臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年再易字第二十六號
再審原告 甲○○
貝承恩再審被告 統領健身企業有限公司法定代理人 許賢崇複 代理人 邱揚勝右當事人間請求返還土地事件，再審原告對於民國八十九年五月十一日本院八十八年度簡上字第四二九號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原確定判決廢棄。
（二）再審被告應將坐落高雄市○○區○○段二小段三六八地號土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路二六七、二六七之一至二六七之十二號房屋（同上段第八０六建號）如附圖所示Ｂ部分，面積十九‧九九平方公尺所架設之排煙管、馬達等設施全部拆除，將Ｂ部分建物返還與原告及其餘共有人；及自民國八十六年二月一日起至同年十二月三十一日止，按月給付再審原告及其餘共有人新台幣（下同）一百四十七元，自八十七年一月一日起至同年十二月三十一日止，按月給付再審原告及其餘共有人一百四十六元，自八十八年一月一日起至返還上述建物日止，按月給付原告及其餘共有人一百四十四元
（三）再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）原確定判決係以系爭地上物所屬位置如附圖所示Ｂ部分，原係地下一樓通往地上一樓之公共設施樓梯，嗣因地下一樓為架設管線等原因而由他人將該處樓梯予以拆除，復以圍牆堆砌成目前上訴人所設置排煙管及馬達等設施之處所等情，為兩造所不爭執，‧‧‧，亦即該處原有之樓梯雖僅能由地下一樓與地上一樓互通，而無法通往其他樓層，至該處樓梯仍屬整棟大樓之公共設施，其所有權自仍應歸屬於系爭建物區分所有權人所共有，非僅屬地上第一層之共有人所共有，該處樓梯嗣後雖經拆除而砌成圍牆，並以該圍牆內之空間供設置排煙管、馬達等設施，然此僅係事實上之使用狀態有所改變而已，非謂該處之空間即因此而歸屬於地上一樓之共有人所共有；另被上訴人雖起訴請求上訴人拆除排煙管、馬達等設施後，將如附圖所示Ｂ部分返還予「被上訴人及其餘共有人」等語，惟參酌被上訴人所提起訴狀「事實及理由」欄內容以觀，被上訴人均係主張上訴人應將拆除排煙管、馬達等設施後返還如附圖所示Ｂ部分予被上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英等三人，即地上第一層樓之共有人，而非返還予系爭三六八地號土地上之全體區分所有權人，從而被上訴人僅訴請上訴人拆除排煙管、馬達等設施後，向共有人中之其中三人即上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英返還如附圖所示Ｂ部分，洵屬有誤，非屬有據為由，廢棄原判決，駁回再審原告在原第一審之訴。
１然系爭地上物所屬位置如附圖所示Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺，為再審原告與訴外人顏永鴻、董淑英所共有，並非公共設施，此觀之建築物改良登記簿謄本及共有第一層建築改良物平面圖，該第一層總面積載為五六０‧一一平方公尺，係包括如附圖所示Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺在內至明，倘地政機關認如附圖所示Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺認係公共設施，理應會扣除而僅登記總面積為五四０‧一二平方公尺，斷無依然登記為五六０‧一一平方公尺之理；且系爭建物係再審原告及其餘共有人顏永鴻、董淑英向鈞院民事執行處參予拍賣所標得，當時亦未標明如附圖所示Ｂ部分為公共設施，是原確定判決竟漏未斟酌上開建築改良物登記簿登載之所有權面積範圍確實係五六０‧一一平方公尺，而認再審原告之訴為無理由，廢棄原判決並駁回再審原告之請求，乃屬對於足以影響判決之重要證物（建築物改良登記簿，記載確實面積係五六０‧一一平方公尺）漏未斟酌。
２再審被告向未主張如附圖所示Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺之建物為公共設施，僅係主張該地下樓通往地上一樓之「樓梯」為其專用，至於圍牆內之馬達及排煙管即如附圖所示Ｂ部分，係經過再審原告同意而設置等語，並未主張如附圖所示Ｂ部分為大樓之公共設施，原確定判決除認定該處樓梯為大樓之公共設施外，竟進一步擅自認定如附圖所示Ｂ部分（即圍牆內空間）亦係大樓之公共設施，非應歸屬於地上一樓共有人所共有，而駁回再審原告之請求，乃就當事人未聲明之事項（兩造均未聲明系爭Ｂ部分為公共設施，屬於整棟大樓之全體區分所有權人所共有）為判決，核係訴外裁判，違反民事訴訟法第三百八十八條之規定，為適用法規顯有錯誤，則依民事訴訟法第四百九十六條第一款適用法規顯有錯誤之規定，自得提起再審之訴。
３不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第七五八條著有明文。此即為我民法所採取之設權登記生效要件主義。查系爭Ｂ部份面積十九點九九平方公尺之建物既係向 鈞院拍購而來，並已依法辦妥所有權移轉登記在案；而物權又為對世權，足以對抗行政機關所規劃之圖案。則縱令高市工務局將系爭Ｂ部份規劃為樓梯間，成為公共設施，惟因未曾辦理物權登設（即未曾在地政機關之登記簿上登記為公共設施），充其量衹係行政機關之規劃而已，根本不足以對抗業已辦妥所有權登記之再審原告及其共有人，厥理至明。原確定判決消極的不適用上開法規（民法第七五八條），且又顯然影響裁判，參諸司法院七十一年一月十五日大法官會議釋字第一七七號解釋，自屬民事訴訟法第四九六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範疇，應許對之提起再審之訴。
（二）適用法規顯有錯誤者；當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者；依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一款、第十三款及第四百九十七條，暨第四百三十六條之七定有明文。本件原確定判決有前開再審事由，自得提起再審之訴。
三、證據：提出鈞院八十八年度雄簡字第九０七號民事判決、鈞院八十八年度簡上字第四二九號民事判決、建築改良物登記簿謄本、第一層建築改良物平面圖各一件為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：駁回再審之訴。
二、陳述：
（一）本件再審原告以原審確定判決具有足影響判決之重要證物漏未審酌為由，提起再審云云，恐有誤會。蓋經查，本件原審認定系爭原告請求返還之系爭土地，確實應為公共設施，屬大樓區分所有之性質，而非原告三人所獨有，此其一。又，原告辯稱持有建物登記簿之記載為憑部份，也僅能說明建物部份，並不足以說明系爭土地確實屬原告三人所有，此其二。要之，本件原告聲請再開審理之程序，仍值斟酌。
（二）再審原告所稱原確定判決有適用法規錯誤之情，亦屬誤會。蓋本件經被告於歷次調查和辯論程序均一再主張和要求原告應舉證具有系爭土地、空間之所有權，且否認原告具有該部份之所有權。再審原告未詳閱被告所提答辯書狀，卻誤導鈞院陳稱：原審確定判決有訴外裁判，顯屬不當。是本件原告聲請再開審理程序，應無理由。
（三）況按有適用法規錯誤等事由聲請再審，以當事人未依上訴主張其理由或未知其事由而不為主張者為限，此民事訴訟法第四百九十六條定有明文。查本件再審原告明知被告之抗辯事由，因而未為主張，顯自有疏漏，豈可再提起再審，而逃避上揭法文之適用。易言之，再審原告本件訴訟，恐於法未合。
（四）本件第一審判決中，原告至今為止，根本沒有，似乎（依照第一審判決理由）也無庸對上揭爭點，提出攻擊防禦。反而，原告只提出其一樓建物之所有權狀，就獲得第一審法院之勝訴判決，被告因而承擔了敗訴結果：必須將十多年來事實上已經存在並使用的系爭樓梯、圍牆內面積之設施，加以拆除。
（五）再審原告主張本件系爭圍牆、樓梯部份之原始構築、使用用途，是被告所為，而該部份又屬原告三人所有，且被告復惡意未經原告同意，則被告恐無法理由與立場。但是，事實上卻不是如此。系爭圍牆、樓梯之用途並非被告所構築和設計（兩造均不爭執，且經第一審、原審確認），毋寧，被告使用之系爭圍牆、樓梯，於原告繼受取得其一樓所有權前，就已經存在。
（六）系爭由再審被告架設排煙管、馬達等設施（下稱系爭地上物）部分之建物，經
鈞院會同地政人員勘測結果，及依再審原告提出之建築改良物登記簿謄本所示，固屬再審原告與他共有人董淑英、顏永源共有之地面層所有權範圍，而非全體區分所有人所共有部分。惟系爭建物地下一樓與地上一樓，分屬個別建號，各自有獨立所有權，原均屬燕山建設股份有限公司所有，而系爭地上物所屬位置如原判決附圖所示Ｂ部分，原係地下一樓通往地上一樓變更用途為超級市埸及商場使用，同時為供地下一樓架設管線等原因，及將附圖所示Ｂ部分之樓梯變更設計，將該樓梯除後，建造圍牆如目前再審被告設置排煙管及馬達等設施之處所。此經原審履勘現場明確，復為再審原告所不爭執，並有再審被告歷次提出之高雄市政府於六十五年十月二十一日核准建造、變造系爭圍牆、樓梯之文件、六十六年六月二十七日蘇國城建築師會同高雄市政府工務局都市計劃課審查該圍牆工程結構之相關文件可憑。又再審原告於前開系爭變更工程後之六十九年十一月十五日始因拍賣取得系爭建物地面層之共有權，亦有其所提出之建築改良物登記簿謄本可查。是以上各點均為兩造所不爭執者已明。
（七）民法第七百八十六條第一項規定：「土地所有人非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」查上開附圖所示Ｂ部分之樓梯位置，固屬再審原告等三人共有，惟其建造之初，即係供地下層往來地面一樓之樓梯使用，已如前述，則地上一樓之所有權者，非得予以變更其他用途使用，亦至明確。即該部分建物，原即係因專供地下一樓使用之目的而建造，其後復因地下一樓變更為商業用途而將該部分堆砌圍牆，變更為設置地下一樓管線等之處所。而該地下一樓為供商業使用，須安設與商業用途相當之管線，又非通過、使用地下一樓，不能安設管線，系爭Ｂ部分之位置復為地下一樓施管線之最適當處所，對於一樓所造成之損害又最為輕微（蓋最初係設計供樓梯使用）。揆諸最高法院八十四年台上字第一四七四號判決以：「系爭車道部分所在位置既包括在地下一樓建物登記面積內，與地下二樓建物，因拍賣結果致所有人不同，使地下二樓停車場對外並無適宜之聯絡可資為通常之使用，因其必須通行系爭車道，而發生類似相鄰關係袋地通行權之問題，『基於調和區分所有房屋相互間經濟利益之法理』，自得類推適用民法第七百八十七條第一項規定之袋地行權」等語相同之旨，應認本件基於調和區分所有房屋相互間經濟利益之法理，足以類推適用民法第七百八十六條管線安設權之規定，即應認地下一樓所有人有在地上一樓係爭附圖所示Ｂ部分建物安設排煙管等管線之權利。
（八）系爭樓梯部分於六十五、六年間已改建為地下一樓施設管線之處所完竣，是再審原告於六十九年間參與拍賣取得系爭地上一層建物時，即明知此情，而願買受，自應推斷其有默許提供該部分建物以作為地下一樓施設管線使用之處所之意。此參以最高法院八十年台上字第一一０四號判決以：按區分所有建築物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所有人明佑有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人應受其拘束，僅專用權人使用該專用部分不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全而已等語，及台灣高等法院八十一年上字第六０八號判決以：「．．．然查該牆壁早於房屋建造完成時即由原建商聲請台電公司裝設有電錶等設備，以供該大樓各住白使用，上訴人於七十九年間買受系爭地下室即明知此情，而願買受，自應推斷其有默許提供該牆壁以作為各用戶之電錶等設備能繼續使用之意．．．」意旨，應可得相同之結果。是 鈞院縱認再審被告無前述之線管安設權，亦應認再審原告於買受系爭建物時，已默許係爭地下一樓建物所有人就原判決附圖所示Ｂ部分建物為從來之使用。
（九）況再審原告縱取得令再審被告拆除系爭排煙管、馬達等設施之勝訴判決，就系爭建物部分之圍牆，亦無權予以拆除，而為違背原設計目的之使用，即其訴訟結果，對再審原告並無任何實益，或者獲益甚少，則其權利之行使，顯然以損害再審被告為主要目的，違反民法第一百四十八條第一項之規定，而不應准許。
丙、本院依職權調取本院八十八年度雄簡字第九０七號、八十八年度簡上字第四二九號返還土地事件卷宗及依職權勘驗現場。
理 由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算；不得上訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第五百條第一項、第二項、第三百九十八條第二項定有明文。經查，再審原告據以提起本件再審之訴之本院八十八年度簡上字第四二九號判決，係於八十九年五月十一日宣示，因該判決上訴所得受之利益未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項之額數，依同法第四百三十六條之二第一項規定，係屬不得上訴於第三審法院者，揆揭法條規定，原判決應於宣示當時即告確定。惟再審原告係於八十九年五月十九日方收受該判決書，業據本院調閱該卷宗核閱屬實，並有卷內送達證書一紙可稽，是計算本件再審之訴之不變期間時，自應以再審原告知悉再審理由即收受原確定判決時起算；則再審原告於八十九年六月五日向本院提起再審之訴，尚未逾民事訴訟法第五百條第一項所定法定再審期間三十日，其起訴程序係屬合法，先予敘明。
二、本件再審原告起訴主張：原確定判決適用法規顯有錯誤，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且可受較有利益之裁判，以及影響於判決之重要證物，漏未斟酌者等語，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一款、第十三款及第四百九十七條，暨第四百三十六條之七規定，提起本件再審之訴。再審被告則以：原確定判決並無所謂漏未斟酌足以影響判決之證據之情形，且並無適用法規錯誤或消極不適用法規之情形，本件再審理由與再審之訴要件不符，應予駁回之等語，資為抗辯。
三、按再審之訴，係對於已確定之終局判決，聲明不服之方法，為免已確定之判決輕易遭動搖，自應就其理由加以嚴格限制，此即民事訴訟法於第四百九十六條第一項、第四百九十七條及第四百三十六條之七，限制列舉提起再審之訴理由之用意。次按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。是本件應予審酌之重點即於，原確定判決有無再審原告所主張之再審理由，而可認為本件再審之訴有理由？以下即就再審原告之主張分別論述如下：
（一）再審原告主張系爭地上物所屬位置Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺，為再審原告與訴外人顏永鴻、董淑英所共有，並非公共設施，此觀之建築物改良登記簿謄本及共有第一層建築改良物平面圖，該第一層總面積載為五六０‧一一平方公尺，係包括如附圖所示Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺在內至明，倘地政機關認如附圖所示Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺認係公共設施，理應會扣除而僅登記總面積為五四０‧一二平方公尺，斷無依然登記為五六０‧一一平方公尺之理；且系爭建物係再審原告及其餘共有人顏永鴻、董淑英參予拍賣所標得，當時亦未標明如附圖所示Ｂ部分為公共設施，是原確定判決竟漏未斟酌上開建築改良物登記簿登載之所有權面積範圍確實係五六０‧一一平方公尺，上開情事如經斟酌即可受較有利之裁判，則以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之規定，亦得提起再審之訴云云，惟：
１、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判，得據為再審之理由，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款固有明文；然所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由，須其證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此或雖知有此不能使用現始能使用，致未經斟酌者為限，倘該證物業經當事人在前訴訟程序已知並已為證據聲明，法院已對之審酌者，即與前述發現之意旨不符，不得據為再審之理由。次按依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條定有明文；此為依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，法所增設之再審途徑，然所謂重要證據漏為審酌者，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審法院並未認為不必要而仍忽略證據聲明，或已為調查而未就調查之結果予以判斷者而言，如已在其判決理由說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。
２、查本件建築物改良登記簿謄本、共有第一層建築改良物平面圖及本院六十九年度執字第八０四號執行筆錄，早在原確定判決之第一審程序業據再審原告提出，而經本院審酌該建築改良物登記簿謄本後，認系爭再審被告占用部分，係全部大樓區分所有權人所共有之地下一樓通往地上一樓之公共設施樓梯，原審不因該處原有之樓梯雖僅能由地下一樓與地上一樓互通，而無法通往其他樓層，而認原屬整棟大樓公共設施之該處樓梯，其所有權歸屬於第一層之共有人所共有，復不因該處樓梯嗣後雖經拆除而砌成圍牆，且以該圍牆內之空間供設置排煙管、馬達等設施之事實上使用狀態改變（將全體區分所有權人共有樓梯，變更為砌成圍牆在內設置排煙管、馬達等設施），使該處之空間因此歸屬於地上第一層樓之共有人所共有，因而為再審原告敗訴之判決，則綜上觀之，該為證物之建築改良物登記簿謄本，既在前訴訟程序已知並已為證據聲明，且經本院審酌在案，該證物雖在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，惟非當事人不知有此或雖知有此不能使用現始能使用，致未經斟酌者，即非當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判之情形，且既據再審原告在前第二審言詞辯論終結前，業經存在並已為證據聲明，亦無依民事訴訟法四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就影響於判決之重要證物，漏未斟酌者之情況，故均不合於前述之再審事由。
（二）再審原告以再審被告向未主張Ｂ部分面積十九‧九九平方公尺之建物為公共設施，僅係主張該地下樓通往地上一樓之「樓梯」為其專用，至於圍牆內之馬達及排煙管即如附圖所示Ｂ部分，係經過再審原告同意而設置等語，並未主張如附圖所示Ｂ部分為大樓之公共設施，原確定判決除認定該處樓梯為大樓之公共設施外，竟進一步擅自認定Ｂ部分（即圍牆內空間）亦係大樓之公共設施，非應歸屬於地上一樓共有人所共有，而駁回再審原告之請求，乃就當事人未聲明之事項（兩造均未聲明系爭Ｂ部分為公共設施，屬於整棟大樓之全體區分所有權人所共有）為判決，核係訴外裁判，違反民事訴訟法第三百八十八條之規定，為適用法規顯有錯誤，則依民事訴訟法第四百九十六條第一款適用法規顯有錯誤之規定，自得提起再審之訴云云。惟：
１、民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤（參最高法院八十四年台上字第二四七０號判決意旨）。
２、經查，再審被告（原審上訴人訴訟代理人）於原審八十九年四月二十七日本院言詞辯論中辯稱：「要還也要還給二十幾層全體共有人」等語，此有該言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院八十八年度簡上字第四二九號卷第一一四頁）。足徵再審原告認再審被告於原審從未抗辯系爭Ｂ部分為公共設施，屬於整棟大樓之全體區分所有權人所共有，而指摘原確定判決斟酌當事人未主張之事實而有違法，與事實不符，不足採信。因此，再審原告認為法院斟酌當事人未提出之事實，而有違反民事訴訟法第三百八十八條之規定，尚有誤會。
（三）再審原告另以「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第七百五十八條著有明文。此即為我民法所採取之設權登記生效要件主義。查系爭Ｂ部份面積十九點九九平方公尺之建物既係拍購而來，並已依法辦妥所有權移轉登記在案；而物權又為對世權，足以對抗行政機關所規劃之圖案。則縱令高市工務局將系爭Ｂ部份規劃為樓梯間，成為公共設施，惟因未曾辦理物權登設（即未曾在地政機關之登記簿上登記為公共設施），充其量衹係行政機關之規劃而已，根本不足以對抗業已辦妥所有權登記之再審原告及其共有人，厥理至明。原確定判決消極的不適用上開法規（民法第七百五十八條），且又顯然影響裁判，參諸司法院七十一年一月十五日大法官會議釋字第一百七十七號解釋，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範疇，應許對之提起再審之訴。惟：
１、按以適用法規顯有錯誤為由聲請再審，當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。此民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。
２、查本件再審原告明知被告之所有抗辯事由，然綜觀全卷，卻從未提出設權登記生效要件主義及物權為對世權足以對抗行政機關所規劃圖案之攻擊防禦方法。再審原告為知其事由而不為主張，顯有疏漏，故其所稱原確定判決有消極的不適用法規之錯誤，顯無理由。
四、綜上所述，再審原告所主張之再審事由，本院經斟酌結果，認尚難謂有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條、第四百三十六條之七所示之適用法規顯有錯誤、足以影響判決之重要證物漏為斟酌之情形，是再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰依前開法條規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結：本件再審原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 吳進寶~B法 官 陳建中~B法 官右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 林佳蓉