臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第六八四號
原 告 丙○○訴訟代理人 蘇精哲律師訴訟代理人 鄭銘仁律師訴訟代理人 王正嘉 律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○○訴訟代理人 陳昆和 律師右當事人間請求返還房地等事件，本院判決如左：
主 文事 實
一、原告邱恆成之祖父邱糧與被告乙○○之交親邱長為同胞兄弟，被告與原告為堂叔侄關係。而原告之父邱丁訓先於邱糧死亡，故邱糧死亡時，原告係代位繼承邱糧之遺產，合先敘明。
二、系爭坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號、同段一０六三地號、同段一０六四地號等三筆土地，重測前為崎漏段二二二之六號，嗣經變更地號及分割成三筆土地，有土地登記簿謄本（證一）可考。而系爭土地重劃前即為原告之祖父邱糧與被告之父邱長共有，應有部分各二分之一，邱長死亡時未辦繼承登記，仍信託登記予邱糧名下，故邱糧於七十一年五月一日立有承諾書（證二）內載上開土地應有部分二分之一，邱長之子乙○○何時要辦理過戶登記，其絕對協助，絕無異議。並有邱糧之子邱澄雄、邱水松可資作證。觀諸系爭土地於邱糧死亡後，原告邱恆成之伯、叔邱丁遠、邱澄雄、邱水松取得應繼分每人不過八分之一，邱恆成以代位繼承人身分何得繼承分八之五（證一地登記簿謄本參照）﹖此其中八分之四乃被告之父邱長之應有部分，於邱糧（原告祖父）死亡後轉而以繼承為原因登記予原告名下使然，亦有邱澄雄、邱水松可證。原告亦承認此一事實，於八十四年十月三十日立有切結書（證三），並有其叔父即邱糧之子邱澄雄於切結書上見證。
三、系爭土地共有人之一邱澄雄應原告要求，於八十七年九月二日與原告訂立協議書（證四），其中第五項載明「雙方應依其所有持分八分之一土地，按現地已測量所分管之處保有管理，不得干涉其他共有之土地使用管理」，並經地政機關測量繪圖，原告分管位置如附圖甲（上有原告及邱澄雄蓋章），被告因有應有部分八分之四，分管位置如附圖戊、己所示。原告請求被告返還上開土地顯屬無據。
四、系爭土地原告分管部分上建有一未保存登記建物門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○號磚造平房，占有之土地出租予原告邱恆成，租期至八十四年十月二十三日，原告於租期屆滿日亦立下切結書，載明地上建物歸地主（即被告）所有（因占用被告分管之土地）（證五），故自八十四年十月二十三日起上開建物即屬被告所有，原告何得請求返還﹖且被告於原告搬遷後已將上開磚造平房拆除，其請求返之標的物已不存在，其訴亦無理由。
五、設定抵押須有抵押物所有人之印鑑證明及於相關書類蓋用印鑑章，且查詢土地資料無需持有權狀及印鑑章乃一般常識，原告指被告藉詞向地政機關查詢土地資料持有權狀，未經許可擅於設定新台幣一千萬元最高限額抵押權，顯屬無稽。又最高限額抵押係就將來可能發生之債權所設定之抵押權，其債權不必於設定抵押權時即已存在。申言之，其所擔保之債權涵蓋將來可能發生之債權，原告以未向被告借款為由請求塗銷洵非有理。況被告信託登記於抵押物上之權利高達應有部分八分之四，亦非絕不可能對原告有將來可發生之債權可得請求，原告請求塗銷最高限額抵押權登記亦無理由。
㈠原告於八十七年八月廿七日與被告簽定協議書，同意於三日內備妥相關文件將系爭
土地權利八分之四返還登記予被告，協議書並載明若未依協議書內容履行時，願按日以新台幣二千元計算之違約金賠償被告。原告迄未履行返還登記，至今已逾一年，違約金已高達新台幣七十三萬元，被告未獲清償，最高限額抵押權自不得塗銷登記。
一、系爭土地係分別共有之土地，被告乙○○等人擁有持分八分之四之權利係信託登記在原告名義之下。而原告所擁有持分八分之一之權利已於八十七年九月二日協議分管，原告邱恆成已同意按協議書附圖所示分管系爭土地，並不得干涉其他共有之土地使用管理，亦即其他共有土地之分管權利屬其他共有人，原告出爾反爾請求被告返還共有土地予其他共有人已無道理。
二、至於就系爭土地以被告名義辦理最高限額抵押權壹仟萬元登記之部分，因兩造等曾於七十六年間合作投資養蝦場每股出資貳拾萬元在系爭土地上建場，被告係地主擁有一股乾股，被告之胞妹甲○○○投資三股出資六十萬元，於建場時支付十萬元購買魚料、蝦苗，被告則向訴外人甲○○○表示養殖虧損，無法分紅。嗣訴外人甲○○○突然查得原告竟在未經被告等信託登記人同意，將系爭土地供作擔保向茄萣鄉農會設定抵押借款新台幣壹佰貳拾萬元，損害被告等人之權益，當時原告邱恆成又涉嫌贓物罪，訴外人邱林阿觀乃出面要求原告設法清償塗銷登記。因原告表示所籌款項不足，為此邱林阿觀乃又支借原告新台幣伍拾萬元以完成塗銷登記。同時約定設定抵押權叁佰萬元登記，以擔保被告等信託登記財產回復請求權之權益。
三、嗣，訴外人邱林阿觀向邱澄雄之配偶楊草（住：高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號）提及養蝦場為何都未賺錢，邱楊章表示邱澄雄之股權有二股，第一年（即民國七十六年）就分配到一百多萬元，邱林阿觀大為驚訝，經進一步查究邱澄雄民國七十六年分紅壹佰壹拾萬元、七十七年分紅叁拾萬伍仟陸佰元、七十八年分紅壹拾貳萬元、七十九年分紅捌萬陸仟元、八十年未分紅、八十一年分紅貳拾貳萬肆仟肆佰元、八十二年未分紅、八十三年分紅陸萬元、八十四年分紅壹拾捌萬壹仟貳佰元。合夥九年間證人邱澄雄共分紅貳佰壹拾叁萬柒仟肆佰元；則以被告乙○○（邱林阿觀將權利讓與予乙○○）四股核計即可分紅肆佰貳拾柒萬肆仟捌佰元。原告見侵占被告等人之紅利犯行東窗事發，乃向邱林阿觀等人，表示渠資產二千多萬元都投資在大陸也買房子，會盡速將大陸之資產變賣清償被告，又因三百萬之抵押權存續期間已到期，乃表示同意以被告乙○○為債權人設定最高限額新台幣壹仟萬元以擔保乙○○（含受讓人邱林阿觀之債權）前八十四年間借予邱恆成塗銷茄萣鄉農會抵押權登記伍拾萬元、侵占合夥養蝦場紅利肆佰貳拾柒萬肆仟捌佰元及原擔保被告信託被告名義下之系爭土地所持分部分之三百萬折算價值之原抵押債權。足證，兩造之最高限額抵押權登記之債權並非不存在，被告惡人先告狀，訴請塗銷抵押權登記，實無道理。
理 由中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 楊智守右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官 賴易詮中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日