臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度小上字第五九號
上 訴 人 遠境馳名一０七大廈管理委員會法定代理人 周月娥訴訟代理人 涂平貴訴訟代理人 莊雅棠被 上訴人 警先保全大樓管理顧問有限公司
設法定代理人 葛長壽 住右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文事 實理 由中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 吳進寶右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官 劉佳娟中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日為不服八十八年度雄小字第一七五一號判決，依法提出上訴聲明及理由：
上訴之聲明
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、第一審、第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴之理由
一、原審對於上訴人之主張未全部勝訴之判決，係認「原告應負有未履行契約約定事項之過失責任而應與被告選任監督之過失責任相抵，參諸兩造間之過失程度及損害發生之數額，認兩造於此侵占情事，應各負百分之五十之過失責任。」（判決第三項第十九行）上述見解顯有違背法令之情形，上訴人誠難甘服。
二、判決不適用法規定或適用不當者，為違背法令（民訴四六八條）。保全管理人品行不一素有侵佔管理費或公款情事發生，此為社會大眾所習知，尤為保全管理公司應特別防範事件，本案上訴人基於信任，並有給付酬勞，特委任被上訴人處理大廈事務，仍發生此業務上侵佔款項，顯見被上訴人未盡選任監督責任。按受任人處理委任事務，其受有報酬者，須以善良管理人之注意為之，否則應負損害賠償之責（民五三五），且上訴人雖非每日結帳，但每隔二日或不定時核對帳務明細表點收簽名無不誤（前證據），非謂判決書「應未收發生問題」。原審對於過失責任之認定，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（五四年台上二四三三號判例），原審未審慎推求，逕認上訴人過失應與被上訴人過失責任相抵，顯非可謂適當。
三、上訴人得提出新攻繫或防禦方法（民訴四四七）如左：㈠按保全業法第十條：保全業應置保全人員執行保全業務，並於僱用前檢附名冊，送請
當地主管機關「審查合格」後僱用之。被上訴人之委託契約第四條第一項強調「本公司為先進之改良保全管理服務公司」，然而被上訴人未能提示主管機關審查合格證明，確派任有前科之陳文欽任本大廈管理組長乙職並負責代收住戶繳交管理費業務，顯然違反「法定義務」。
㈡被上訴人與上訴人簽約一再宣稱「陳文欽軍中少校退役，其父尚在該公司任高階主管
多年，派陳文欽擔任本大樓組長為極佳人選」。事件發生後上訴人始得知陳文欽犯有前科，任職組長前經濟及婚姻遇挫，且其父事前於該公司任職期間亦發生職務上債務不清事件，被上訴人不但事前欺瞞前事實，甚於一審庭訊仍宣稱陳文欽係經其篩選優良幹部等諉語。倘被上訴人當初據實相告，上訴人當斷然拒絕陳文欽擔任本大廈工作，亦不致發生此受害事件，被上訴人自始即「違反誠信原則」。
㈢⒈被上訴人即選派「有危險故慮」陳文欽擔任組長，應注意避免發生結果而竟怠於注
意，可見被上訴人「重大過失」之責任。按，若許其預以特約免除行為人將來因故意或重大過失所生之責任，而使相對人蒙非常之損害，其特約應歸無效（民二二二），故被上訴人自無理由要上訴人分擔其「重大過失」造成之損害。
⒉退一步言，縱按雙方契約第四條第九項「甲方財委未能當日收款得於次日收款（指
兩日內）若應未收款及生問題應甲方負責，組長、組員若發生款遺失或與實際帳目不合，則該項責任歸屬完全由乙方全權負責賠償管委會款項事宜。」蓋因本大廈管理費係被上訴人派任陳文欽組長「代收後製做明細（收據）」，再與財委結帳，且住戶非有每日繳款情形，故而上訴人財委不定時或二、三日內至管理室找陳文欽核對管理費明細點收簽名（前證收據）並無過失處，此代收管理費結帳方式為一般集合式住宅管理委員會與保全管理公司「習慣法則」行之有年。本案件因陳文欽故意製做不實帳目明細與財委結帳，係上開委任契約第四條第九項「組長發生與實際帳目不合」乙方全權負責賠償管委會，非謂被上訴人宣稱「應未收發生問題」應甲方負責。
四、八十八年十月五日被上訴人派呂再發組長（證人）向上訴人請同年九月服務費六萬二千九百九十八元（契約第三條第一項，甲方於次月五日前將上月管理費用一次付清），代發存證信函費一千八百八十一元合計六萬四千八百七十九元，同時上訴人亦請求被上訴人能否由九月份服務費來抵銷陳文欽侵占款，經被上訴人之呂再發組長說明，該公司同意從九月份服務費內起每月攤還二萬五千元計四個月剛好至合約結束還清十萬元，故當日被上訴人應請款為六萬四千八百七十九元，減去分期攤還二萬五千元，實際取得三萬九千八百七十九元，此部分未有判決書第三頁（末第三行）抵扣本日薪資一萬零五百元情事（此有被上訴人發來存證信函為證）。由此推論當日被上訴人「已知理虧」願意分四個月攤還其所僱用人侵佔款項。詎料被上訴人十月五日取得請款立即違約撤哨（見終止契約乙紙），此不當臨時撤哨解約行為，顯然係故意所為逃避每月攤還二萬五千元之責任，抱著當日能拿多少算多少之心態可見，亦使本大廈一時間請不到管理員之極度困優，按當事人之一方不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任（民五四九）。本案件事發後被上訴人自知無理，先與上訴人以分期攤還方式達成共識為幌，嗣取得服務費後又不干邇後無利所圖旋即違約撤哨。被上訴人以其專業及習知法律發存證信函誑稱上訴人擅自扣款其迫於無奈下撤哨，將責任完全推與上訴人，又於一審庭訊以不實情事影響判決，可見被上訴人用心匪靡。
綜前所述，原審判決顯係違背法令，狀請 鈞院速賜如上訴聲明之判決，以維上訴人合法之權益。
謹 狀