臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度小上字第一五五號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十四日本院高雄簡易庭八十九年度雄小字第一四八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決所命給付利息部分，減縮為自民國八十七年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件原審法院送達不合法，其率為一造辯論判決，應屬違背法令：上訴人戶籍地及實際住居所均在高雄市左營區崇實新村四一號，且上訴人之母甘秀美、弟郭迎福亦共同居住於此，平日均有人在家，原審開庭通知書以郵務送達，上訴人因白天上班，無法送達本人，然該址內尚有其他家人在，竟未對其家人為文書之交付，卻記載行蹤不明而退回文書，顯已違反民事訴訟法第一百三十七條規定，況且上訴人一直任職於中油公司大林煉油廠，亦不可能行蹤不明，又未依同法第一百三十八條規定為寄存送達，原審送達為不合法。
（二）再民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定「應為送達之處所不明」方得聲請公示送達，係指應受送達人住居所不明，不能以其他方法為送達，且已用相當之方法探查，仍不知為送達之處所而言，本件並無送達處所不明，原審判決書亦經郵寄方式寄送上訴人住所，由上訴人收受，足證送達處所確無不明之情形存在，原審未經詳查，率為公示送達，亦與法不合。綜上，原審送達不合法，致上訴人未能到庭答辯，其依法不能准許為一造辯論判決，為此爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十四、二十五條規定提出上訴。
（三）上訴人與被上訴人同為第三人歐仁德之債權人，並同向鈞院聲請對歐仁德強制執行，因上訴人對於執行分配表有異議而提出訴訟，遂與被上訴人結怨。
被上訴人因見上訴人分配得新台幣（下同）六萬餘元，遂以不實理由向鈞院聲請假扣押，嗣經鈞院限期命起訴，本件八十九年五月間分案至鈞院高雄簡易庭，詎於八十九年十月初接獲判決，上訴人與被上訴人之會款早於二年前即清償，被上訴人竟拖延至今始以會單一紙提出訴訟，令人費解。
（四）八十六年下半年上訴人就把中央信託局之提款卡交予被上訴人，由其領取會款，直至互助會結束，被上訴人始把提款卡還給上訴人，上訴人一共還了十幾萬元，本件會款早已清償，證人供詞矛盾。
三、證據：提出戶籍謄本一份、服務證一份、信封二份、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表一份、本院八十九年聲字第五六八號民事裁定一份、八十九年全字第一一八七號民事裁定一份、中央信託局楠梓分局帳卡明細一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人參加被上訴人所招攬，會期自八十五年三月二十日起至八十七年六月二十日止，每會一萬元，採外標制，共計三十二會之互助會一會，並於八十五年七月二十日，以二千元得標，故上訴人每次應繳納之死會會款為一萬二千元，詎上訴人繳付會款至八十六年十一月份止，自八十六年十二月起即未繼續繳納會款欠繳會款，至八十七年六月二十日止，加上八十七年一月五日加會一次，上訴人共計欠繳會款共八會九萬六千元，後來上訴人之母及弟分別代付五千元、六千元，上訴人於八十七年一月份亦曾給付一萬元，故上訴人尚積欠會款七萬五千元。
（二）上訴人之住居所係高雄市左營區崇實新村四一號，鈞院高雄簡易庭亦依法發出傳票，依上訴人所言，該住所內尚有其母及弟共同居住，為何故意不收受法院所送達公文，鈞院高雄簡易庭多次依法通知上訴人無故不到，即命被上訴人補正戶籍謄本，再依民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第一百五十一條之規定准被上訴人聲請公示送達，並無不法。
（三）否認收取上訴人之金融卡。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出本院高雄簡易庭函影本一份、中央日報刊登廣告證明單影本一份，並聲請訊問證人侯耀翔、胡振興。
理 由
甲、程序方面：
一、按「對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。」、「上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。」、「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。」、「第四百三十八條至第四百四十五條、．．．、第四百六十八條、第四百六十九條第一款至第五款．．之規定，於小額事件之上訴程序準用之」，民事訴訟法第四百三十六條之二十四、第四百三十六條之二十五、第四百三十六條之二十八、四百三十六條之三十二第二項分別定有明文。本件原審於八十九年七月十一日按上訴人之戶籍地即高雄市左營區崇實新村四一號囑託郵務送達，通知上訴人於八十九年八月二日下午三時至本院高雄簡易庭開庭，惟因上訴人未到，經被上訴人聲請公示送達，原審依民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定准予公示送達，並定於八十九年九月八日言詞辯論，嗣又因上訴人未於言詞辯論期日到庭，而准予一造辯論等情，有該郵務送達公文封、本院高雄簡易庭函、戶籍謄本、八十九年九月八日言詞辯論筆錄各一份附於本院八十九年雄小字第一四八六號卷可稽；惟觀之前開上訴人之郵務送達公文封上係記載「收件人經常不在行蹤不明」、「不在」等情，有送達公文封附卷可稽，是上訴人究係居住於上址而不在以致無法收件，抑或遷移他處致應送達處所不明，自無法從該送達公文封得知。原審逕以前開記載即認上訴人應送達處所不明，而依民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定准予公示送達，嗣並認該公示送達為合法送達而准予一造辯論判決，其適用法規顯有不當。
二、又按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」、「第四百三十八條至第四百四十五條、第四百四十八條至第四百五十條．．．之規定，於小額事件之上訴程序準用之」，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百三十六條之三十二條第二項分別定有明文。本件原審未經合法送達即予准予被上訴人一造辯論判決，致上訴人無從於原審提出攻擊或防禦方法，該訴訟程序顯有瑕疵，惟因小額事件之上訴程序並無準用民事訴訟法第四百五十一條第一項廢棄發回之規定，故仍應由本院依同法第四百三十六條之二十八規定予以調查、審理，併此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年三月二十日參加被上訴人所招攬，會期自八十五年三月二十日起至八十七年六月二十日止，每會一萬元，採外標制，共計三十二會之互助會一會，並於八十五年七月二十日，以二千元得標，上訴人自八十六年十二月起即未繼續繳納會款，至八十七年六月二十日止，加上八十七年一月五日加會一次，上訴人共計欠繳會款共八會計九萬六千元，嗣於八十七年一，二月間上訴人之母及弟分別代付五千元、六千元，上訴人亦於八十七年一月份給付一萬元，其餘款項七萬五千元仍未清償，被上訴人自八十七年三月間起至八十九年止，陸續向上訴人催討積欠之會款七萬五千元，惟上訴人均置之不理，爰起訴請求會款七萬五千元及利息等語。
二、上訴人則以：八十六年下半年上訴人就把中央信託局之提款卡交予被上訴人，由其自行領取會款，直至互助會結束，被上訴人始把提款卡還給上訴人，上訴人一共還了十幾萬元，本件會款早已於二年前清償，且證人供詞矛盾，被上訴人竟拖延至今始以會單一紙提出訴訟，令人費解等語置辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十五年三月二十日參加其所招攬，會期自八十五年三月二十日起至八十七年六月二十日止，每會一萬元，採外標制，共計三十二會之互助會一會，並於八十五年七月二十日，以二千元得標之事實，業據被上訴人提出會單一紙為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張自堪信為真實。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是就主張權利已消滅者，應就該權利消滅之事實負舉證責任。本件上訴人已經標取會款情事，為兩造所不爭執，被上訴人主張上訴人自八十六年十二月間起即未給付會款，尚欠會款七萬五千元，而被上訴人則以會款早於二年前清償完畢等前詞置辯。是本件應審酌者在於：上訴人標取會款後是否已清償會款？茲審酌如下：
（一）被上訴人主張上訴人於八十六年十二月間起即未繳付會款，尚積欠其會款七萬五千元，嗣後其曾向上訴人催討等情，業經證人侯耀翔到庭證稱：「我曾經跟會首去跟甲○○催討過，我記得在八十七年十二月中旬的時候，在中油大林煉油廠第二道門，當時甲○○有講過一陣子會還．．第二次在八十九年二月二十九日甲○○在我們工廠控制室的前面，他是來找人，我們剛好碰上就跟他要錢，他說他跟歐仁德官司打完之後，就會處理」等語，及證人胡振興證稱：「去年（即八十九年）二月二十九日我聽同事說甲○○來工廠找人，．．他是找王國璋，我、侯耀翔及乙○○三個人就等他，．．乙○○跟他說欠的會款七萬五千元何時還，甲○○說等歐仁德的案子結束後才有錢」、「我沒有出來跟他談，談的是乙○○跟胡耀翔，我在旁邊有聽到他們的談話內容」等語，而上訴人亦不否認曾於上開時間遇到證人侯耀翔，雖其辯稱未提及催討會款之事，惟經本院隔離訊問證人侯耀翔、胡振興與被上訴人後，三人就如何遇到上訴人、如何催討及上訴人提及何時還錢等情之供述均相符合，縱證人侯耀翔未供稱甲○○積欠之金額，惟人之記憶隨時間之經過或個人認知、注意之事物不同而有消長，尚難遽此即認證人侯耀翔之供述不實。是上開證人之證述自堪採信。
（二）又上訴人曾延遲交付會款予被上訴人，且八十六年十二月之前即積欠被上訴人款項等情，已經其自認在卷，雖其主張於八十六年下半年即將提款卡交予被上訴人領取，並提出中央信託局楠梓分局帳卡一份為證，惟此已為被上訴人否認，再經觀之上訴人所提之帳卡明細以藍色筆劃記之部分，其於八十六年九月十二日、八十七年一月十四日、一月十六日、二十六日、二月十八日、三月十三日、四月十七日、五月十日、六月十五日、六月三十日分別被領取三萬零六十元、三萬元、六萬元、二萬五千元、二萬三千元、一萬六千元、一萬八千元、一萬元、一萬九千九百元、三千三百零三元，共計二十三萬五千二百六十三元，遠超過被上訴人主張積欠之金額七萬五千元；再就上訴人所述，其每期應繳之會款為一萬二千元，若以帳卡上曾被領取之日期即八十六年九月起至八十七年六月止，該段期間應繳納之會款亦僅係十三萬二千元（十一會乘以一萬二千元），何以上訴人均未曾對於超領的部分提出異議？再倘若帳卡上之款項為被上訴人領取，何以其會於八十七年一月間連續三次領取金額高達十一萬五千元？顯見上訴人主張其將提款卡交予被上訴人領取以清償會款等語，不足採信。
（三）上訴人雖又辯稱：倘其會款未清償，何以得標會員會收到會款，且若其有欠款亦係積欠活會會員，而非會首云云，然有關上訴人未繳納之會款，係由被上訴人代墊予得標會員等情，已經被上訴人陳述在卷，而一般民間互助會，於八十八年四月二十一日民法債編修正前，通說為會首與各會員間之權利義務關係，是會首代未繳納會款之死會會員墊款予得標會員，亦與常情相合。綜上，自難認得標會員收取得標款項，即認上訴人已繳納會款予被上訴人。上訴人所辯，洵無足取。
（四）綜上，上訴人既已標取會款，又無法舉證證明其已經清償會款，是其前開所辯均不足採信。從而，被上訴人主張上訴人尚積欠會款七萬五千元等語，應堪採信。
五、上訴人尚積欠被上訴人會款七萬五千元，已如前述，又被上訴人於本院審理中亦表示利息部分請求減縮為自八十七年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，從而，被上訴人依據合會之法律關係，訴請上訴人給付被上訴人七萬五千元及自民國八十七年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由。原審未經合法送達逕予一造辯論判決，其適用法規固有不當，上訴人據此而提起上訴，非無理由，然經本院審酌兩造所提出之攻擊防禦方法，並經言詞辯論後，認原審所為上訴人敗訴之判決，其結果並無二致，上訴意旨請求廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官~B法 官~B法 官 黃蕙芳右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日~B法院書記官 蔡莉娟