臺灣高雄地方法院民事裁定 八十九年婚字第八三三號
聲 請 人 乙○○相 對 人 甲○○右聲請人與相對人間本院民國八十九年度婚字第八三三號離婚事件，聲請人聲請回復原狀，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人因竊盜案件自民國八十九年二月十七日在臺灣高雄監獄高雄分監（以下簡稱高雄分監）執行，於同年七月七日移臺灣屏東監獄竹田分監（以下簡稱竹田分監）執行，復於八十九年九月二十八日因鈞院八十九年婚字第八三三號離婚事件經借提審理，暫押在高雄分監，至同年十一月三十日解還竹田分監服刑至今；但兩造間鈞院八十九年婚字第八三三號離婚事件於八十九年十二月四日宣判，於同年月十三日將民事判決正本以掛號送達竹田分監後，竟因竹田分監誤認聲請人仍在借提中，而逕將該民事判決正本轉投寄高雄分監，高雄分監再於同年月十六日將該判決正本轉送竹田分監，竹田分監又誤將判決正本退投鈞院，致聲請人未能於二十日之不變期間內上訴，爰依民事訴訟法第一百六十四條之規定，聲請回復原狀云云，並提出臺灣高雄地方法院檢察署雄檢楠淡九十他二００六字第六二四０六號函為證。
二、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，如該不變期間少於十日者，於相等之日數內，得聲請回復原狀；前項期間，不得伸長或縮短之；因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之；遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內表明並釋明之；聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為，民事訴訟法第一百六十四條第一項、第二項、第一百六十五條定有明文。又提起上訴，應於第一審判決送達後二十日不變期間內為之；提起上訴，應以上訴狀表明一、當事人及法定代理人，二、第一審判決及對於該判決上訴之陳述，三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，四、上訴理由，提出於原第一審法院為之；對於在監所人為送達者，應向該監所長官為之，同法第四百四十條前段、第四百四十一條第一項第一百三十條亦有明定。
三、本件聲請人因竊盜案件自八十九年二月十七日在高雄分監執行，於同年七月七日移竹田分監執行，復於八十九年九月二十八日因本院八十九年婚字第八三三號離婚事件經借提審理，暫押在高雄分監，至同年十一月三十日解還竹田分監服刑，及本院八十九年婚字第八三三號離婚事件業於八十九年十二月四日宣判，於同年月十三日將民事判決正本以掛號送達竹田分監等情，業經本院職權查詢聲請人在監在押資料表及調閱上開離婚事件卷宗審認屬實，有法務部在監在押資料表附卷可稽，則本院八十九年婚字第八三三號離婚事件之民事判決正本業於八十九年十二月十三日合法送達聲請人，於九十年一月十日因上訴不變期間屆滿、未據聲請人上訴而確定，合先敘明。惟聲請人因竹田分監誤認聲請人仍在借提中，而逕將本院八十九年度婚字第八三三號民事判決正本轉投寄高雄分監，高雄分監再於八十九年十二月十六日將該判決正本轉送竹田分監，竹田分監又誤將判決正本退投本院，除其中竹田分監誤將判決正本退投本院一節，於本院八十九年度婚字第八三三號離婚事件卷宗內並無資料可憑，尚難遽採外，竹田分監、高雄分監轉送本院該民事判決等情，已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官查證明確，有臺灣高雄地方法院檢察署雄檢楠淡九十他二００六字第六二四０六號函附卷可資參佐，故聲請人確因不可歸責於己之事由，遲誤上訴之不變期間，得聲請回復原狀。
四、然當事人因不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，應於其原因消滅後十日內聲請回復原狀，該項期間，不得伸長或縮短之，民事訴訟法第一百六十四條第一項、第二項已有明文規定，而本件聲請人雖因竹田分監誤將本院民事判決正本轉投他處，致遲誤上訴之不變期間，前已述及，惟聲請人曾於九十年二月二十二日以書狀向本院陳稱其迄未收受判決書，經本院以九十高貴民新八十九婚八三三字第一０二一八號通知檢附送達證書回覆聲請人該民事判決業已合法送達，該通知於九十年三月十三日送達聲請人，有送達證書可按，是聲請人因不應歸責於己之事由而遲誤不變期間之原因業於當日消滅，聲請人應於九十年三月十三日起至同年月二十三日止十日內聲請回復原狀，聲請人捨此不為，先於九十年三月十六日二度具狀爭執本院判決並未合法送達，再向臺灣屏東地方法院檢察署告發本院承辦股書記官涉有不法情事，遲至九十年九月二十六日始向本院聲請回復原狀，顯逾聲請回復原狀之期間，其聲請自難遽准。
五、況聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為，民事訴訟法第一百六十五條第三項規定甚明，本件聲請人雖具狀聲請回復原狀，已如前述，但遍觀聲請人之書狀，並未補行期間內應為之訴訟行為，揆諸首揭法條，其聲請於法尚有未合，不應准許。
六、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 洪文慧右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十九 日~B法院書記官 陳惠玲