臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度勞訴字第六十七號
原 告 甲○○訴訟代理人 尤中瑛律師
吳文豊律師被 告 盟樺金屬有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳里己 律師
蔡淑媛 律師右當事人間給付工資等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬陸仟零壹拾元及自民國八十九年十一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣玖仟元供擔保後得假執行。被告於假執行程序實施前，以新臺幣貳萬陸仟零壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）八十八萬九千四百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：㈠原告甲○○自民國八十一年三月二日起原受僱於鍠億鋼鐵有限公司，嗣鍠億公
司於民國八十六年間將公司主要資產、設備移轉予被告盟樺金屬有限公司，並經鍠億、盟樺兩公司商訂後留用原告除萬隆。依勞動基準法第十二條規定，原告甲○○之年資應由新雇主即被告公司繼續予以承認。換言之，原告之年資應自民國八十一年三月二日起迄民國八十九年十月十八日止，合計八年七月又十七天。
㈡原告甲○○於民國八十九年一月八日下午三時卅分許在被告公司從事工作時，
因雇主要求檢修機器不慎，導致雙手嚴重壓碎傷併左手第五小指遠端指骨截肢等傷害，核屬勞動基準法所稱之職業災害。按勞工因遭遇職業而受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用。且勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞基法第五十九條第一、二款分別定有明文。查原告在醫療期間，被告始則積欠自八十九年一月八日起迄同年五月份之薪資及必要之醫療費用未付，經原告向高雄縣勞工局提起勞資爭議調解，兩造於八十九年六月卅日達成調解，惟被告仍繼續積欠八十九年六月份起之起之薪資未付。核被告之行為顯已違反勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款之規定，經原告委由律師以高雄八十二支局第六三四號存證信函通知被告，自接獲該存證信函之日起（即八十九年十月十九日）終止兩造之僱傭關係。原告自得依法請求被告給付積欠之薪資及資遣費（勞基法第十四條第四項準用同法第十七條之規定），及依同法第五十九條第四款規定，請求被告給付殘廢補償。
㈢被告積欠之薪資自民國八十九年六月一日起迄八十九年十月十八日止，合計二
十一萬八千四百元。被告應給付之資遣費計三十三萬八千元，被告應給付之殘廢補償為二十七萬三千元，合計八十二萬九千四百元。
㈣原告主張兩造僱傭關係於民國八十九年十月十九日終止。原告終止僱傭關係之
理由為被告積欠原告工資（期間自民國八十九年六月一日起迄同年十月十八日止），原告援引勞基法第十四條第一項第五款、第六款規定終止二造之僱傭關係。對於被告之主張，原告則以被告並未有任何終止僱傭關係之意思表示抗辯。
㈤兩造於八十九年六月卅日在高雄縣勞工局之調解標的為職災補償及積欠薪資。
前項經達成協議，由原告至醫院取得證明，作為繼續請公傷假之依據。後項，亦達成補發工資之協議。從而，兩造之僱傭關係在為爭議調解時，仍然繼續有效存在，應無疑義。
㈥原告在被告公司從事工作時，因雇主要求檢修機器不慎所受傷害，確屬勞基法
所之職業災害。被告在原告醫療期間依法不得終止契約（勞動基準法第十三條本文規定），且被告在此期間，事實上亦未為任何終止僱傭關係之意思表示，茲原告以勞工在職業災害醫療期間，雇主應按其原領工資數額予以補償（勞動基準法第五十九條第二款參照）向被告主張。被告則以原告未到公司上班為由，拒絕給付民國八十九年五月卅一日前之薪資，嗣經原告向高雄縣勞工局提起勞資爭議調解，被告始允諾補發八十九年五月卅一日以前之薪資，但附帶要求原告赴長庚醫院檢查，並開立診斷證明書，作為請假之依據。換言之，在高雄縣勞工局提起勞資爭議調解時，兩造均無終止僱傭關係之意思表示，遑論有終止之合意。
㈦按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主「商定」留用之勞工外，其餘勞工應依
第十六條規定預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。固為勞基法第二十條所明定。經查，被告公司向鍠億公司購買伊所有之主要機器設備，並向廠房之所有權人另訂承租契約並遷入同址使用，此有被告公司提出附卷之買賣契約為憑，故上開情事為勞基法第二十條所稱「改組或轉讓」之情事。又被告提出之買賣契約固有約明，「原乙方之員工須經乙方發與資遣費，並終止勞動契約，若乙方無履行，其責任問題與甲方無關」、「甲方只購買乙方廠內適合用之硬體設備，故原乙方之員工，甲方無責任留用」等語，惟查，舊雇主鍠億公司並未終止與原告甲○○之勞動契約並發給資遣費，而新雇主即被告公司亦未將前開買賣契約告知原告，並未向原告表明伊為新舊雇主商訂「未留用」之勞工。反而由新雇主即被告公司承認留用原告繼續工作迄今。換言之，依前開買賣契約雖有約明「甲方無責任留用」等語，然甲方即被告公司既已選擇「留用」原告甲○○，且未與原告另行簽訂「新」的勞動契約。揆諸勞基法第二十條立法意旨，被告自應承認原告舊有之年資。
㈧原告於民國八十九年一月八日受傷後，雖曾於同年二月份回到公司上班，但因
原告當時仍受有六根手指以上之傷害，且被告公司揚言，如不回公司上班即無工資可領，原告不得已乃回公司上班。迨至八十九年三月初，因原告無法負荷工作，乃向被告公司請假，此有被告自承「數天後僅以電話口頭向公司請假」、「當時卻又以口頭報備，懇請再給一個星期的假」等語為證。嗣被告公司於八十九年四月、五月連續以存證信函限期原告回復上班，原告不得已，乃於同年六月九日向高雄縣勞工局聲請勞資爭議調解，並於同年六月卅日達成調解，原告乃依調解結論二「請勞方至長庚開立醫療診斷證明，以作為請公傷假依據」辦理，原告在取得證明後立即向被告請假。綜上，原告於未上班期間確實有向被告公司請假，應堪認定，且兩造於勞資爭議調解後，應無終止勞動契約之合意。否則，當無要求原告至長庚醫院開立診斷證明之必要。
㈨有關原告每月應領之薪資，原告同意按被告所提之金額每月三萬三千八百四十元之計算。
三、證據：提出診斷證明書、勞工保險殘廢診斷證明書、勞工保險職業傷病門診就診單、勞資爭議調解紀錄各一份、殘廢給付標準表摘要二張、第六三四號存證信函一份、薪水袋二份、勞保資料表、第六二四號存證信函一份、第一五一七號存證信函一份、通話明細表、調解申請書各一份、診斷證明書二張（均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免假執行。
二、陳述：㈠緣原告於民國八十六年十月起受僱於被告公司，八十九年一月八日，原告因公
司之剪床機故障，自行動手修理系爭機器，因原告不安全動作而遭致其手指受有傷害，經治療後，原告於同年月三十一日出院，同年二月十一日原告聽從醫師之建議，回到被告公司上班，從事適量之活動，以增進復建效果。被告公司並將原告之工作調整為以眼及口為主之技術指導工作，避免原告造成二次傷害。惟原告竟於同年三月四日領完二月份薪資後，無故不到公司上班，數天後僅以電話口頭向公司請假，惟均無至公司辦理請假手續及提出請假證明。三月中旬，原告親自騎車至公司以口頭請假，要求再請一個星期假，惟原告亦未如期回公司上班，被告公司只好於同年四月二十五日發出存證信函，要求原告於四月三十日前至公司辦理離職手續（亦即表明終止兩造之僱傭關係），原告於接獲上開存證信函後，始於同年四月二十七日以存證信函回覆被告公司，惟亦未提出任何請假證明，被告公司遂又於同年五月廿九日發出存證信函，要求原告最遲於六月十日返回公司，否則即視為終止雙方之僱傭契約，惟原告於期限內仍未回公司上班，而於六月十九日向高雄縣政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造並於同年六月三十日達成調解，兩造同意工資補償部分算至同年五月，由被告公司補足差額，並補貼車資，伙食費等，惟原告須提出傷假期間之醫療診斷證明，以作為請公傷假之依據，有關職災補償部分則由兩造私下協商。
㈡本件之爭點在於兩造之勞動契約何時終止﹖原告主張以被告於八十九年十月十
九日接獲存證信函之日起終止兩造之僱傭關係，然查，兩造之勞動契約前經被告公司以存證信函通知原告，因其曠職，限其於八十九年四月三十日前至公司辦理離職手續，而應認被告公司已表明兩造僱傭契約，於八十九年四月三十日終止，嗣後，被告公司心軟，欲再給原告乙次機會，再次發函通知原告，命其於六月十日前返回公司上班，否則即於六月十日終止兩造勞動契約，惟原告仍未回公司上班，是以，本件應認被告已依原告違反勞動基準法第十二條第一項第六款規定為由，終止兩造勞動契約。是以，兩造於高雄縣勞工局成立調解時（八十九年六月三十日），雙方之勞動契約實已終止，兩造遂同意薪資補償部分算至八十九年五月底，否則，倘認雙方之僱傭契約仍於調解時繼續存在，則何以原告並未一併要求給付六月份之薪資﹖㈢原告以其因職業災害，於醫療中不能工作為由，依勞基法第五十九條第二款請
求被告公司補償八十九年六月份起至八十九年十月十九日終止契約日止之工資，惟查，原告雖於八十九年一月八日受有職業災害，然其已於八十九年一月三十一日出院，同年二月十一日回公司上班，迄至同年三月四日領完薪水後即未辦理請假手續而曠工，茲有原告八十九年二月、三月之出勤紀錄表可稽，此期間，原告曾於八十九年二月十五日上午請病假回醫院預約回診，茲有請假單可稽，則原告既能於出院後休息十天以後，仍回公司上班近一個月，足認原告並無於醫療中不能工作之情形。次按行政院勞工委員會七十八年八月十一日台勞動三字第一二四二四號函解釋：「勞動基準法第五十九條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。查勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第十三條定有明文，故勞工有勞動基準法第十二條第一項各款所列情形者，依勞動基準法第十三條規定，於同法第五十九條之醫療期間，雇主不得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之「惡意行為」，應不在該條保護範圍之內。」本件原告於八十九年三月五日起即以其傷病未癒為由拒絕回公司上班，惟查，原告所受之傷病雖經醫囑復健中，惟其復健並非天天為之，此由原告所提之職業傷病門診就診單紀錄可證，且被告公司因而調整原告擔任技術指導工作，並無使原告不能勝任工作之虞，足認原告自八十九年三月五日起曠工，係惡意之行為，被告公司依法得終止兩造之僱傭關係。
㈣又本件職災事由發生日為八十九年一月八日，依勞基法規定計算其平均工資，
係以事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，原告八十八年七月至十二月之平均月薪資所得為三九七八０元。兩造於高縣勞工局協調時係合意以每月三萬三千八百四十元之平均薪資計算工資補償金額。
㈤原告以其左手小指於遠位關節缺損、右手中指、無名指功能彎曲功能受限，核
屬勞工保險條例殘廢給付標準表第六十八項及第一百一十二項障害項目，給付標準為一四０日，依勞工保險條例第五十四條第十二項規定，應增加百分之五十，給付標準為二百一十日，請求二十七萬三千元之職業災害殘廢補償金云云，惟查：依原告提出之建生醫院所出具之勞工保險殘廢診斷書係記載：「左手小指於遠位指關節缺指、左手中指、無名指彎曲功能受限」，應分別屬於勞工保險條例殘廢給付標準表第七十八項：「一手中指、無名指或小指之指骨一部分殘缺」及第一百一十四項：「一手拇指及食指以外手指之末關節不能屈伸者」，分別屬於第十五級障害，給付標準為三０日，依勞工保險條例第五十四第一項增給百分之五十，原告亦僅能請領四十五日之殘廢給付，而非二百一十日。
㈥原告於民國八十九年一月八日發生職業災害事故後，被告公司共支出新台幣三
十七萬零八百三十三元，包括原告住院醫療費用、住院伙食費、看護費、及補給原告一月份、三月份至五月份之薪資差額（二月份因原告有至公司上班，薪資已領取）、車資、代墊之勞健保費等，此外，被告公司並向勞保局申請傷病給付（給付期間自八十九年一月八日至八十九年四月五日，核定給付日數八十六日）之薪資補償四萬零六百三十五元，亦經被告交付勞保局匯票予原告領取，茲有勞保局保險給付申請書、核定通知、匯票影本及原告簽收單可稽，是以，原告因本件職業災害已獲有四十一萬一千四百六十八元之賠償。
㈦依勞基法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之員
工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主予以承認。」則依前條文義觀之，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主有商定留用員工之例外情形時，其餘勞工並不當然留用，則原告既主張前開法條規定之例外情形，依法應由原告舉證證明新舊雇主間有「留用勞工」之約定，否則，自難僅憑原告有繼續於新舊雇主公司上班之事實，遽認原告即係新舊雇主商定留用之員工，再則，前開條文已針對未經新舊雇主商定留用之員工規範應由舊雇主依第十六條規定預告期間終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費之義務，是以，依前開條文之立法精神，應依第十六條預告終止契約及發給資遣費者乃舊雇主之義務，原告既非新舊雇主商定留用之員工，依法原告可向舊雇主要求資遣費。又倘勞工並未經第十六條預告終止或第十七條發給資遣費，該風險並非新雇主可以控制，而應由舊雇主予以承擔，是以，被告公司並未與舊雇主商定留用原告，則原告之年資自應依原告於被告公司上班之實際到職日起算，而非合併鍠億公司之工作年資予以計算。
㈧原告於八十九年二月十一日回到被告公司上班，迄至同年三月四日領完二月份
薪資後，於同年三月中旬僅以電話或口頭向公司請假一星期，期滿後均未再向公司請假並辦理請假手續，業據原告於九十年九月三日準備書（三）狀自承無誤，則原告於此期間內究竟是否為療養之醫治行為，原告並舉證以實其說，僅以三月中旬之電話、口頭請假而認未上班期間（迄至八十九年十月十九日原告終止勞動契約）確實有向公司請假，其舉證顯屬不足。
㈨原告訴訟代理人於鈞院九十年一月十日開庭時稱原告係於八十九年二月底即以
存證信函合法請假；惟又於九十年二月十九日開庭時稱：原告係自八十九年六月一日開始請假云云，然查，依勞工請假規則第十條規定：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。
」本件原告僅於八十九年三月中旬以口頭向被告公司表示欲請假一星期，惟一星期過後仍未回公司上班，亦未再辦理請假手續，則原告辯稱其於八十九年二月底即以存證信函通知被告，且依勞基法合法請假，並未舉證以實其說，且原告當時仍上班至三月四日止，何來於二月底即已發存證信函請假之可能﹖又，原告雖又主張其自六月一日請假，惟並未提出請假證明及未依請假規則辦理請假手續，自難認原告請假合法。是以，原告既未合法請假，又未能提出診斷證明，自屬無正當理由曠工，被告自得依法終止勞動契約。
㈩依勞工請假規則第六條規定：「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病，其治
療，休養期間，給予公傷假。」本件原告於八十九年六月十九日向高雄縣政府勞工局申請調解，兩造於同年六月三十日達成調解，兩造同意工資補償部分算至五月底，亦即雙方合意於同年五月三十一日做為勞動契約終止日，惟原告必須提出醫院診斷證明書，以茲作為此期間請公傷病假之證明，而非原告所言係做為「繼續」請公傷病假之證明，又原告既稱其已於八十九年六月一日向被告請假，又何須於調解成立時繼續請假﹖足認兩造間之勞動契約，確係已於調解成立時由兩造合意於同年五月底終止。
三、證據：二三三號、一二九號存證信函各一份、出勤紀錄表、請假單、薪資明細表、買賣契約書、殘廢給付標準表、被告公司支出明細、勞保給付申請書、保險公司給付收據各一份（均影本）為證。
丙、本院依聲請傳訊證人謝坤耀、莊寬治、鄭鳳屏，並向勞工保險局函詢被告經核定之殘廢等級及給付若干。
理 由
一、原告起訴主張：原告自八十一年三月二日起原受僱於第三人鍠億鋼鐵有限公司，嗣鍠億公司於民國八十六年間將公司主要資產、設備移轉予被告公司，並經鍠億及被告兩公司商訂後留用原告。依勞基法第十二條規定，原告之年資應由新雇主即被告公司繼續予以承認。嗣原告於八十九年一月八日下午三時卅分許在被告公司從事工作時，因雇主要求檢修機器不慎，導致雙手嚴重壓碎傷併左手第五小指遠端指骨截肢等傷害，核屬勞基法所稱之職業災害。惟被告積欠八十九年六月份起之薪資未付，經原告以存證信函通知被告，自接獲該存證信函之日起（即八十九年十月十九日）終止兩造之僱傭關係。原告爰依勞動基準法第十四條第四項準用第十七條及同法第五十九條第四款規定提起本訴，請求被告給付積欠之薪資、資遣費及殘廢補償。其對被告抗辯之陳述則以，兩造僱傭關係原告以被告積欠原告工資為由，於八十九年十月十九日通知被告終止，而被告並未有何終止僱傭關係之意思表示。兩造於八十九年六月三十日在高雄市勞工局調解後，被告僅允諾補發八十九年五月卅一日以前之薪資，但附帶要求原告赴長庚醫院檢查，並開立診斷證明書，作為請假之依據，兩造均無終止僱傭關係之意思表示，遑論有終止之合意。再舊雇主鍠億公司並未終止與原告之勞動契約並發給資遣費，而新雇主即被告公司亦未將前開買賣契約告知原告，並未向原告表明伊為新舊雇主商訂「未留用」之勞工。反而由新雇主即被告公司承認留用原告繼續工作迄今，揆諸勞基法第二十條立法意旨，被告自應承認原告舊有之年資等語。
二、被告則以：被告於受傷出院後，於八十九年三月五日起即無故不至被告公司上班，被告公司以存證信函通知原告，因其曠職，限其於八十九年四月三十日前至公司辦理離職手續，而應認被告公司已表明兩造僱傭契約，於八十九年四月三十日終止，嗣後，被告公司心軟，欲再給原告乙次機會，再次發函通知原告，命其於六月十日前返回公司上班，否則即於六月十日終止兩造勞動契約，惟原告仍未回公司上班，是以，本件應認被告已依原告違反勞動基準法第十二條第一項第六款規定為由，終止兩造勞動契約。是以，兩造於八十九年六月三十日於高雄縣勞工局成立調解時，雙方之勞動契約實已終止，兩造遂同意薪資補償部分算至八十九年五月底，否則，倘認雙方之僱傭契約仍於調解時繼續存在，則何以原告並未一併要求給付六月份之薪資﹖再原告應舉證證明新舊雇主間有「留用勞工」之約定，否則難僅憑原告有繼續於新舊雇主公司上班之事實，遽認原告即係新舊雇主商定留用之員工，再依勞動基準法第二十條規定，應依第十六條預告終止契約及發給資遣費者乃舊雇主之義務，原告既非新舊雇主商定留用之員工，依法原告可向舊雇主要求資遣費，與新雇主無涉，是以，被告公司並未與舊雇主商定留用原告，則原告之年資自應依原告於被告公司上班之實際到職日起算，而非合併鍠億公司之工作年資予以計算等語資為抗辯。
三、兩造均不爭執之事實：原告自八十一年三月二日起原受僱於第三人鍠億鋼鐵有限公司，嗣鍠億公司於民國八十六年八月二十五日間將公司主要資產、設備移轉予被告公司，原告繼續八十六年十月五日起於被告公司任職，此有原告所提勞工保險被保險人投保資料表（原證八）、被告所提買賣契約書一紙（被證六）、員工八十八年薪資總表（被證五）可憑；嗣原告於八十九年一月八日下午三時卅分許從事工作時，因檢修機器，導致左手小指於遠位指關節缺指、左手中指、無名指彎曲功能受限之職業災害，經勞工保險局按勞工保險殘廢給付標準表第一百零五項第十五等級核定，發給四十五日職業傷害殘廢給付，計二萬四千七百五十元，業經本院向勞工保險局函詢明確，有該局九十一年十月三日之保給殘字第０九一一０二七二二三０號函及所附之勞工保險給付申請書、建生醫院及高雄榮民總醫院出具殘廢診斷書在卷可查；而兩造曾於八十九年六月三十日在高雄縣政府勞工局達成調解，結論為：「被告公司同意於八十九年七月十日前補給原告勞工八十九年一月、三至五月之工資、計程車資及伙食費共七萬七千六百三十元；請勞方即原告至長庚醫院開立醫療診斷證明，以作為請公傷假之依據」等，此有原告所提之調解記錄影本為證（原證四），並均為兩造所不爭執。再原告每月應領之薪資，應依三萬三千八百四十元計算，並經兩造協商同意在卷，均堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠原告主張伊於八十一年三月二日原受僱於第三人鍠億鋼鐵公司，經被告公司於八
十六年間商定留用，伊年資應由被告公司繼續承認，且被告並未曾表明終止兩造僱傭契約，係原告以被告公司積欠薪資為由以存證信函通知被告於八十九年十月十九日終止兩造僱傭關係之事實，為被告所否認，並以前揭情詞抗辯，是本件於此應先審酌者乃：⒈被告公司與否曾於第三人鍠億鋼鐵公司商定留用原告？⒉兩造僱傭關係是否合法終止？⒈被告公司與否曾於第三人鍠億鋼鐵公司商定留用原告？
按勞動基準法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之員工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主予以承認。」經查：本件被告公司係於八十六年八月二十五日受讓第三人鍠億公司之主要營業資產及設備，而原告於八十六年十月五日繼續於被告公司任職，已如上述，則據證人謝坤耀即被告同事到庭證稱：「我有在鍠億公司任職一、二年，是鍠億公司停了一個月後，才又到盟樺公司上班的，而停的那個月是我自己要走的，甲○○比我早在鍠億服務，我辭職時，他還在公司做，甲○○有來找我同去整理工廠，而鍠億老闆有向盟樺老闆介紹，說我們兩個很認真，問盟樺老闆是否要繼續用我們，而盟樺公司老闆表示同意」；證人莊寬治即鍠億公司負責人到庭證稱：「我公司倒閉後一個月左右再賣給盟樺公司的，所有公司員工均離開，只剩下我一個人而已。我沒有支付資遣費，而員工也沒有主張。事後盟樺公司問我這兩個員工如何，我說不錯，他們即僱用了。（見本院九十一年二月二十七日言詞辯論筆錄），顯見被告公司受讓第三人鍠億公司資產時，確曾經鍠億公司負責人介紹留用原告，並非自行招募僱用原告，此已符合勞動基準法第二十條所定之「商定留用」無誤。且鍠億公司之員工既大部均已離職，僅原告與證人甲○○二人續留被告公司，足證原告與甲○○二人係經該二公司特別協商留用之人。是以縱被告公司與鍠億公司所簽立之買賣契約書上載有：「原乙方（指鍠億公司）之員工須經乙方發與資遣費，並終止勞動契約，若乙方無履行，其責任問題與甲方（指被告公司）無關」、「甲方只購買乙方廠內適合用之硬體設備，故原乙方之員工，甲方無責任留用」等語，惟此係指原鍠億公司之離職員工而言，被告公司既已與鍠億公司特別商用原告，依勞動基準法第二十條之規定，自應承認原告舊工作年資。
⒉兩造僱傭契約是否合法終止？①被告主張伊曾先後於八十九年四月二十五日、同年五月二十九日通知原告為終止
兩造僱傭契約之意思，並提出該二存證信函為證。惟觀之被告所提該同年四月二十五日之函文中固有「原告應於四月三十日前出面，否則為原告辦理職職手續」之表示，惟其同年五月二十九日函文中，僅載明要求原告於八十九年六月十日返回被告公司工作，並無任何不履行效果之通知，顯見被告公司已以嗣後於八十九年五月二十九之存證信函變更其前通知被告離職之意思，此一函文僅對原告生定期催告履行勞務之意，尚與兩造終止僱傭契約之意思有別。況兩造嗣於八十九年六月三十日在高雄縣政府勞工局已達成調解，被告公司並同意給付原告工資至同年五月底，益見原告已撤銷其於八十九年四月二十五日解約之意思表示，並為原告同意者甚明。至於被告主張兩造在高雄縣政府勞工局達成調解時，已達成結算工資終止兩造僱傭契約之合意云云，惟據該調解結論所示，被告尚要求原告應至長庚醫院開立診斷證明書，作為請公傷假之依據，若雙方已經結算，何需要求原告再開立診斷證明。而若謂該診斷證明書係被告公司作為原告於八十九年五月三十一日前未工作期間之請假依據，並非「繼續」請假之意，惟原告於調解時既無該診斷證明書，是否不能工作尚屬不明，被告為何會同意給付原告工資至八十九年五月底？足見被告要求原告取得該診斷證明書，應係作為嗣後繼續請假證明之意。且據證人鄭鳳屏即上開調解紀錄人員到庭證稱：「（問：雙方是否有談論到要終止契約？）沒有，當時雙方並沒有談到契約終止，只是尚未給付薪資而已，（如果有談論到契約終止，即應談論到資遣費及加百分之二十的問題，並記明資方給付多少錢而勞方放棄請求權），所以才同意補給勞方的那份工資，到五月份資方承認有工傷，所以才會補薪資給他。而六月份的薪資，當時沒有談到」（見本院九十一年四月八日言詞辯論筆錄）。顯見兩造於八十九年六月十日之調解，並無終止雙方僱傭契約之意，是以，被告主張伊曾終止兩造僱傭契約，即屬無據。
②再原告主張伊以被告公司未付八十九年六月至九月份工資為由，通知被告於八十
九年十月十九日終止，有其所提八十九年十月十七日存證信函影本一份為證（原證六），惟按「勞工因病得請假，勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件」，勞工請假規則第十條定有明文。且如上所述，兩造於八十九年六月三十日之調解中，已達成原告應提出長庚醫院診斷證明書，以作為繼續請假之證明。原告因未於八十九年六月至九月至被告公司工作，即應提出診斷證明書予被告公司作為繼續請假之證明。原告雖主張伊曾於八十九年七月七日及同年九月二十五日通知被告公司，依長庚醫院診斷證明書伊尚須復健治療，仍須請假二個月，並提出該存證信函二紙為證（原證九、十）。惟此為被告公司所否認，且據原告所提該八十九年七月四日、九月十五日之長庚紀念醫院診斷證明書所示，係載明「病人（即原告）於八十九年一月八日本院急診，同日緊急處理後，離院，八十九年七月四日門診治療，仍須復健治療」、「病人於八十九年一月八日本院急診，同日緊急處理後，離院，八十九年七月四日門診治療，仍須復健治療」（原證十三），除未說明原告復健治療所需時間及方式，亦未說明原告究竟是否因復健治療而致不能工作，而原告手指既受傷殘，衡情當有定期復健之需要，惟其復健所需時間及方式各有不同，但仍難認原告因此即完全不能工作。原告逕以該診斷證明書謂伊仍須請假二個月，尚嫌無據。且原告於八十九年七月七日之存證信函已表明「請假二個月」之意，則其同年九月二十五日竟再表明「請假二個月」，似有任意拒絕工作之情形。且據上述診斷證明書所示，原告於八十九年七至九月間，僅至長庚醫院門診治療二次，益見原告並非每日均有至醫院復健治療之必要，若原告並非每日均至醫院復健治療，其於需復健之日請公傷假即可，其餘之日仍有為被告公司工作之義務甚明。況以原告所受之傷害之殘廢位置係左手小指，被告復已陳明可將原告之工作調整為以眼及口為主之技術指導工作，兩造成立調解時，更要求原告提出診斷證明書作為繼續請公傷假之證明，已如上述，被告並無拒絕受領原告給付勞務之情形，則原告為何不能繼續為被告公司工作，並未見其舉證證明。是以，基於「有工作始有所得」之法理，原告所提之診斷證明書並不能作為原告得繼續請假，不為被告公司工作之證明，則被告公司因原告未履行給付勞務之義務，拒絕給付原告工資，自為同時履行抗辯權之行使，並非無由。則原告以被告公司未給付勞動報酬為由通知被告於八十九年十月十九日終止兩造僱傭契約，亦屬無據。
㈡綜上，本件就原告得請求金額，審核如下：
⒈工資及資遣費部分：
按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，雇主並應發給勞工資遣費，勞動基準法第十四條第一項第五款、第二項、第十七條固有明文。惟原告依僱傭契約及上開條文請求被告給付八十九年六月一日至同年十月十八日之工資以及資遣費，因原告並未履行給付勞務之義務，被告公司拒絕原告工資之給付，尚屬有據，原告不得因此終止兩造僱傭契約，已如上述，原告請求被告公司給付工資及資遣費，即無理由。
⒉職業災害補償部分：
按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：三 勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。經查，原告於任職期間，因工作遭遇職業災害而致殘廢，其殘廢符合勞工保險殘廢給付標準表第一百零五項第十五等級，給付標準為三十日，依勞工保險條例第五十四第一項增給百分之五十，應發給四十五日職業傷害殘廢給付，原告並已自勞工保險局受領職業傷害殘廢給付計二萬四千七百五十元；而原告應得之平均工資為三萬三千八百四十元，並經兩造協商後同意，已如上述，則原告依上開規定所得請求之職業災害補償應為五萬零七百六十元（33840×45÷30），扣除原告已由勞工保險局受領之給付，原告得向被告公司請求之職業災害補償金額應為二萬六千零一十元（00000-00000）。
五、從而，原告依據勞動基準法第五十九條第一項第三款之規定，請求被告公司給付二萬六千零一十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有據，其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其訴既已駁回，假執行之聲請已失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已經明確，兩造其餘聲明、陳述及所提證據，與本案判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B法 官 蔡廣昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日~B法院書記官 康進福