臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第六八四號
原 告 丙○○訴訟代理人 蘇精哲律師
鄭銘仁律師王正嘉 律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○○
陳昆和 律師右當事人間返還房地等事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號，面積四五四點八九平方公尺，權利範圍八分之五、同地段第一０六三地號，面積三二三點五八平方公尺，權利範圍八分之五及同地段第一０六四地號，面積五九點五平方公尺，權利範圍八分之五等三筆土地以高雄縣路竹地政事務所八十六路字第一０五三九號所設定之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號，面積四五四點八九平方公尺
、同地段第一０六三地號，面積三二三點五八平分公尺及同地段第一０六四地號，面積五九點五平方公尺等三筆土地，返還與原告及其他共有人全體。
㈡被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號，面積四五四點八九平方公尺
，權利範圍八分之五﹑同地段第一０六三地號，面積三二三點五八平方公尺，權利範圍八分之五及同地段第一０六四地號，面積五九點五平方公尺，權利範圍八分之五等三筆土地以高雄縣地政事務所登記字號八十六路字第一０五三九號所設定之抵押權登記予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號﹑同地段第一０六三地號及同地段第
一０六四地號等三筆土地﹐係原告與其他共有人全體所共有，原告應有部分為八分之五，原告並在全體共有人同意之下，於系爭土地上，獨資興建有未經辦理保存登記之磚造平房一棟。被告乙○○與原告本係叔侄親戚，因見原告生性憨厚，書讀的不多，而認原告單純可欺，並對於原告所有之不動產心生覬覦。先挾其族中長輩之勢，向原告佯稱前揭高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號﹑同地段第一０六三地號及同地段第一０六四地號等三筆土地為其所有，以及原告所出資興建之房屋係無權使用其所有之土地，原告雖向被告表示系爭土地係原告繼承而來並有所有權狀，被告堅不相信並要求原告將所有權狀以及印鑑證明交給被告前往地政事務所查詢。原告因不願見親戚為此小事扯破臉，遂將土地所有權狀以及相關證件交給被告，據以向路竹地政事務所查詢系爭土地之資料。詎被告持此證件，並非僅為查詢土地資料，竟向高雄縣路竹地政事務所辦理以原告為義務人，被告為權利人，就原告所有之持分設定擔保最高限額新台幣（下同）一千萬元之抵押權。待原告發現被告未經原告同意擅自以原告與其他共有人所共有之土地持分向地政機關設定抵押權後，曾要求被告予以塗銷，被告不予理會，並要脅原告，若想要塗銷抵押權之設定，必需簽署一份由被告片面所擬定之協議書，原告遂在十分無奈的情形下，簽署該份由被告所提出之協議書。詎被告在原告簽署協議書不久後，即將原告全家趕出原告所居住之家宅，強占原告出資興建之房屋。
㈡按「抵押權之設定係為擔保債權之履行」（最高法院六十九年度台上字第三五號
判決參照），必有受擔保之債權存在，始有抵押權存在之必要。是故，無論是在一般抵押權或最高限額抵押權的情形下，至少應有受擔保之債權，抵押權始有存在之餘地。然查，原告從未曾向被告借款，亦未曾自被告收受新臺幣壹仟萬元，本件抵押權之設定，實係受被告之詐騙所致。本件抵押權之設定，既未擔保任何債權，則抵押權所擔保之債權不存在，抵押權即無所附麗而存在。惟系爭抵押權登記之存在，嚴重妨害土地所有權人權利之行使，爰依民法第七百六十七條規定，訴請被告塗銷系爭土地抵押權之設定，以便除去其對於原告對系爭土地使用之妨害。
㈢上揭坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號﹑同地段第一０六三地號及同地段
第一０六四地號等三筆土地為原告與其他共有人所共有，三筆土地上所興建之未經辦理保存登記之建物為原告所獨資興建，被告既非系爭土地之共有人，亦非有何正當權源使用系爭土地，對於土地上之建物亦無正當使用權源，則其強行將原告自系爭建物趕走，強行占有並使用系爭土地及其上之建物，即為無權占有。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」﹔又「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第七百六十七條及第八百二十一條著有明文。被告無權占有原告與其他共有人共有之土地及其上原告獨資興建之建物，原告自得爰依前揭民法規定，訴請被告將首揭土地返還與原告及其他共有人全體，並將系爭土地上所興建未經辦理保存登記之建物返還與原告。
㈣綜前所述，原告與被告間並無任何債權債務關係，抵押權之設定肇因於被告施用
詐術所致，系爭抵押權因無擔保之債權存在，亦無存在之餘地，然抵押權之存在已妨害原告對土地所有權之行使﹔另被告既非系爭土地之共有人，又非有何使用權源之人，且對於土地上建物亦無使用權源，其以強行之方式，趕走原告，占用系爭土地及其上之建物，即為無權占有原告所共有之土地及侵奪原告之建物。被告上開妨害原告所有權行使之行為以及無權占有及侵奪所有物之行為，爰依民法第七百六十七條規定，訴請被告塗銷抵押權之設定以及返還土地與原告及其他共有人全體以及返還系爭建物與原告，至為正當。
㈤緣坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號﹑同地段第一０六三地號及同地段第
一０六四地號等三筆土地﹐係原告祖父邱糧於民國四十二年五月二十九日依實施耕者有其田條例，由政府放領登記與原告祖父邱糧。依實施耕者有其田條例第十九條規定﹕「耕地經徵收後，由現耕農民承領」，因此只有現耕農民才有資格承領政府放領之耕地。原告祖父邱糧民國四十二年時為系爭土地之現耕農民，故依法由政府放領所耕作之土地，成為系爭土地之所有權人。被告辯稱其父邱長與原告之祖父邱糧共有系爭土地，信託登記於邱糧名下，於邱糧死後再信託登記於原告名下，即與事實不相符合。且被告於另案訴請原告返還土地登記事件，業經鈞院以八十八年度訴字第二二０三號民事判決駁回其訴，故被告對於系爭土地確實無合法使用權源，原告訴請被告返還房地自是合法有據。
㈥被告之父邱長並非自耕農，亦無自耕農資格，業經被告於另案訴請原告返還登記
中自承在卷，被告之父既無自耕農資格，又未實際於系爭土地耕作，於民國四十二年政府實施耕者有其田之制度時，自無從放領於被告之父，被告之父邱長何來與原告之祖父邱糧共有系爭土地。職是之故，被告辯稱系爭土地為其父與原告先祖所共有，而信託登記於原告先祖名下，即非事實，故原告訴請返還土地實屬正當。被告所辯對系爭土地有信託權利乙節既非事實，其抗辯即無可採。
㈦對於系爭土地上為被告所設定最高限額一千萬元抵押權部份，業經被告訴訟代理
人於鈞院第一調查庭時自承，兩造間並無任何借貸關係存在。按「抵押權之設定係為擔保債權之履行」，最高法院著有六十九年度台上字第三五號判決可稽。依上揭最高法院判決意旨以觀，必須有受擔保之債權存在，始有抵押權存在之必要。然兩造間既無任何債權債務關係存在，系爭抵押權自無單獨存在之餘地。被告雖辯稱﹕「信託登記於抵押物上之權利高達應有部分八分之四，亦非絕不可能對原告有將來可能發生之債權可得請求」，以及「原告於八十七年八月二十七日與被告簽訂協議書，同意於三日內備妥相關文件將系爭土地權利八分之四返還登記與被告，協議書並載明，若未依協議書內容履行時，願按日以新台幣二千元計算之違約金賠償被告。原告迄未履行返還登記，至今已逾一年，違約金已高達七十二萬元，被告未獲清償，最高限額抵押權自不得塗銷登記」云云。惟查，被告對系爭土地並無任何返還登記請求權存在，業經鈞院判決駁回被告所提起返還登記之訴在案，被告所辯以上開返還登記請求權存在為前提之損害賠償請求權及違約金請求權，自無存在之餘地。被告上開損害賠償請求權以及違約金請求權既無得請求，則系爭最高限額抵押權即無擔保之主債權，睽諸前揭最高法院判例意旨以觀，原告訴請塗銷系爭抵押權自是合法有據。
㈧原告與被告間既無任何債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權之設定並無所擔
保之債權存在，系爭抵押權當無存在之餘地，原告自得訴請塗銷。又被告對於系爭土地並無得請求返還登記之權利，而被告亦非系爭土地之所有權人，其佔有使用系爭土地又未得土地所有權人之同意，自屬無權佔有。查系爭最高限額抵押權之存在已妨害原告對土地所有權之行使﹔而被告又無權占有原告所共有之土地及侵奪原告之建物。被告上開妨害原告所有權行使之行為以及無權占有及侵奪所有物之行為，爰依民法第七百六十七條規定，訴請被告塗銷抵押權之設定以及返還土地與原告及其他共有人全體以及返還系爭建物與原告。
㈨查原告原起訴請求被告自高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○號房屋遷出，並將
該屋返還予原告，惟因系爭房屋於原告起訴後，遭被告拆除，已無得請求返還之標的。故原起訴狀訴之聲明第一項不予請求。
㈩查系爭土地乃於民國四十二年五月二十九日依政府實施耕者有其田條例規定，由
當時現耕農民即原告祖父邱糧承領政府放耕之土地，被告乙○○之父親邱長不具自耕農身分，並非耕地放領時之現耕農民（此為被告於另案高雄地方法院八十八年度訴字第二二０三號返還土地之訴訟中所不否認），自無法依法承領政府放領之農地，自非系爭土地之共有人，何來與原告祖父邱糧共有系爭土地而信託登記與邱糧之可言。又被告所提出邱糧之承諾書，因邱糧並不識字，不可能自行書寫該承諾書，而該承諾書上又無邱糧之親筆簽名，且其所蓋用之印章又非邱糧之印鑑章，原告否認該承諾書之真正。被告舉出此一有利於其自身之事實，應負舉證之責。
次查，被告另以原告曾與土地共有人之一邱澄雄訂立土地分管契約，因而認定原
告訴請無權占有共有土地之被告返還土地於法無據。然查，土地分管契約乃存在於土地共有人間，關於如何利用共有土地之內部協議，被告占有系爭土地如前所述並無任何正當權源，原告對於被告這項無權占有之行為，自得依民法第八百二十一條規定，為全體共有人之利益，對於無權占有之被告為本於所有權之請求，不因是否有分管契約之訂立而有所影響。被告自無以土地共有人間訂立有分管契約，為其抗辯理由。
末查，被告以詐騙之方式騙得原告交出土地所有權狀﹑印鑑及印鑑證明書等相關
文件後，明知兩造間並無任何債權債務關係存在，竟以原告為債務人，被告自己為債權人，向高雄縣路竹地政事務所申請設定擔保金額最高限額壹仟萬元之抵押權。對於兩造間於設定系爭抵押權時無任何債權債務關係，被告之訴訟代理人已於鈞院第一調查庭時自承在案，對於抵押權之設定被告於其答辯狀及準備書狀辯稱﹕信託登記之權利高達應有部分八分之四，亦非絕不可能對原告有將來可能發生之債權可得請求，以及原告於八十七年八月二十七日與被告簽訂協議書，依該協議書計算原告所應負擔之違約金已高達七十二萬元，被告未獲清償，最高限額抵押權自不得塗銷登記云云。惟對於被告之辯詞可從三方面加以說明﹕
⑴原告與被告間並無任何土地信託關係存在，被告主張依信託關係「亦非絕不可能對於原告有將來可能發生之債權可得請求」云云，顯屬無稽。
⑵另被告以兩造於八十七年八月二十七日簽訂有協議書，主張依該協議書原告負
有七十二萬元之違約金。然查，系爭最高限額抵押權設定於民國八十六年十一月二十日，當時兩造間並無任何債權債務關係﹑契約關係或是任何協議存在，被告所申請設定之最高限額抵押權又未指明係擔保將來何種法律關係所生之債權，系爭最高限額抵押權無其擔保之對象，原告訴請塗銷自屬正當。
⑶再者，被告所謂的協議書是建立在兩造間對於系爭土地有信託關係為前提，然
被告之父親既非系爭土地之共有人，對於系爭土地又無任何合法使用權源，則前提關係既不存在，該紙協議書更無存在之餘地。更何況，原告是在被告持偽造之邱糧承諾書之欺騙下，才與其簽定協議書，該紙協議書是原告在受詐欺的情形下所簽署，原告爰依法撤銷於該協議書中所為之意思表示，並以此書狀通知被告。
綜前所述，被告對於系爭土地無任何正當合法使用權源，其無權占有原告與其他
共有人共有之土地，原告爰依民法第八百二十一條規定，對於無權占有共有土地之被告，為全體共有人之利益，訴請被告返還土地，自屬正當。又被告所設定之最高限額抵押權，亦因無擔保之債存在，無所附麗，而無存在之依據。
三、證據：提出高雄地方法院八十八年度訴字第二二０三號民事判決、土地登記簿謄本等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠原告邱恆成之祖父邱糧與被告乙○○之父親邱長為同胞兄弟，被告與原告為堂叔
侄關係。而原告之父邱丁訓先於邱糧死亡，故邱糧死亡時，原告係代位繼承邱糧之遺產，合先敘明。
㈡系爭坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號、同段一０六三地號、同段一０六
四地號等三筆土地，重測前為崎漏段二二二之六號，嗣經變更地號及分割成三筆土地，有土地登記簿謄本可考。而系爭土地重劃前即為原告之祖父邱糧與被告之父邱長共有，應有部分各二分之一，邱長死亡時未辦繼承登記，仍信託登記予邱糧名下，故邱糧於七十一年五月一日立有承諾書內載上開土地應有部分二分之一，邱長之子乙○○何時要辦理過戶登記，其絕對協助，絕無異議。並有邱糧之子邱澄雄、邱水松可資作證。觀諸系爭土地於邱糧死亡後，原告邱恆成之伯、叔邱丁遠、邱澄雄、邱水松取得應繼分每人不過八分之一，邱恆成以代位繼承人身分何得繼承分八之五﹖此其中八分之四乃被告之父邱長之應有部分，於邱糧（原告祖父）死亡後轉而以繼承為原因登記予原告名下使然，亦有邱澄雄、邱水松可證。原告亦承認此一事實，於八十四年十月三十日立有切結書，並有其叔父即邱糧之子邱澄雄於切結書上見證。
㈢系爭土地共有人之一邱澄雄應原告要求，於八十七年九月二日與原告訂立協議書
，其中第五項載明「雙方應依其所有持分八分之一土地，按現地已測量所分管之處保有管理，不得干涉其他共有之土地使用管理」，並經地政機關測量繪圖，原告分管位置如附圖甲（上有原告及邱澄雄蓋章），被告因有應有部分八分之四，分管位置如附圖戊、己所示。原告請求被告返還上開土地顯屬無據。
㈣系爭土地原告分管部分上建有一未保存登記建物門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村
○○路○段○○號磚造平房，占有之土地出租予原告邱恆成，租期至八十四年十月二十三日，原告於租期屆滿日亦立下切結書，載明地上建物歸地主（即被告）所有（因占用被告分管之土地），故自八十四年十月二十三日起上開建物即屬被告所有，原告何得請求返還﹖且被告於原告搬遷後已將上開磚造平房拆除，其請求返之標的物已不存在，其訴亦無理由。
㈤設定抵押須有抵押物所有人之印鑑證明及於相關書類蓋用印鑑章，且查詢土地資
料無需持有權狀及印鑑章乃一般常識，原告指被告藉詞向地政機關查詢土地資料持有權狀，未經許可擅於設定新台幣一千萬元最高限額抵押權，顯屬無稽。又最高限額抵押係就將來可能發生之債權所設定之抵押權，其債權不必於設定抵押權時即已存在。申言之，其所擔保之債權涵蓋將來可能發生之債權，原告以未向被告借款為由請求塗銷洵非有理。況被告信託登記於抵押物上之權利高達應有部分八分之四，亦非絕不可能對原告有將來可發生之債權可得請求，原告請求塗銷最高限額抵押權登記亦無理由。
㈥原告於八十七年八月廿七日與被告簽定協議書，同意於三日內備妥相關文件將系
爭土地權利八分之四返還登記予被告，協議書並載明若未依協議書內容履行時，願按日以新台幣二千元計算之違約金賠償被告。原告迄未履行返還登記，至今已逾一年，違約金已高達新台幣七十三萬元，被告未獲清償，最高限額抵押權自不得塗銷登記。
㈦系爭土地係分別共有之土地，被告乙○○等人擁有持分八分之四之權利係信託登
記在原告名義之下。而原告所擁有持分八分之一之權利已於八十七年九月二日協議分管，原告邱恆成已同意按協議書附圖所示分管系爭土地，並不得干涉其他共有之土地使用管理，亦即其他共有土地之分管權利屬其他共有人，原告出爾反爾請求被告返還共有土地予其他共有人已無道理。
㈧至於就系爭土地以被告名義辦理最高限額抵押權壹仟萬元登記之部分，因兩造等
曾於七十六年間合作投資養蝦場每股出資貳拾萬元在系爭土地上建場，被告係地主擁有一股乾股，被告之胞妹甲○○○投資三股出資六十萬元，於建場時支付十萬元購買魚料、蝦苗，被告則向訴外人甲○○○表示養殖虧損，無法分紅。嗣訴外人甲○○○突然查得原告竟在未經被告等信託登記人同意，將系爭土地供作擔保向茄萣鄉農會設定抵押借款新台幣壹佰貳拾萬元，損害被告等人之權益，當時原告邱恆成又涉嫌贓物罪，訴外人邱林阿觀乃出面要求原告設法清償塗銷登記。因原告表示所籌款項不足，為此邱林阿觀乃又支借原告五十萬元以完成塗銷登記。同時約定設定抵押權三百萬元登記，以擔保被告等信託登記財產回復請求權之權益。
㈨嗣訴外人邱林阿觀向邱澄雄之配偶楊草（住：高雄縣○○鄉○○村○○○街○○
○號）提及養蝦場為何都未賺錢，邱楊章表示邱澄雄之股權有二股，第一年（即民國七十六年）就分配到一百多萬元，邱林阿觀大為驚訝，經進一步查究邱澄雄民國七十六年分紅壹佰壹拾萬元、七十七年分紅叁拾萬伍仟陸佰元、七十八年分紅壹拾貳萬元、七十九年分紅捌萬陸仟元、八十年未分紅、八十一年分紅貳拾貳萬肆仟肆佰元、八十二年未分紅、八十三年分紅陸萬元、八十四年分紅壹拾捌萬壹仟貳佰元。合夥九年間證人邱澄雄共分紅貳佰壹拾叁萬柒仟肆佰元；則以被告乙○○（邱林阿觀將權利讓與予乙○○）四股核計即可分紅肆佰貳拾柒萬肆仟捌佰元。原告見侵占被告等人之紅利犯行東窗事發，乃向邱林阿觀等人，表示渠資產二千多萬元都投資在大陸也買房子，會盡速將大陸之資產變賣清償被告，又因三百萬之抵押權存續期間已到期，乃表示同意以被告乙○○為債權人設定最高限額新台幣壹仟萬元以擔保乙○○（含受讓人邱林阿觀之債權）前八十四年間借予邱恆成塗銷茄萣鄉農會抵押權登記伍拾萬元、侵占合夥養蝦場紅利肆佰貳拾柒萬肆仟捌佰元及原擔保被告信託被告名義下之系爭土地所持分部分之三百萬折算價值之原抵押債權。足證，兩造之最高限額抵押權登記之債權並非不存在，被告惡人先告狀，訴請塗銷抵押權登記，實無道理。
三、證據：提出土地登記謄本、承諾書、切結書、協議書、切結書等影本為證，並聲請傳喚證人邱澄雄、秋水松。
丙、本院依職權函請高雄縣路竹地政事務所調○○○鄉○○段一０五八、一０六三、一０六四等地號土地之抵押權設定登記之申辦文件。
理 由
一、本件原告主張：緣坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號﹑同地段第一０六三地號及同地段第一０六四地號等三筆土地，原告應有部分為八分之五。被告乙○○與原告本係叔侄親戚，被告向原告佯稱前揭高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號﹑同地段第一０六三地號及同地段第一０六四地號等三筆土地為其所有，原告不願扯破臉，遂將土地所有權狀以及相關證件交給被告，據以查詢。詎被告竟向高雄縣路竹地政事務所辦理就原告所有之持分設定擔保最高限額一千萬元之抵押權。本件抵押權所擔保之債權不存在，抵押權即無所附麗而存在。爰依民法第七百六十七條規定，訴請被告塗銷系爭土地抵押權之設定。被告既非系爭土地之共有人，亦非有何正當權源使用系爭土地，對於系爭土地確實無合法使用權源，原告訴請被告返還房地自是合法有據。被告所謂的協議書是建立在兩造間對於系爭土地有信託關係為前提，然被告之父親既非系爭土地之共有人，對於系爭土地又無任何合法使用權源，則前提關係既不存在，該紙協議書更無存在之餘地。更何況，原告是在被告持偽造之邱糧承諾書之欺騙下，才與其簽定協議書，該紙協議書是原告在受詐欺的情形下所簽署，原告爰依法撤銷於該協議書中所為之意思表示，並以此書狀通知被告。被告上開妨害原告所有權行使之行為以及無權占有及侵奪所有物之行為，爰依民法第七百六十七條規定，訴請被告塗銷抵押權之設定以及返還土地與原告及其他共有人全體。
二、被告則以系爭土地重測前為崎漏段二二二之六號，嗣經變更地號及分割成三筆土地，有土地登記簿謄本可考。而系爭土地重劃前即為原告之祖父邱糧與被告之父邱長共有，應有部分各二分之一，邱長死亡時未辦繼承登記，仍信託登記予邱糧名下，故邱糧於七十一年五月一日立有承諾書內載上開土地應有部分二分之一，邱長之子乙○○何時要辦理過戶登記，其絕對協助，絕無異議。並有邱糧之子邱澄雄、邱水松可資作證。原告亦承認此一事實，於八十四年十月三十日立有切結書，並有其叔父邱澄雄於切結書上見證。又系爭土地共有人之一邱澄雄應原告要求，於八十七年九月二日與原告訂立協議書，其中第五項載明「雙方應依其所有持分八分之一土地，按現地已測量所分管之處保有管理，不得干涉其他共有之土地使用管理」，並經地政機關測量繪圖。是原告請求被告返還上開土地顯屬無據。至設定抵押須有抵押物所有人之印鑑證明及於相關書類蓋用印鑑章，且查詢土地資料無需持有權狀及印鑑章乃一般常識，原告指被告藉詞向地政機關查詢土地資料持有權狀，未經許可擅於設定一千萬元最高限額抵押權，顯屬無稽。又最高限額抵押所擔保之債權涵蓋將來可能發生之債權，原告以未向被告借款為由請求塗銷洵非有理。況被告信託登記於抵押物上之權利高達應有部分八分之四，亦非絕不可能對原告有將來可發生之債權可得請求，原告請求塗銷最高限額抵押權登記亦無理由。而原告於八十七年八月廿七日與被告簽定協議書載明若未依協議書內容履行時，願按日以新台幣二千元計算之違約金賠償被告。原告迄未履行返還登記，至今已逾一年，違約金已高達七十三萬元，最高限額抵押權自不得塗銷登記。又兩造等曾於七十六年間合作投資養蝦場，嗣訴外人甲○○○查得原告竟在未經被告等信託登記人同意，將系爭土地供作擔保向茄萣鄉農會設定抵押借款一百二十萬元，訴外人邱林阿觀乃要求原告設法清償塗銷登記。因原告表示所籌款項不足，邱林阿觀乃又支借原告五十萬元以完成塗銷登記。同時約定設定抵押權三百萬元登記，以擔保被告等信託登記財產回復請求權之權益。嗣訴外人邱林阿觀向邱澄雄之配偶楊草提及養蝦場為何都未賺錢，邱楊草表示邱澄雄第一年就分配到一百多萬元，邱林阿觀大為驚訝，經進一步查究以被告乙○○（邱林阿觀將權利讓與予乙○○）四股核計可分紅四百二十七萬四千八百元。原告見東窗事發，乃向邱林阿觀等人表示會盡速將大陸之資產變賣清償被告，又因三百萬之抵押權存續期間已到期，乃表示同意以被告乙○○為債權人設定最高限額一千萬元以擔保乙○○（含受讓人邱林阿觀之債權）前八十四年間借予邱恆成塗銷茄萣鄉農會抵押權登記伍拾萬元、侵占合夥養蝦場紅利肆佰貳拾柒萬肆仟捌佰元及原擔保被告信託被告名義下之系爭土地所持分部分之三百萬折算價值之原抵押債權。兩造之最高限額抵押權登記之債權並非不存在，其訴請塗銷抵押權登記，實無道理等語置辯。
三、本件原告主張：緣坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號﹑同地段第一０六三地號及同地段第一０六四地號等三筆土地，原告應有部分為八分之五，現為被告占有使用中。又坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號、第一０六三地號及第一０六四地號，權利範圍八分之五等三筆土地以高雄縣地政事務所登記字號八十六路字第三七三五號設定有抵押權登記等情，業據其提出土地登記謄本為證，復為被告所不爭執，核與本院依職權調取抵押權申辦文件相符，自堪信為真實。又系○○○鄉○○段第一０五八地號、一０六三地號、一０六四地號土地重測前分別○○○鄉○○段第二二二之六號、二二二之三號、二二二之二四號土地，此有土地登記謄本在卷可查。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」民法第七百六十七條前段定有明文。其中所謂無權占有，係指無占有之正當權源，惟是否有占有權源並不以所有權為限，縱係本於債權占有，亦非無權占有。本件原告主張系爭土地原屬原告占有使用中，原告與訴外人邱澄雄於八十七年九月二日訂立協議書後，即由被告占有使用系爭土地等語，復為被告所不爭，堪信為真實。惟查：
㈠被告之父邱糧於七十一年五月一日訂立承諾書載明：「立承諾書人邱糧，今承
諾登記所有權○○○鄉○○段貳貳貳之陸號、旱、拾玖則，面積捌貳壹平方公尺，全部及承租之國有養魚○○○鄉○○段貳貳貳之捌號、養、拾則，面積壹肆陸肆平方公尺，全部，以上二筆土地確係與小弟邱長二人各半所有及共同耕作事實，現因邱長死亡，特立本承諾書壹份。茲承諾上列貳筆土地任由小弟邱長之長子乙○○何時要過戶登記貳分之壹時，本人絕對協助辦理，絕無異議，茲檢附印鑑證明書、戶籍謄本、土地所有權狀影本、五十九年下期國有土地使用費聯單各壹份為日後之據。‧‧‧」等語。又被告於八十四年十月三十日訂立切結書載明：「本人邱恆成名下坐○○○鄉○○段地號貳貳貳之陸、面積參公畝柒壹平方公尺，地號貳貳貳之貳參、面積三公畝柒零平方公尺，地號貳貳貳之貳肆、面積捌零平方公尺，共三筆土地中捌分之伍權利範圍，有捌分之肆為乙○○所有，暫寄名於本人名下。‧‧‧」等語，此有承諾書、切結書等附卷可稽。
㈡復經證人邱元福即崎漏村村長到庭證稱：「‧‧‧當初他們在我那裡協議，他
們拿一些資料出來，邱恆成也沒有否認，邱恆成也答應要拿出來要給秋阿觀辦過戶。」等語，亦據證人邱澄雄即原告叔父到庭證稱：「這塊土地是我祖父留下來給我父親及我叔叔，但都登記於邱糧之名字，經過新達港清港後變成巷道，我們的一半已沒有，邱阿觀他們姊妹才拿他的一半給我們兄弟四人剛好八分之一，我父親七十五年過世後，我們要辦理登記，邱恆成就向我二姐說祖父已過世，要登記了，你們這一半暫時借我登記，才會造成今天的結果，他們的一半是給我們的，我們四兄弟是八分之一，為何他會八分之五呢？」等語（見本院八十八年十一月二十二日言詞辯論筆錄），且經證人朱玲嬋即土地代書到庭證稱：「（問：系爭土地一部份要辦理持份移轉是誰講的？）是邱恆成講的。
」（見本院八十九年八月八日準備程序筆錄）。
㈢準此，原告既負有移轉系爭土地應有部分八分之四予被告之義務，原告亦答允
將系爭土地之占有移轉予被告，則被告占有系爭土地乃基於與原告間之契約關係無疑，本院另訴八十八年訴字第二二０三號乙○○等人請求邱恆成返還土地事件中，亦認為「原告（即乙○○等人）主張系爭土地原為原告之被繼承人邱長與被告之祖父邱糧共有，應有部分各為二分之一，信託登記於邱糧名下，後被告之父邱丁訓先於邱糧死亡，並於邱糧死後由被告代位繼承邱丁訓之應繼分，並與訴外人邱丁遠、邱澄雄、邱永松共同繼承，並辦理分割繼承登記，被告分得八分之五，其餘三人則各得八分之一，其中被告分得八分之五中之八分之四，即屬原為原告之被繼承人邱長所有部分，並於被告繼承時改信託登記於其名下‧‧‧之事實，業據原告提出戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本、協議書、切結書、各一份為證，固堪信為真實」等語，此有判決書一份在卷可查。核以首開說明，被告占有系爭土地，尚非無權占有，至原告主張協議書是原告在受詐欺的情形下所簽署，原告爰依法撤銷於該協議書中所為之意思表示，並以此書狀通知被告云云，並未舉證以實其說，是原告主張依民法第七百六十七條請求被告將系爭土地返還予共有人全體，為無理由，應予駁回。
五、㈠按最高限額抵押權係擔保債權人對於債務人之債權，以確保債權之清償為目的
，且因係擔保物權，對於標的物交換價值之支配範圍應予公示，而為公示之需要，即須就此支配範圍予以限定。限定之方法有二：一是擔保債權量之限定，亦即須有最高限額；其次是擔保債權質之限定，亦即須就擔保債權之發生原因加以限定，故最高限額抵押權所擔保債權必須為自一定範圍內發生之債權，通說稱之為最高限額抵押權之基礎關係。惟當事人約定並就該基礎關係已生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保，自無不可。
㈡次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效
力，此為民法第七百五十八條所明定，民法上之抵押權為不動產，於依法律行為而設定時，依上開規定，自須經登記始生效力，此即為抵押權之公示原則。
而抵押權係擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部分，因之抵押權需以登記方法加以公示者，不僅係標的物，且包括所擔保之特定債權。而特定債權之基本要素除當事人外，厥為債權之種類與金額，倘未加以公示，不僅使後次序抵押權之設定陷於不安之狀態，且將阻礙抵押物交換價值之有效利用。一般抵押權固屬如此，最高限額抵押權亦無以異，因之，擔保債權（包括債權種類），於辦理抵押權登記時自應予以登記，始符合抵押權之公示原則及特定原則。
㈢再按現行地政登記實務，登記原因及其發生日期為應登記事項之一。所謂登記
原因，即係指不動產物權得喪變更之原因而言。於申請抵押權登記時，擔保債權發生原因之債權契約及其日期，乃為登記原因之一部。日本不動產登記法第三十六條第一項第四款、第五十一條第一項之規定，與我國八十四年七月十二日修正前土地登記規則第三十三條第一項第三款與七十九年六月二十九日修正前該規則第四十三條第二項規定相同，日本國主管不動產登記事務之法務省，曾以昭和三十年十二月二十三日民事甲二七四七號民事局長通達，函示於辦理抵押權（包含最高限額抵押權）登記時，被擔保物權之債權契約及其日期，登記申請書上需加以記載，並應登記於登記簿，足供參考，該國學者，亦無異論。準此以觀，登記簿之登記原因欄，於最高限額抵押權登記時，應載明其基礎關係（即一定債權之範圍），例如經銷契約、票據貼現契約、交換計算契約等是。（見謝在全著，民法物權論下冊第一九六頁）㈣又惟現行地政登記實務，就抵押權所擔保之債權均未登記，為使此項已登記之
抵押權仍維持其效力，而又能與抵押權所擔保債權應行登記之法律規定意旨相符，最高法院七十六年三月二十四日七十六年度第六次民事庭會議乃做成下列決定：抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。
㈤綜上，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登
記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，做為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權（種類），雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書之記載應作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及。（最高法院八十四年台上字第一九六七號判決參照，見八十八年五月民事裁判發回更審要旨選輯㈧第二七一頁）㈥準此，最高限額抵押權之設定乃不動產物權行為，應以書面為之，且須經登記
始生效力，此項登記之內容，除應包括標的物、當事人、債務人、及最高限額外，並應及於擔保債權之範圍，亦即最高限額抵押權之基礎關係，如約定擔保債權之範圍及於現有之債權時，此項債權亦須經登記，最高法院為遷就此項現實，乃決定在目前得以當事人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均為抵押權效力所及。（見謝在全著，民法物權論下冊第一五七頁）本件被告辯稱：信託登記於抵押物上之權利高達應有部分八分之四，亦非絕不可能對原告有將來可發生之債權可得請求，而原告迄未履行返還登記，違約金已高達七十三萬元，最高限額抵押權自不得塗銷登記。又原告表示同意以被告乙○○為債權人設定最高限額一千萬元以擔保乙○○（含受讓人邱林阿觀之債權）前八十四年間借予邱恆成塗銷茄萣鄉農會抵押權登記五十萬元、侵占合夥養蝦場紅利四百二十七萬四千八百元及原擔保被告信託被告名義下之系爭土地所持分部分之三百萬折算價值之原抵押債權。兩造之最高限額抵押權登記之債權並非不存在，其訴請塗銷抵押權登記，實無理由云云。
經查：
㈠被告所稱原告所負違約金債務七十三萬元、借款五十萬元、養蝦場紅利四百二
十七萬四千八百元、折算價值三百萬元等債務，係被告於系爭最高限額抵押權設定前已存在之債權，核以前揭說明，自應經登記始生抵押權擔保之效力，縱未經登記亦應記載於登記簿附件，惟遍查系爭最高限額抵押權之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書均未記載上開債權，則上開債權自未為系爭最高限額抵押權之擔保效力所及。
㈡最高限額抵押權之基礎關係，係構成最高限額抵押權之重要內容，屬應經登記
之事項，惟遍查系爭最高限額抵押權申辦文件，其中未有最高限額抵押權設定契約書，其餘文件亦無基礎關係之記載，且經證人朱玲嬋及代理辦理系爭抵押權之代書到庭證稱：「本件是我代辦，他們去我家有提到債權債務關係，但我並不清楚，我們的立場也無須完全瞭解，只要雙方同意，說多少我們即辦多少」、「我當時知道他們有債權債務關係，但並不知道確切的數額，而我之所以知道，均是因他們去我那邊談的」等語，足認其代理辦理系爭最高限額抵押權設定登記時，未有基礎關係之記載與申辦，從而系爭最高限額抵押權所擔保之不特定債權，因無基礎關係為其發生原因，該抵押權已無法律關係可資從屬，是已違反抵押權之從屬性，自難承認其為有效，是被告前揭辯詞，與法未合，尚不足採。原告主張依民法第七百六十七條規定請求被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段第一０五八地號，面積四五四點八九平方公尺，權利範圍八分之五﹑同地段第一０六三地號，面積三二三點五八平方公尺，權利範圍八分之五及同地段第一０六四地號，面積五九點五平方公尺，權利範圍八分之五等三筆土地以高雄縣地政事務所登記字號八十六路字第一０五三九號所設定之抵押權登記予以塗銷為有理由，應予准許。
㈢至所謂概括最高限額抵押權，係指抵押權人（債權人）與債務人間，無一定之
法律關係為擔保債權發生之基礎關係，而將該當事人間所發生現在與將來之一切債權，在最高限額內予以擔保之最高限額抵押權。亦即概括最高限額抵押權所擔保之債權固未劃定一定範圍而將該當事人間所發生現在及將來之一切債權予以擔保，然亦限於土地登記簿上有此記載或當事人於最高限額抵押權設定契約書有此約定而作為土地登記簿之附件而言，此觀前揭最高法院民事庭會議決議及民事判決自明，尚與本件抵押權設定情況不同，併此敘明。
六、按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」強制執行法第一百三十條第一項定有明文。又「因法院判決確定之登記由權利人或登記名義人單獨申請之」土地登記規則第二十八條第四款亦有明文。從而原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，係塗銷抵押權登記，核以前開說明，自本判決確定時，由原告逕向地政機關聲請塗銷登記即可，其性質並不適於假執行，爰併與其餘敗訴部分之假執行聲請而駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證方法，核與本件判斷不生影響，自無庸一一論列，附此敘明。
八、結論原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 楊智守右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 賴易詮