臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第八五六號
原 告 高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 壬○○ 住訴訟代理人 周耀門 律師
王伊忱 律師陳景裕 律師被 告 文安營造工程有限公司 設高雄市○○區○○○路三四法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師張清富 律師被 告 東井建設開發股份有限公司 住高雄市○○○路○○○號十法定代理人 甲○○ 住右當事人間確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文被告文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司就被告東井建設開發股份有限公司所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上如附表一所示之建物協同辦理如附表二所示內容之法定抵押權登記後，被告文安營造工程有限公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認被告文安營造工程有限公司（下稱文安公司）與被告東井建設開發股份有限公司（下稱東井公司）間就被告文安公司承攬被告東井公司之﹁東井建設新之住工程﹂ (即坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之房屋)之承攬關係不存在。
（二）確認被告文安公司就如附表一所示被告東井公司所有之建物與被告東井公司間法定抵押權關係不存在。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：
（一）確認被告文安公司就如附表一所示東井公司所有建物之法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償之次序之後。
（二）原告前項請求無理由時，請判決被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表一所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷。
（三）原告前兩項請求均無理由時，請判決被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表一所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，被告文安公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。
（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
（一）緣被告東井公司，前曾於民國八十年間因於高雄市○○區○○段一小段三六四號土地上興建房屋 (即東井建設新之住工程)，而向原告公司北高雄分行申請建築融資並獲核貸共計新台幣（下同）參億柒仟萬元，而被告文安公司亦與原告達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書一份。且東井公司並以落成之房屋及其土地為原告設定最高限額共計肆億柒仟伍佰壹拾伍萬元之第一順位抵押權與原告公司。
（二）不料東井公司嗣後因財務困難積欠原告公司本金新台幣壹億參千萬餘元未能償還，原告公司乃向 鈞院聲請核發支付命令裁定，並執以向 鈞院聲請強制執行在案。詎被告文安公司竟於八十七年以其承攬東井公司前開房屋興建工程，東井公司尚積欠一千五百萬元之工程款且其承攬債權有法定抵押權為由亦向 鈞院聲請拍賣抵押物裁定，並進而以上開裁定為執行名義向 鈞院聲請強制執行且請求與原告前開強制執行案件合併執行，上述事實亦有鈞院民事執行處八十八年高敬民維八十八年執字第一一八０號通知一份可稽。
（三）唯查前開房屋之興建據悉是由東井公司自行興建，文安公司並未實際參與，因而其對東井公司並無該工程之承攬債權存在。上述事實可傳訊証人辛○○(高雄縣鳳山市○○街一七九之二號)、己○○ (高雄市○○區○○路○○○號)、乙○○ (高雄市○○區○○○路○○○號九樓之五)、戊○○ (屏東市○○路七九之一號)、庚○○ (高雄市○○區○○街○○○號八樓)、丁○○(高雄市○○區○○路○○號)等即可詳明。為此懇請 鈞院判決確認文安公司對東井公司就前開房屋工程之承攬債權全部不存在。又既然文安公司之承攬債權全部不存在，則其對前開房屋自亦無法定抵押權之存在。況且退萬步言，縱令 鈞院以為文安公司對東井公司之前開債權確係存在，由於文安公司已曾書立切結書聲明拋棄其因承攬前開房屋興建工程而取得承攬債權之法定抵押權有如前述，則其法定抵押權亦因而消滅而不存在。是故，亦懇請鈞院判決確認文安公司就東井公司所有之前開房屋上並無法定抵押權之存在。
（四）倘令 鈞院以為文安公司對東井公司就前開房屋之承攬債權確屬存在，且文安公司並無使其就前開房屋之法定抵押權全部消滅之意思，然文安公司既然明知東井公司欲向原告申貸建築融資，又為配合此項申貸自願出具聲明拋棄法定抵押權之切結書交由東井公司交付原告公司，則其已聲明拋棄其法定抵押權優先受償之次序，而所發生之法律效果即不論其法定抵押權成立之時間之先後，其所擔保之債權均不得再優先於原告公司之第一順位抵押權所擔保之債權而先獲受償。因而，縱令 鈞院以為文安公司對東井公司之前開承攬債權及法定之抵押權均尚存在，亦請 鈞院判決確認文安公司之前開法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於原告所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權得受償之次序之後。
（五）按﹁訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。．．．﹂，新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款著有明文。
（六）本件被告文安公司對被告東井公司並無系爭承攬債權，前已詳述。退步言，縱認被告文安公司對東井公司有承攬債權，其既己書立切結書明示不欲享有法定抵押權，則其就承攬關係所生之債權對系爭承攬之建築物或工作物亦自始不生法定抵押權。再退步言，本件文安公司縱然對系爭建物享有法定抵押權，其法定抵押權既非因法律行為取得，依法不須登記，則其拋棄自亦毋庸登記即可發生拋棄之效力，至為顯然。
（七）退萬步言，縱然文安公司對系爭建物享有法定抵押權，且法定抵押權之拋棄需經登記始生效力。因原告曾於起訴時主張被告文安公司曾與原告達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書一份，則原告基於同一之基礎事實，自亦得追加請求 鈞院判令被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷。爰依民事訴法第二百五十五條第一項第二款追加起訴，並追加如原告應受判決事項聲明第二項第二款之聲明。又鈞院若認被告文安公司與被告東井公司間就前開房屋之承攬關係確屬存在，且被告文安公司並無使其就前開房屋之法定抵押權全部消滅之意思，僅被告文安公司之前開法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於原告所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權得受償之次序之後，且其次序之讓與亦需登記始生效力，則原告基於同一之基礎事實，自亦得追加請求 鈞院判令被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，被告文安公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。爰依民事訴法第二百五十五條第一項第二款追加起訴，併追加如原告應受判決事項聲明第二項第三款之聲明。
（八）基上所述，原告業於八十八年九月卅日對被告文安公司提起本件訴訟，惟未將訴訟標的必須合一確定之被告東井公司列為當事人，依法自應追加被告東井公司為共同被告。為此謹依據民事訴訟法第二百五十六條第四款之規定，狀請 鈞院鑒核，准予追加東井公司為共同被告，並賜判如原告前開聲明，以符法制，而資合一確定，至所感禱！
參、對被告抗辯之陳述：
（一）查被告文安公司確曾與原告達成協議，承諾拋棄其因承攬系爭興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書，有原告起訴狀附呈之切結書可證。而上開切結書上文安公司及其法定代理人莊義芳之印章，確係文安公司及其法定代理人之印鑑章，除有原告於 鈞院八十八年十月廿五日言詞辯論時庭呈之高雄市政府建設局印鑑證明書可參外，並有原告於鈞院八十九年一月十日庭呈之高雄市政府建設局發給之文安公司變更登記事項卡三紙，其上記載八十二年五月二十七日至八十七年六月廿三日止文安公司及其法定代理人之印鑑印文，核與系爭切結書上文安公司及其法定代理人之印文相符，亦足證系爭切結書確係文安公司所開立。被告未能舉證證明系爭切結書上印文係遭偽造或盜蓋，空言否認系爭切結書之真正，顯然未盡舉證責任，自應受不利益之認定，甚為明顯。
（二）次查，﹁不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力﹂，民法第七百五十八條著有明文。而法定抵押權並非依據﹁法律行為﹂取得，依法毋須登記，則其拋棄自亦毋須登記，即可發生拋棄之效力，此亦為現今各銀行金融實務通例。是故，本件文安公司縱然對系爭建物享有法定抵押權，其法定抵押權既非因法律行為取得，依法不須登記，則其拋棄自亦毋庸登記即可發生拋棄之效力，至為顯然。
（三）再查，民法第五百十三條係保護承攬人之規定，倘承攬人明示就將來承攬關係所生之債權不欲享有法定抵押權，則法律自無再予保護之必要，應認承攬人自始就承攬關係所生之債權對承攬之建築物或工作物不生法定抵押權。本件被告文安公司於東井公司向原告申請建築融資時，簽立系爭切結書交付原告收執，明示拋棄其於系爭土地上承攬興建房屋所生債權所可享有之法定抵押權，亦即明示就將來承攬關係所生之債權不欲享有法定抵押權，則法律自無再予保護之必要，應認被告文安公司自始就承攬關係所生之債權對承攬之建築物或工作物不生法定抵押權。因此，退步言，縱認被告文安公司對東井公司有承攬債權，其既己書立切結書明示不欲享有法定抵押權，則其就承攬關係所生之債權對系爭承攬之建築物或工作物亦自始不生法定抵押權，至為灼然。
（四）末查，被告文安公司雖舉最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決，主張法定抵押權之拋棄，須經登記云云。惟上開判決並未獲選為判例，顯非最高法院一致之共識，其見解是否正確，已堪質疑。況且，上開判決見解縱屬正確 (實則不然有如前述)，其所指亦係法定抵押權發生後之拋棄而言，核與本件係承攬人自始明示就承攬債權不欲享有法定抵押權，就其承攬之建築物或工作物自始不生法定抵押權有間，自亦不能比附援引。更何況，現今各銀行金融實務通例，均係於建商申請建築融資之始即要求包商書立切結明示就其承攬關係所生債權對承攬建物不欲享有法定抵押權，以使包商就承攬建物自始不生法定抵押權，倘認上開切結不生自始不成立法定抵押權之效力，又認須待建物建築完成時完成登記始生拋棄法定抵押權之效力，則建商及包商在取得資金完成建物後即有恃無恐，又豈願協同辦理登記？如此具大之風險，勢必無任何銀行敢於承辦建築融資？建築業亦必因無法取得融資而嚴重蕭條，影響國家民生經濟至深且鉅，顯非的論。益見，本件被告文安公司縱有承攬債權 (文安公司應無承攬債權前已詳述)，其所書立之系爭切結書，應足使文安公司就其承攬債權對系爭承攬之建築物或工作物自始不生法定抵押權，亦甚灼然。
肆、證據：提出被告東井公司所有建物附表、被告出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書、高雄市三民地政事務所他項權利証明書、本院八十七年度促字第四八三六０號裁定、八十七年度拍字第四一八六號裁定、八十八高敬民維八十八年度執字第一一八０號通知各一份為證，並聲請訊問證人辛○○、乙○○、丁○○。
乙、被告文安公司方面：
壹、聲明：
（一）原告先位及備位之訴均予駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
（一）當事人不適格、原告先位、備位之訴應予駁回：查原告起訴，無非確認文安營造工程有限公司與東井建設開發股份有限公司之承攬債權、法定抵押權不存在，或抵押權優先次序，均屬確認他人間之法律關係。惟原告僅以文安營造工程有限公司為被告，其訴顯欠缺當事人適格，應予駁回。
（二）退步言，原告備位聲明不合法、不明確：查原告備位聲明係確認：「．．．．法定押權所擔保之債權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償之次序之後」⑴查確認之訴係以法律關係為訴訟標的，故原告就抵押債權之存在，固得提起
確認之訴，但非得由原告以基於法律規定應受清償之次序之事實提起確認之訴。簡言之，原告備位聲明係於分配表異議之訴之聲明，惟系爭執行事件尚未進行分配，原告實無提起備位聲明之餘地。
⑵再者，原告主張法定抵押權位於最高限額抵押權之後，然原告於訴之聲明未
記載最高限額抵押權確定之債權金額，實屬不明確況最高限額抵押權之抵押債權額至今為若干，原告何時撥款，原告於事實理由欄未予舉証証明，亦於法未符。
⑶又被告否認原告最高限額抵押權及抵押債權，懇請 鈞院命原告提供系爭放
款帳卡、借據、抵押權設定契約書、建築融資之授信契約書等銀行內部文件。
（三）被告不同意原告為訴之變更、追加：⑴原告追加之訴訟聲明與原訴訟並非﹁基於同一基礎事實﹂：
查原告固主張以新修正之民事訴訟法第二五五條第一項第二款：﹁請求之基礎事實同一者﹂追加備位聲明︵二︶、︵三︶項，惟追加之聲明所依據之事實，係如原告追加起訴狀三、所載：﹁因原告曾於起訴時主張被告文安公司與原告達成協議，承諾拋棄‧‧‧﹂等語，顯係主張被告文安公司與原告「協議」拋棄之事實而據以請求甚明，惟此顯與原訴訟聲明所涉及之被告文安公司與東井公司有無實質承攬關係，及文安公司單純拋棄抵押權之事實︵按權利之拋棄屬單獨行為並非契約或協議︶，均難謂同一基礎事實，徒增程序繁雜，自難認為構成得為追加之要件。
⑵依民事訴訟法第一百九十六條明文規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外
，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前﹃適當時期﹄提出之」﹁當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊、防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之﹂。此為新修正民事訴訟法之適當提出主義。查本件自八十八年十月開庭已經「九次」，待辯論終結，而原告所提皆為之前所得提出而未提出，顯係未於適當時期提出，應予駁回。
（四）原告追加之起訴不合程式，應予駁回：⑴原告之訴之聲明不符預備聲明之格式：
按所謂「預備之合併者，謂同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟合併主張，而將該項數請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判」 (楊建華等三人合著民事訴訟法新論第二六０頁) 。法院於預備之訴，就原告所提先位聲明認不合法或無理由時，應就備位聲明為判決，惟原告僅備位聲明即存有三種不同之備位聲明，此三種備位聲明之關係屬於選擇或競合或其他，均有未明，雖依原告備位聲明意旨，應係請求法院依備位聲明 (一)、(二)、(三)之次序為之，惟備位聲明 (一)相對於先位聲明而言，係真正備位聲明，固屬無疑，惟備位聲明 (二)、(三)之先位聲明為何？係真正之先位聲明或將備位聲明 (一)、(二)視為先位聲明？均顯有不明，現行實務是否承認備位之備位，或備位之備位之備位，又備位聲明是否得兼具先位聲明之功能均顯非無疑，學說、實務亦乏其例，原告亦未能提出具體例證，徒增訴訟之繁雜，不但與訴訟格式不符，且造成實體權利與程序上權利之不平衡，而保障當事者程序權之意旨有違。
⑵次查原告之先位聲明係請求確認被告文安公司與東井公司之承攬關係與法定
抵押權不存在，若先位聲明不合法或無理由時，法院即應就備位之訴審酌，換言之，法院認定被告之先位聲明無理由，即承攬關係與法定抵押權均存在時，應審酌備位之訴，惟原告依備位聲明 (一)請求確認被告法定抵押權次序在原告抵押權之後等語，係基於承攬關係與法定抵押權均存在之前提，固與預備聲明形式相符，惟：１．原告之備位聲明 (二)請求被告等辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷等語，即與先位聲明非係不相容 (因備位聲明 (二)亦係以抵押權不存在為前提，方得請求塗銷登記)，將其做為備位聲明即顯有違誤。２．原告之備位聲明 (三)﹁原告前兩項︹備位聲明 (一)、(二)︺請求均無理由時．．．，被告文安公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記﹂等語，惟備位聲明 (一)若為無理由，亦即，法院認定被告文安公司抵押權受償次序在原告之前，則原告備位聲明 (三) 請求被告文安公司抵押次序登記在原告之後，即顯無理由。
綜右，原告追加後之聲明顯不符預備訴訟之格式，法院應不許原告之追加。
（五）退步言之，原告就追加後之聲明：「 (二)原告前項請求無理由時，請判決被告文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司就被告東井建設開發股份有限公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後將其法定抵押予以塗銷。(三)原告前兩請求均無理由時，請判決被告文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司所有座落高雄市○○區○○段○○○號地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵權登記後，被告文安營造工程有限公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得清償次序之後之登記。﹂等語，就前開追加之備位聲明 (二)、( 三)，原告請求被告等協同辦理抵押權登記，請求權基礎為何？均有未明。
（六）按「以一訴主張之數項標的互相競合或應為選擇者，訴訟標的之價額，應依其中價額最高者定之」民事訴訟費用法第六條定有明文，查原告追加後之先位聲明：「 (一)確認被告文安營造工程有限公司與被告東井建設股份有限公司就被告文安營造工程有限公司承攬被告東井建設開發股份有限公司之東井新之住工程之承攬關係不存在﹂等語，則訴訟費用，應以訴訟標的金額，即以系爭承攬關係之價額，一億零三十八萬元正計算，就此原告就訴訟費用顯尚未繳納。
（七）關於原告主張被告文安公司簽立「拋棄法定抵押權切結書」部分：經查，原告提呈之印鑑證明書係民國（下同）八十二年，顯在本件工程八十四年開工之前，當時承攬關係尚未存在，更無抵押權存在，何來抵押權拋棄可言？
（八）又原告於拍賣抵押物事件提出原告於八十五年九月十九日與被告東井公司間立有金額貳億元整之借據，但拍賣事件卷內又有八十四年八月十四日至十八日之授信約定書。足見原告與被告東井公司間「似」不只一筆惜款債權存在。是暫置原告主張被告曾簽立「拋棄法定抵押權初結書」與事實不符於不論，豈有承攬人對銀行次序權拋棄一次，其法定抵押權次序就在銀行與定作人所有嗣後成立債權之後乎？為此，懇請 鈞院函詢高雄市政府三民地政事務所有關「高雄市○○區○○段一小段三六四地號」及其上建物第三一一八號、三一四二號、三一八八號、三二一○號由八十三年至八十八年間之土地登記謄本及其變動索引。
（九）且縱置上開切結書真偽於不論，該切結書亦無任何效力：⑴該切結書未載明定作人為何人？則文安公司為承攬人拋棄「何人」與文安公司之因承攬工程而生之法定抵押權即屬不明，無法特定，自不生任何效力。
⑵況上開切結書僅標明土地地號，至於建物建號並未載明，亦與本件原告請求就「系爭建物」確認被告法定抵押權存在事件毫無干涉。
（十）再者，依三民地政事務所檢覆之土地登記申請書，原告與另一被告東井公司抵押權設定情形如下：
⑴八十三年七月二十二日（原因發生日），原告與東井公司設定最高限額二億四千萬元之抵押權。
⑵八十四年四月二十八日，又設定最高限額一億五千六百萬元之抵押權。
⑶八十七年二月二日，再設定本件系爭房屋之最高限額抵押權，債權金額不一。
⑷原告起訴主張被告東井公司尚欠一億三千餘萬元，足見依原告主張第一筆貸款已全部清償。
由上足見，原告主張被告文安公司八十二年為次序權讓與（依切結書所附八十二年印鑑証明書），則上開⑴⑵⑶抵押權設定，均與上開次序權拋棄無涉。退步言，亦不能以一次次序權之讓與，即認文安公司之法定抵押權受償次序即在原告與東井公司嗣後所有抵押權之後，直至民國一百年甚或二百年所生者。
（十一）退萬步言，抵押權次序之讓與要件有三：⑴當事人須為同一抵押人之抵押權人。⑵讓與人須與受讓人有次序讓與之合意。⑶須辦理登記：抵押權次序之讓與已涉及抵押權內容之變更，自須辦理登記，始生效力。查本件姑不論有無次序之讓與，惟未辦理變更登記甚明。因此，上開切結書不生任何效力，是原告主張顯無理由。
（十二）退萬萬步言，縱認上開切結書屬抵押權之拋棄，依民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，又依最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決要旨亦認：「法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定扺押權之『拋棄』，乃屬處分，須經登記後，方得為之。」則原告以拋棄法定抵押權切結書為據以為主張，而未經被告文安公司辦理登記，依法不生任何效力。
（十三）原告以「查系爭房屋之興建係由被告東井公司自行發包興建，業據証人林清成、丁○○到庭分別証述屬實」誠屬荒謬。析言之：查被告承建東井公司新之住工程係工程結構部份，此有被証一工程合約書足稽。與乙○○承作範圍不同，而丁○○根本未承包本件工程，何來原告所謂証述屬實。再者，被告曾當庭詰問証人丁○○：是否知道乙○○有無承包本件工程部分？丁○○：不知道。難道就足証乙○○自承有承包本件工程之一部分是虛偽的嗎？由此足見，原告舉証之荒謬，且郭順民、己○○、曾水金等人與本件無關，應無庸傳訊。
參、證據：提出工程合約書、東井公司之存証信函、切結書、借據各一份、授信約定書五份為證，並聲請訊問證人吳海東，及函高雄市政府三民地政事務調取所有關原告之抵押權設定資料全部卷宗。
丙、被告東井公司方面：被告東井公司未於言詞辯論期日到場，惟據其所提出之書狀所為之陳述如左：
壹、聲明：未為聲明。
貳、陳述：有關本公司之新之住工程，係由本公司發包，由文安公司承作工程結構，至今尚有一千五百萬元之工程款未給付文安公司。
丁、本院依職權調取本院八十七年拍字第四一八六號、八十七年促字第四八三六０號卷。
理 由
一、本件被告東井公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因請求之基礎事實同一者或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款定有明文。又按第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人。準此，若該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力，自及於另一方當事人，最高法院七十七年度台上字第一四一八號判決足參。經查：⑴本件原告於起訴時僅列文安公司為被告，請求確認被告文安公司與東井公司之承攬關係不存在，後於八十八年十一月八日訴狀送達後追加東井公司為被告，是原告所為之追加即屬當事人之追加，而因原告起訴係請求確認文安公司與東井公司間之承攬關係不存在，依前所述，其必須以文安公司及東井公司為共同被告，其當事人始為適格，從而，依前揭規定，本件訴訟既係對於被告文安公司及被告東井公司必須合一確定，是原告所為之追加，即屬合法。⑵又原告起訴，其先位聲明本係請求確認被告文安公司與被告東井公司間之承攬關係不存在及確認被告文安公司對被告東井公司之法定抵押權關係不存在。而備位聲明則係確認被告文安公司就東井公司所有建物之法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償之次序之後，後又於八十九年三月九日追加備位聲明二、請求被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷；及備位聲明
三、請求被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，被告文安公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。而依原告所為之陳述，原告所追加之備位聲明之基礎事實係本於被告文安公司所為拋棄法定抵押權之事實，與原告原起訴所主張被告文安公司因已拋棄該法定抵押權，故請求確認被告間就系爭建物之法定抵押權不存在抑或其優先效力之基礎事實相同，且其所為之預備聲明亦係請求於先位聲明無理由時，始對備位聲明為裁判，且其備位聲明又定有先後順序，於理論上並無不合之處，從而依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，原告所為之追加即無不合之處，先予敘明。
三、又按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟費用法第四條定有明文。本件原告起訴，其先位聲明係請求確認被告間之承攬債權不存在及法定抵押權不存在，其備位聲明則係請求塗銷該法定抵押權及對其受償位置之先後為爭執，而被告間就系爭工程之承攬總價雖達一億零三十八萬元，以致因該承攬工程所生之法定抵押權所擔保之範圍亦達一億零三十八萬元，但因被告間之承攬債權現僅剩一千五百萬元，故原告起訴之請求，不論係先位或備位聲明，其縱因勝訴，原告所得受之利益亦僅係因該法定抵押權不存在或其受償順序在被告文安公司之前，而得就被告文安公司所有之一千五百萬元之承攬債權享有較優先受償之利益，是依前揭規定，原告依此所受之利益計算訴訟標的之價額，並據此繳納裁判費，即無不合，附此敘明。
四、原告起訴主張被告東井公司前曾於八十年間因於高雄市○○區○○段一小段三六四號土地上興建房屋，而向原告公司北高雄分行申請建築融資並獲核貸共計參億柒仟萬元，而被告文安公司亦與原告達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具切結書。且東井公司並以落成之房屋及其土地為原告設定最高限額共計肆億柒仟伍佰壹拾伍萬元之第一順位抵押權與原告公司。不料東井公司嗣後因財務困難積欠原告公司借款未還，原告乃聲請強制執行在案。詎被告文安公司竟於八十七年以其承攬債權有法定抵押權為由，請求與原告前開強制執行案件合併執行，唯前開房屋之興建據悉是由東井公司自行興建，文安公司並未實際參與，因而其對東井公司並無該工程之承攬債權存在，又既然文安公司之承攬債權全部不存在，且曾書立切結書聲明拋棄其因承攬前開房屋興建工程而取得承攬債權之法定抵押權，是請求判決如先位聲明。倘令文安公司對東井公司就前開房屋之承攬債權確屬存在，且文安公司並無使其就前開房屋之法定抵押權全部消滅之意思，然文安公司既然明知東井公司欲向原告申貸建築融資，又為配合此項申貸自願出具聲明拋棄法定抵押權之切結書交由東井公司交付原告公司，則其已聲明拋棄其法定抵押權優先受償之次序，而所發生之法律效果即不論其法定抵押權成立之時間之先後，其所擔保之債權均不得再優先於原告公司之第一順位抵押權所擔保之債權而先獲受償，亦請判決確認文安公司之前開法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於原告所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權得受償之次序之後。退萬步言，縱然文安公司對系爭建物享有法定抵押權，且法定抵押權之拋棄需經登記始生效力。因被告文安公司曾與原告達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書，則自亦得請求判令被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷。又若認被告文安公司與被告東井公司間就前開房屋之承攬關係確屬存在，且被告文安公司並無使其就前開房屋之法定抵押權全部消滅之意思，僅被告文安公司之前開法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於原告所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權得受償之次序之後，且其次序之讓與亦需登記始生效力，則原告自亦得請求判令被告文安公司應與被告東井公司就上開建物協同辦理法定抵押權登記後，被告文安公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記等如備位聲明等語。
五、被告文安公司則辯稱：原告起訴係確認文安公司與東井公司之承攬債權、法定抵押權不存在，或抵押權優先次序，均屬確認他人間之法律關係。惟原告僅以文安公司為被告，其訴顯欠缺當事人適格，應予駁回。並不同意原告追加東井公司為被告，另原告備位聲明不合法、不明確，且未依法繳納裁判費，另依原告提呈之印鑑證明書係八十二年，顯在本件工程八十四年開工之前，當時承攬關係尚未存在，更無抵押權存在，何來抵押權拋棄可言？又依拍賣事件卷內所載原告與被告東井公司間「似」不只一筆惜款債權存在，是豈有承攬人對銀行次序權拋棄一次，其法定抵押權次序就在銀行與定作人所有嗣後成立債權之後乎？且縱置上開切結書真偽於不論，該切結書因未載明定作人為何人？建物建號為何亦不明而無效再者，依三民地政事務所檢覆之土地登記申請書，原告主張被告文安公司八十二年為次序權讓與，則本件抵押權設定，均與上開次序權拋棄無涉。退步言，抵押權次序之讓與要件有三：⑴當事人須為同一抵押人之抵押權人。⑵讓與人須與受讓人有次序讓與之合意。⑶須辦理登記：抵押權次序之讓與已涉及抵押權內容之變更，自須辦理登記，始生效力。查本件姑不論有無次序之讓與，惟未辦理變更登記甚明。因此，上開切結書不生任何效力，是原告主張顯無理由。退萬萬步言，縱認上開切結書屬抵押權之拋棄，依民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，又依最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決要旨亦認：「法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定扺押權之『拋棄』，乃屬處分，須經登記後，方得為之。」則原告以拋棄法定抵押權切結書為據以為主張，而未經被告文安公司辦理登記，依法不生任何效力等語。被告東井公司則以：有關本公司之新之住工程，係由本公司發包，由文安公司承作工程結構，至今尚有一千五百萬元之工程款未給付文安公司等語資為抗辯。
六、原告主張被告東井公司前曾於八十年間因於高雄市○○區○○段一小段三六四號土地上興建房屋，而向原告公司北高雄分行申請建築融資，且東井公司並以落成之房屋及其土地為原告設定最高限額共計肆億柒仟伍佰壹拾伍萬元之第一順位抵押權與原告公司。不料東井公司嗣後因財務困難積欠原告公司借款未還，原告乃聲請強制執行在案。詎被告文安公司竟於八十七年以其承攬債權有法定抵押權為由，請求與原告前開強制執行案件合併執行等事實，已據其提出高雄市三民地政事務所他項權利証明書、本院八十七年度促字第四八三六０號裁定、八十七年度拍字第四一八六號裁定、八十八高敬民維八十八年度執字第一一八０號通知各一份為證，並為被告文安公司所不否認，是原告此部份之主張堪信為真。此外，則為被告以前揭情詞置辯，經查：本件原告主張因被告文安公司未實際參與，係由東井公司自行興建，因而認其對東井公司並無該工程之承攬債權存在云云，惟為被告文安公司所否認，並提出工程合約書、被告東井公司切結書、存證信函以資證明確有承攬並施作系爭工程，依證人辛○○即系爭工程之監工到庭證稱：「（問知悉東井和文安新之住工程況狀否？）知悉，當時我是文安請的監工。」「是文安派我去監工的。」及被告東井公司所稱：「有關本公司之新之住工程，係由本公司發包，由文安公司承作工程結構，至今尚有一千五百萬元之工程款未給付文安公司。」等語可知，系爭工程確係由被告文安公司承包其結構工程，另原告雖另行聲請傳訊證人乙○○、丁○○，並經其到庭證述，惟其二人係承包鋁門窗合約與衛浴設備之合約，與被告文安公司所承包者係工程結構不同，並不因此而可認被告文安公司未實際參與興建，是原告請求確認承攬關係不存在，即屬無據。
七、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力，最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決足參。本件原告另主張被告文安公司對系爭工程既未親自施作，自無承攬債權存在，且縱令其有承攬債權存在，亦因其拋棄而消滅云云，惟查被告文安公司對被告東井公司就系爭工程存有承攬債權，已如前述，則依民法第五百十三條之規定，被告文安公司就系爭建物自有法定抵押權存在，而被告文安公司對系爭建物所有之法定抵押權，估不論有無為拋棄之意思表示，而依前揭說明，法定抵押權係基於法律規定而取得，故不待登記即生效力，惟有關法定抵押權之拋棄，乃屬處分，係依法律行為而喪失，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，自不生效力，現被告對於系爭法定抵押權既未有拋棄法定抵押權之登記，依法自不生效力，從而，原告據此主張被告文安公司對於被告東井公司就系爭建物無法定抵押權存在，自無可採。
八、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項定有明文。是得提起確認之訴者，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係及因不能提起他訴訟而提之確認法律關係基礎事實為限。本件原告起訴請求確認被告文安公司就東井公司系爭工程之所有建物之法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償之次序之後，依其所請求之理由係表示因被告既已拋棄法定抵押權優先受償次序，則其受償次序，自應在原告之後，是其所請求確認之標的，既非法律關係，亦非法律關係之基礎事實，而係為確認被告文安公司所享有之法定抵押權與其本身就同一標的物所享有之意定抵押權之受償先後次序，屬法律效果，依前揭規定，自不得據此而提起確認之訴，現原告竟據此而提起確認之訴，即有未合。
九、原告另主張被告文安公司已拋棄其法定抵押權，是請求被告辦理法定抵押權登記後予以塗銷等語，並提出拋棄法定抵押權切結書為證，惟為被告文安公司所否認。經查：
⑴被告文安公司辯稱依該切結書所附之印鑑證明係八十二年，當時承攬關係尚未
存在，何來抵押權拋棄？且原告與被告東井公司間又不只一筆借款債權存在，豈有承攬人對銀行次序權拋棄一次，其法定抵押權次序就在銀行與定作人所有嗣後成立債權之後乎，況該切結書未載明定作人為何人？亦未就建物建號載明，故不生效力云云。惟查：依該切結書所載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人文安營造工程有限公司（以下簡稱立切結書人並包括其繼承人、受讓人等）因受定作人委託在高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上承攬房屋之興建，茲以現所有權人東井建設開發股份有限公司因需要資金週轉向貴行借款，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權。」受文者為高雄區中小企業銀行，是依此記載內容可知，本件拋棄法定抵押權人為被告文安公司，系爭工程則係位於高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上之興建房屋工程，而定作人即該建物所有權人為東井公司（法定抵押權依法規定僅對工作所附之定作人之不動產發生效力），故該切結書雖未記明時間及建物建號，但依該記載，亦足以特定係拋棄因何筆承攬債權所取得之法定抵押權，且系爭工程依被告文安公司陳稱係八十三年底動工、八十四年五月開工、八十六年十月完工，而被告東井公司以系爭工程土地向原告借款而設定之抵押權登記，雖有八十三年七月二十二日、八十四年四月二十八日、八十七年二月二日三次，但連同其上建物設定抵押權僅有八十七年二月二日該次，是被告文安公司所出具對於在該系爭土地上因承攬興建房屋所取得之法定抵押權願予拋棄之書面，因原告於八十三年及八十四年所取得之抵押權優先順序本在被告文安公司之法定抵押權之前，是被告所為之拋棄，亦足可認係針對八十七年間所為借款而設定之抵押權登記，至於該切結書上之印鑑僅須是被告文安公司所有，則不論其係以何年度之被告文安公司之印鑑證明來佐證，均不影響其拋棄之效力，是被告文安公司所辯，即有所誤，自無可採。
⑵按抵押權之拋棄，乃抵押權人為消滅抵押權之意思，放棄其抵押權，此項拋棄
，應以意思表示向抵押人為之，並經塗銷抵押權登記後始生效力，而有關次序之拋棄係指同一抵押人之先次序抵押權人，為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其優先受償之利益（參照謝在全著民法物權論下冊第七十五頁至第八十頁）。復查本件被告文安公司所出具之拋棄切結書，其內容已如前所述，其受文者為高雄區中小企業銀行，並係由被告文安公司所簽名蓋章，是依其所載內容，及其係法定抵押權人即被告文安公司向原告即另一抵押權人一方為表示之情形觀之，其應認為係被告文安公司為使被告東井公司順利取得貸款金額，並使原告能就其借款債權立於優先受償之地位，始向原告出具拋棄切結書，是依前揭說明，被告文安公司所為之拋棄，應屬次序之拋棄，僅於該當事人0生相對之效力，而非將其法定抵押權為絕對之拋棄，是依此，被告文安公司既僅對於其所享有之承攬債權之法定抵押權對於原告表示其願對其為次序之拋棄，從而，原告據此請求被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有座落高雄市○○區○○段○○段○○○○號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷，即非有據。
十、綜上所述，本件被告文安公司對於承攬被告東井公司系爭建物之承攬既尚存在，並依法取得法定抵押權，是原告訴請判決如先位之聲明，即屬無據，應予駁回，惟因被告文安公司對於其所享有之法定抵押權已對原告出具拋棄切結書，表示願拋棄其法定抵押權之次序，已如前述，從而，原告依該切結書請求被告文安公司應與被告東井公司就被告東井公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，被告文安公司並應協同原告辦理其法定抵押權優先受償次序位於原告就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記，即屬有理，應於准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，原告另請求函詢中華民國銀行公會全國聯合會，有關目前銀行實務通例，有關承作建築融資案件時，並無須承攬建物完成時再與該包商協同辦理法定抵押權拋棄登記，即生效力，及傳訊證人郭順民、己○○、曾水金證明被告文安公司未承攬。因依法規定欲拋棄法定抵押權，須經登記，始生效力，是縱有關銀行實務之做法並無辦理拋棄登記，惟因與法律相違背，故並不因其實務上之做法而使欲生拋棄之效力時，即可毋庸辦理登記，另有關該等證人並非係承作工程結構方面之工程，已據原告陳明，是縱傳訊亦未能依其證言證明被告文安公司未有實際施作之情，是本院對此即均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 楊國祥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十 日~B法院書記官 周祺雯