○取回，此有南山人壽陳報狀一紙可證，復為被告所自承。雖被告陳稱伊又將系爭文件交回南山人壽，然並未舉證以實其說，況縱被告所稱屬實，由南山人壽已將系爭文件返還被告，被告係自行交回南山人壽等情觀之，被告亦可隨時向南山人壽取回上開文件，故被告並無不能將系爭文件交付予原告之情事，從而，原告依解除契約之回復原狀義務，請求被告交付抵押權拋棄證明書、他項權利證明書，即屬有據，應予准許。惟抵押權設定契約書則非原告辦理抵押權塗銷登記所必須，故原告請求被告交付抵押權設定契約書，則屬無據，應予駁回。
四、次按解除契約之回復原狀義務，依民法第二百六十一條準用民法第二百六十四條之規定，互為對待給付，除一方有先為給付之義務者外，應同時履行。查本件兩造之協議書，係約定被告先交付辦理所有權移轉登記之相關文件予原告，原告向本院撤回強制執行，系爭房屋啟封後，原告即行辦理所有權移轉登記，登記後，原告再將系爭本票返還被告，且於移轉登記完成後二工作日內將一百九十九萬元交付予被告。綜觀上開約定，原告須先給付者，僅撤回強制執行一項，且此項約定亦係基於若不先撤回強制執行，系爭房屋無法啟封，即無從辦理所有權移轉登記，此實係使被告能履行返還房屋所有權義務之前提，並非原告對被告所應負之回復原狀義務，除此之外，原告之一切回復原狀義務，均係在被告已履行返還房屋所有權義務後，始須返還本票與金錢，顯見依兩造之協議，係由被告先為給付後，原告始須給付。雖兩造於此協議書中漏列塗銷抵押權一項，然依兩造協議之真意，應認為須系爭抵押權登記已塗銷後，原告始須返還本票與金錢。故原告主張依此協議書之精神，被告有先為給付之義務等語，尚屬有據，被告雖辯稱因原告尚未為對待給付，故不塗銷抵押權云云，然被告既有先為給付之義務，揆諸前揭說明，其所辯自無可採。
五、末按，當事人主張有利於己之事實者，應負舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告雖主張伊原以四百一十萬元將系爭房屋出賣與廖清求，然因被告拒不塗銷系爭抵押權或交付系爭文件，致原告遭廖清求解約，不得已降價五十萬元，將系爭房屋再出賣與楊雅超，並提出不動產買賣契約書、訂購單、合意解除買賣契約協議書各一份為證，然上開證據僅屬私文書，且已為被告所否認，原告自應舉證證明其為真正。廖清求以四百一十萬元向原告買受系爭房屋，且因系爭抵押權未能塗銷而解約之事實，雖已據廖清求到庭結證屬實，堪信為真正，然原告再將系爭房屋以三百六十萬元出售予楊雅超部分，則因證人楊雅超經傳訊未到，原告亦未能舉出其他證據以實其說，自無從認定其為真正。從而，原告空言主張其因被告給付遲延，致受有五十萬元之損害云云，即屬無據，應予駁回。
六、原告第二項聲明既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十六 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十六 日~B法院書記官 林吉煌