臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第七二號
原 告 大安商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○
陳哲遠李宗春被 告 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）六百一十三萬三千五百五十元，及自民國八
十六年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年二月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之廿計算之違約金。
㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告丙○○邀同被告甲○○為連帶保證人於民國八十四年三月二十四日向原告借
款六百五十萬元，約定借款期限十五年，利息按年息百分之十．二五計付，按月攤還本息，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，且債務視全部到期。詎被告自八十六年一月二十四日起即未繳納本息，尚欠本金六百十三萬三千八百五十九元及自八十六年一月二十四日起之利息暨自八十六年二月二十五日起之違約金，嗣於訴訟中被告清償六十萬元，經抵沖利息及金後，被告尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四日起之利息暨自八十六年十月二十五日起之違約金迄未清償，被告自應連帶負清償之責任。
㈡關於乙○○於八十五年五月十六日、五月廿五日及八十六年一月三十日三次代償各戶之金額明細，詳如附表一、附表二。
㈢關於乙○○為被告丙○○代償貸款本息部份，於八十五年五月十六日代償三期貸
款（八十五年一月廿四日至同年五月廿四日），共為二一四、一八五元整，其中本金為五０、七七五元整；利息為一六一、七六九元整；違約金為一、六四一元整。於八十六年一月三十日代償七期貸款（八十五年六月廿四日至八十六年一月廿四日），共為四九五、九三六元整，其中本金為一二二、五四六元；利息為
三七三、三九０元整，而違約金為一四、九０四元整則同意免收。㈣乙○○以原告出具其償債完畢之清償證明書上所署日期為八十五年五月廿一日，
而陳稱主張其既於八十五年五月廿一日已償債完畢，則足證其八十五年五月二十五日自暨南建設公司帳戶內所提領新台幣一二、五二四、四八八元整，非係在清償其與其妻施麗鳳之債務云云。惟查上述清償證明書何以會署押八十五年五月廿一日，本行行員己於庭上詳細說明。退而言之，乙○○已清償其及妻施麗鳳債務完畢，為其與原告所是認，而原告收領該部份清償係於八十六年五月廿五日，邱某否認該日之付款非係清償其及妻施麗鳳之債務，則其理應有支出另筆新台幣一
二、五二四、四八八元整之款項，其應就此節舉證證明之，以實其說。
三、證據：提出中長期放款借據、歷史交易明細查詢單、戶籍謄本、還款明細表、取款憑條、收入傳票、存入憑條等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及聲明均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
二、陳述:㈠關於原告催告書(86.8.4)之問題：
⑴原告主張被告積欠原告六百餘萬元本息云云。而被告則提出原告所發之催告書及暨南公發發予原告之存證信函，而主張該借款業已清償完畢。
⑵原告後指該催告書係誤寫，然從未曾舉證以實其說，比如是何人錯寫？何人核
對？⑶若果真是誤寫，則是何時知道的？而知道後是否有做任何補救措施？如通知債
務人或保證人？或者告知代償人？如果未曾有任何補救措施，則原告憑何法理向被告做此訴求？民法第八十六條：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。」縱原告辯稱該催告書係誤寫，難道該催告書就變成無效了嗎？⑷被告訴代依民法規定而行使第三人代償之行為，而最後代償時之存證不但清楚
意思表示要完全清償，且明白指定找還時之帳號，而反觀原告對該存證之回應：收下支票，並代收，並立刻撤銷對該債務抵押品之拍賣及查封。凡此皆足證被告之係爭債務已全部清償無誤。
⑸該催告書之法律效力無庸置疑，依民法八十八條：「意思表示之內容有錯誤，
或表意人若知事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」、又民法第九十條：「.... 前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。
」所以，縱原告辯稱催告書之表意錯誤，該意思表示之撤銷權期限亦已喪失。
原告無權向被告為本訴之請求。
⑹催告書之表意指稱被告積欠原告肆拾貳萬餘元云云，縱即被告之債務之前從未
有人加以代償，即依民法第三百四十三條對債之免除之規定：「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。」依此言之原告實亦無任何理由向被告請求那伍佰伍拾多萬的款項，而更何況系爭款項已由第三人代償了，原告如此做法豈不重覆請求呢？至於催告書的肆拾餘萬，也由後來的陸拾萬代償完畢了。
⑺故就催告書之觀點及被告所提示之第三人代償存證原告所訴確無理由。
㈡關於原告被告雙方所爭執的債務帳目問題：
⑴民法三百十一條：「債之清償，得由第三人為之。」、民法第三百二十一條：
「如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時指定其應抵充之債務。」故本案代償時之指定清償權在被告之代償人而非原告，且依原告公司之作業，代償人必須出具代償同意書才不會有法律授權的問題，否則代償人豈不隨時可以變卦？改變代償對象或金額？此豈不大違常情？⑵原告企圖另提假的扣帳明細以掩飾原代償同意書之內容，不意竟前後矛盾，錯
誤百出。事實上只要被告能指出原告所提帳目矛盾之處一點，原告之假帳目即不攻自破。如：邱獻志、施麗鳳分別毋在八十五年五月十六日及八十五年五月廿一日之前已結清在原告的借款為何在告準備狀證一附表一中，八十五年五月廿五日還有有利息本金之沖回？而此又為何未在該兩人存摺中顯示呢？又其附表二中為拼湊數目，居然生出「滯納金之名目」邱獻志等二人既早在五月十六、日五月廿一日結清，則怎會在五月廿五日又生出帳目的問題？而又為何原告會將丕月廿五日之代償款再還邱獻志、施麗鳳的帳目「再還一次」呢？....⑶原告既主張帳目是依代償人指定而扣，而又無法舉證以實其說，實乃因帳目不
符而非提不出，試想，如果代償人現在以原告未依代償人之指定而要求原告返還代償金？而結果將又如何？那時原告是要返還代償款？或是那時才要出示代償同意書呢？㈢結語：
⑴依常理而言，本案代償人之代償，自八十五年五月間起至八十八年一、二月間
，其間歷經四、五年，而代償金額達數千萬元，自始至終一本誠實信用原則，而為維護商譽而付出大筆現金，更不惜增加擔保品。而反觀原告不惜違反誠信原則，大玩兩面手法實令人覺不可思議。
⑵如果依八十八年一月間當時，原告收到代償人陸拾萬支票及存證當時，如果存
證信函內容與原告主張（如尚欠六百餘萬云..）有所不同的話，那麼在第三人代償之情況下，為何不曾告知代償的第三人或者將支票退回？豈有一面收存證，一面兌領支票，一面撤銷拍賣，而卻又一面向法庭主張尚有六百餘萬的債權呢？此種做法不但已違反民法之交易應本誠實信用原則之規定，實則已涉諸刑責。原告實不可不深思之，蓋誠信乃銀行之根本基礎。
⑶綜上所論，無論就理就法而言，原告均無任何理由向被告主張任何債權。
三、證據：提出催告書、存證信函、邱獻志、施麗鳳清償證明書、本票等影本為證。理 由
一、本件原告主張被告丙○○邀同被告甲○○為連帶保證人，於八十四年三月二十四日向原告借款六百五十萬元，約定借款期間為十五年，利息按年息百分之十點二五計付，按月攤還本息，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，且債務視全部到期。嗣被告分期繳納本息，上開借款迄至八十六年一月二十日止，被告共攤還本金十五萬九千一百七十九元，尚欠本金六百三十四萬零八百二十一元，為被告所不爭，並有原告提出之借據一件、授信約定書一件及被告提出之原告八十五年三月九日催告書一件在卷可稽，自堪信為真實。
二、原告另主張被告自八十六年一月二十四日起即未繳納本息，尚欠本金六百十三萬三千八百五十九元及自八十六年一月二十四日起之利息暨自八十六年二月二十五日起之違約金，嗣於訴訟中被告清償六十萬元，經抵沖利息及本金後，被告尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四日起之利息暨自八十六年十月二十五日起之違約金未付云云。被告則以訴外人暨南公司於八十五年五月十六日償付九百九十八萬一千六百三十二元予原告，又於八十五年五月二十五日再償付一千二百五十二萬四千四百八十八元，另暨南公司負責人乙○○於八十六年一月二十九日償付四百零三萬八千三百三十六元，加上乙○○以本票償付之二千二百萬元，其償還之本金約四千五百萬元，嗣經原告於八十六年八月四日結算後，被告尚欠本金四十二萬四千三百九十八元，訴訟中訴外人乙○○又代償六十萬元，則系爭借款應已全部清償等語，資為抗辯。經查：
㈠原告無法提示訴外人乙○○代償款項之償還對象及償還金額，亦無其他外來憑證
來佐證原告所提出之還款方式無誤，故原告僅提出銀行內部自行製作之傳票實難完全採信。
㈡訴外人乙○○代償上開四筆還款金額時，已簽具大安銀行印製之代償同意書定稿
予大安銀行，其代償同意書已敘明借款人、償還金額等，且大安銀行八十五年三月九日之催告書中，敘明被告尚積欠本金六百三十四萬零八百二十一元，經乙○○代償上開四筆還款後，大安銀行八十六年八月四日之催告書中，敘明被告尚積欠本金四十二萬四千三百九十八元，乙○○於八十八年二月八日寄發存證信函及華信商業銀行北台中分行票號Ａ0000000之即期支票金額六十萬元，償還被告所積欠之本息，且大安銀行已兌領該張支票之金額。
㈢故大安銀行截至目前為止，並無積極證據來主張被告截至八十六年一月二十四日
止尚欠大安銀行本金六百十三萬三千八百五十九元。是被告所辯系爭借款業已清償完畢，尚非無據。
㈣原告另主張訴外人暨南公司於八十五年五月十六日償付九百九十八萬一千六百三
十二元，僅由其中提出二十一萬二千五百四十四元代償系爭借款，訴外人乙○○於八十六年一月三十日償付四百一十萬元，其中僅提出四十九萬五千九百三十六元代償系爭借款，被告其餘清償之抗辯均與系爭借款無關云云，雖提出內部製作之傳票為證，然經被告否認，惟原告並無其他證據足以佐證該等傳票所列之償還項目及金額確實無訛，自難遽以採信。
㈤又原告於八十六年八月四日之催告書中，載明「借款人丙○○曾向本行借款新台
幣陸佰伍拾萬元正，因積欠本金新台幣肆拾萬肆仟陸佰貳拾元及其利息、違約金至今尚未清償」，此有原告所不爭執。是原告主張該金額係原告催收經辦核算至八十五年三月時，被告尚需繳納該金額始能繳至正常狀態，並非被告只欠此數額云云，已與上開催告書所載文義未符而難以採信。
㈥被告迄八十六年八月四日止尚積欠原告借款本金四十二萬四千三百九十八元，而
原告復自認訴外人乙○○於訴訟中代被告清償六十萬元，是被告所辯系爭借款業已清償完畢，堪以採信。
三、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款五百九十八萬五千八百二十七元，及如聲明所示之利息、違約金，並無法舉證以實其說，為無理由，應予駁回。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦及舉證，概與本件判決結果不生影響，無庸一一論列，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 楊智守右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十六 日~B法院書記官 賴易詮