臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度再易字第五○號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○右當事人間請求返還土地事件，再審原告對於民國八十九年九月七日本院八十八年度簡上字第三六五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：（一）原確定判決廢棄；（二）右揭廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回；（三）再審及前審第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項定有明文。又依同法第五百條規定，再審之訴應於三十日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。原審判決謂：「上訴人主張本案應屬民事訴訟法第十條之不動產經界之訴，被上訴人應依法提起確認之訴，而不得提起返還土地之訴云云。惟按給付之訴者，為要求法院命他方為一定給付之判決之訴，申言之，原告在此種之訴，對被告主張其有私法上之請求被告為一定給付之請求權存在，要求法院以判決確定其存在，同時並命被告給付是，而給付之訴如屬同一訴訟標的事項，本係包含確認之訴意義在內，從而，被上訴人對於系爭土地之所有權既認為屬其所有，而主張上訴人應返還，雖上訴人亦認為應屬上訴人所有，而無須返還，致生爭執，則被上訴人對此依所有物返還請求權之法律關係提起給付之訴並無不合法之處。」，其適用法規顯有錯誤。經界不明應依法提起確認之訴，必須經界確定後，始能提起返還土地之給付之訴。本案應屬民事訴訟法第十條之不動產之物權，經界涉訟者，應屬不動產經界之訴，再審被告在原第一審法院應依法提起不動產經界之訴，即定不動產界線或設置界標之訴，再審被告不依法提起確認之訴，竟逕行提起返還土地之給付之訴，再審被告在第一審之訴顯然與法不合，第一審法院失察，未依法駁回，竟為實體判決，其認事用法顯有違誤，原確定判決未依法廢棄原判決，進而駁回再審原告之上訴，其適用法規顯有錯誤。
（二）本件經原確定判決法院請專業人士計算，再審被告之土地平白多出甚多，多出來之土地再審被告應無所有權，再審被告在原審法院主張依所有權之法律關係，請求再審原告返還土地，顯然依法無據，原確定判決法院失察，遽而判決再審原告敗訴，原確定判決適用法規顯有錯誤。
三、證據：提出本院八十七年度旗簡字第一九八號、八十八年度簡上字第三六五號民事判決各乙份。
乙、再審被告方面：再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度旗簡字第一九八號、八十八年度簡上字第三六五號請求返還土地事件全部卷宗。
理 由
一、本件再審原告係於八十九年九月二十一日收受本院八十八年度簡上字第三六五號判決，業經本院調取該卷查證明確，則再審原告於八十九年十月二十日向本院提起再審之訴，尚未逾民事訴訟法第五百條第一項所定三十日法定再審期間，其起訴程序係屬合法，先予敘明。
二、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。」；又「再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之」，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第五百零二條第二項分別定有明文。
三、本件再審原告提起再審之訴之理由，係認原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之情形，經查：
（一）再審原告主張因本件兩造就再審被告所有坐落高雄市○○鄉○○段一二七三之五至一二七三之六二等十筆土地，與再審原告所有坐落同地段一二七三之四五號土地（以下簡稱系爭土地）經界有所爭執，是本案應屬民事訴訟法第十條之不動產經界之訴，再審被告在第一審法院不依法提起確認不動產經界之訴（即定不動產界線或設置界標之訴），竟逕行提起返還土地之給付之訴，再審被告在第一審之訴顯然與法不合，原確定判決未依法廢棄原判決，進而駁回再審原告之上訴，其適用法規亦顯有錯誤等語。惟「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。」，最高法院五十七年台上字第一○九一號判例可資參照。且按給付之訴者，為要求法院命他方為一定給付之判決之訴，申言之，原告在此種之訴，對被告主張其有私法上之請求被告為一定給付之請求權存在，要求法院以判決確定其存在，同時並命被告給付是，而給付之訴如屬同一訴訟標的事項，本係包含確認之訴意義在內，從而，原告對於系爭土地之所有權既認為屬其所有，而主張被告應返還，雖被告亦認為應屬其所有，而無須返還，致生爭執，則原告對此依所有物返還請求權之法律關係提起給付之訴並無不合法之處。本件再審被告於第一審及原審，係以系爭土地相鄰，其所有之高雄縣○○鄉○○段一二七三之五至一二七三之六二等十筆土地，其中面積○．○三四七公頃部分遭再審原告占用為由，請求再審原告將其上之地上物拆除，並將土地返還再審被告，訴訟中兩造雖對界址有所爭議，惟業經第一審委託台灣省政府土地測量局會同本院及兩造實地勘測，並經該局以精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近周圍施測圖根點，並經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，施測系爭地號土地附近各界址點、使用坵形位置，計算之數值坐標輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依高雄縣旗山地政事務所保管之地籍圖謄繪本案系爭土地之經界線，經鑑測結果，認Ａ－Ｃ連接實線與地籍圖經界線相符，而確定系爭土地之經界為Ａ—Ｃ線，此有該局八十八年六月九日八八地測二字第○九一○八號函附鑑定書、鑑定圖附於本院八十七年旗簡字第一九八號卷可稽。況依諸上開說明，給付之訴本身即含有確認之訴意義在內，本件既經第一審及原審判決於確定兩造界址後，據以認定再審原告是否占有再審被告之上揭土地而為判決，實難謂原確定判決有何違背法令之處，且將可一次解決之紛爭強分數次解決之理。再者，再審原告復未具體指摘原確定判決有何違背法規或現存判例解釋之處，自難以再審原告個人之法律見解即遽指原確定判決用法有所違誤。
（二）至再審原告雖又主張系爭土地經原確定判決法院請專業人士計算，再審被告之土地平白多出甚多，多出來之土地再審被告應無所有權，再審被告在原審法院主張依所有權之法律關係，請求再審原告返還土地，顯然依法無據云云，惟再審原告所有之上開一二七三之四五號土地，於測量後不僅面積未減，反增加八十四平方公尺乙情，有內政部土地測量局八十九年六月三日八九地測二字第○七六四一號函附於本院八十八年度簡上字第三六五號卷可憑，從而，再審原告主張系爭土地經原確定判決法院請專業人士計算，再審被告之土地平白多出甚多等語，顯無足採。況再審被告之土地於測量後是否較實際面積增多，原審據之而為再審被告勝訴之判決是否有當，均屬事實認定問題，尚與所謂判決適用法規錯誤有間，是再審原告就此指摘原確定判決用法有誤，亦無理由。
四、綜上所述，再審原告所主張之再審事由，經本院調查斟酌結果，衡諸上開法條規定及最高法院判例意旨，尚難認原確定判決有再審原告所指稱符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之情形，是再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰依前開法條規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、結論：本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 朱玲瑤~B法 官 吳為平~B法 官 徐美麗右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日~B法院書記官 陳昱良