臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一三二號
上 訴 人 丙○○兼 上訴 人 乙○○被上訴人 吉揚建設有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日本院岡山簡易庭八十八年度岡簡字第二五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認金翁不動產仲介有限公司對被上訴人之廣告代銷酬勞債權在新台幣貳拾捌萬參仟元之範圍內存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、上訴人初以鈞院八十七年度雄勞簡字第十一號確定之民事判決為執行名義，
聲請鈞院民事執行處就金翁不動產仲介有限公司（下簡稱金翁公司）對被上訴人廣告代銷服務費債權實施強制執行，復由鈞院民事執行處於八十八年六月九日以八十八高敬民正八十八執字第一八七三Ｏ號執行命令禁止金翁公司收取債權或為其他處分，被上訴人亦不得向金翁公司清償，被上訴人就上開扣押命令聲明異議並否認對金翁公司負有任何債務，而金翁公司對被上訴人債權存在與否，與上訴人對金翁公司之薪資債權能否受償甚有關係，上訴人提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益至明。
（二）、金翁公司承攬被上訴人房地廣告代銷業務，得向上訴人請求給付廣告代銷服
務費，其給付方式係由金翁公司按實際銷售情形，依買賣契約簽訂之銷售價格百分之五以上（採累進計算方式）計算代銷服務費，原約定由被上訴人於買賣契約簽訂時給付代銷服務費三成，俟辦理房地所有權移轉登記完畢後，再給付剩餘的七成代銷服務費（惟查金翁公司與被上訴人間就給付代銷服務費之成數仍按實務慣例，雙方就給付成數之時間並未嚴格遵守合約約定），至申請給付方式則由金翁公司於每月五日及二十日分別結算各筆成交之買賣價格依上開計算方式，填具收據並蓋妥金翁公司之章後，交由被上訴人請求給付代銷服務費之方法（按給付廣告代銷服務費承攬報酬之實務慣例，均由承攬人填具收據並蓋妥印章交付定作人，經定作人所屬會計或出納單位憑以給付），待被上訴人完成內部撥款手續再通知金翁公司派員受領並再由金翁公司代領簽名確認受領無訛。
（三）、查金翁公司與被上訴人八十七年二月二十四日簽訂廣告業務企劃合約書時，
其負責人係登記為鍾蔡素紅，嗣又變更負責人為鍾劉阿花，惟實際負責人均為鍾金翁，而鍾蔡素紅為鍾金翁之配偶，鍾劉阿花為鍾金翁之母。嗣鍾金翁於八十七年七月二十二日即因其個人債務問題逃逸無蹤，惟金翁公司及其所屬員工為履行上開代銷合約並為已簽訂買賣契約之承買人完成所有權移轉登記，仍正常上班處理公司業務及辦理移轉登記相關事宜，詎被上訴人因見金翁公司實際負責人鍾金翁已逃逸無蹤，即藉詞金翁公司因承攬本件廣告業務對下游廠商有諸多債務尚未清償，擬以被上訴人對金翁公司未償之代銷服務費新台幣（下同）九十八萬元，代金翁公司向其下游廠商清償為由，拒絕再向金翁公司給付任何之代銷服務費。（其中附表所示黃瑞津五人買受被上訴人興建澄清湖第一景房地之事實，其中黃瑞津、王惠國、賴素齡三人部分之相關證據如卷附抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地所有權狀、建物所有權狀，自上開卷附證據顯示黃瑞津三人辦理抵押貸款及領取所有權狀均在金翁公司實際負責人鍾金翁逃逸無蹤之後，益見被上訴人確未就金翁公司代銷黃瑞津等五人之代銷服務費共約九十八萬元向金翁公司清償）姑不論被上訴人本即無權代金翁公司就其九十八萬元之債權為任何處分行為，被上訴人果有處分行為，亦屬無權處分。上訴人既已就被上訴人對金翁公司負有九十八萬元之債務之事實說明臻詳，被上訴人尚擬主張已清償完畢，自應就其清償之事實負舉證責任。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出本院岡山簡易庭八十八年度岡簡字第二五二號裁定書、抗告狀、王惠國、賴素齡、黃瑞津所有之高雄縣○○鄉○○段第二四六地號土地登記簿謄本、及高雄縣○○鄉○○段○○○號、同段六二一號、同段六Ｏ七號建物登記簿謄本為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀其聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、上訴人主張金翁公司對被上訴人尚有廣告代銷報酬請求權存在，其理由為金
翁公司之鍾金翁逃逸後，尚有如附表所示之黃瑞津等人房地過戶等情，是以金翁公司對被上訴人尚有廣告代銷報酬請求權存在，惟查，依上訴人所述，黃瑞津等房地過戶既在鍾金翁逃逸無蹤後，而鍾金翁既已逃逸，可證金翁公司當時並未執行任何廣告代銷業務（按房地過戶不相當於廣告代銷業務）。
金翁公司既未執行任何廣告代銷業務，對被上訴人自無任何報酬請求權存在，上訴人僅以其曾代辦房地過戶為由，即推論金翁公司對被上訴人有廣告代銷報酬請求權存在，實屬有誤。
（二）、況金翁公司是否確實存在？有無設立？尚有可議，蓋鍾劉阿花已對鍾金翁提
起偽造文書等訴訟，鈞院可向台灣高雄地方法院檢察署查詢，鍾劉阿花是否有代表金翁公司或授權第三人以金翁公司名義與被上訴人簽訂任何合約？若金翁公司根本未設立，則金翁公司對被上訴人即無廣告代銷酬勞債權存在，上訴人之訴顯無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，另聲請訊問證人鍾劉阿花。理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張金翁公司積欠上訴人乙○○自八十七年六月一日起至同年七月三十一日止薪資共計十二萬元，上訴人丙○○同時間之薪資及獎金共計十六萬三千元，上訴人依確定之民事判決（本院八十七年雄勞簡字第一一號）聲請就金翁公司對被上訴人之廣告代銷服務費債權實施強制執行，本院民事執行處於八十八年六月九日對被上訴人發扣押命令，被上訴人於同年月十五日收受，同年月二十一日以並無債務為由聲明異議，乃依強制執行法第一百二十條第二項規定提起本件訴訟。（按上訴人原以同一原因事實對被上訴人提起給付之訴，嗣又於原審中變更訴訟標的為確認金翁公司對被上訴人之廣告代銷報酬債權在二十八萬三千元之範圍內存在，雖被上訴人不同意上訴人變更，且經原審認其新舊訴訟資料並非相同，有礙訴訟之終結而駁回其訴之變更，惟本院認其請求之基礎事實同一，並無礙訴訟之終結，乃以本院八十九年度簡抗字第一四號廢棄原審裁定，而准上訴人為訴之變更）。被上訴人則以：上訴人並未對黃瑞津等人所購房地確為金翁公司仲介等情提出證明，依上訴人所述，黃瑞津等房地過戶既在鍾金翁逃逸無蹤後，則可證金翁公司當時本未執行任何廣告代銷業務，且按房地過戶並不相當於廣告代銷業務，金翁公司既未執行任何廣告代銷業務，對被上訴人自無任何報酬請求權存在。又金翁公司是否設立？尚有可議，鍾劉阿花已對鍾金翁提起偽造文書等訴訟，鍾劉阿花是否有代表金翁公司或授權第三人以金翁公司名義與被上訴人簽訂任何合約？若金翁公司根本未設立，則金翁公司對被上訴人即無廣告代銷酬勞債權存在。再者，上訴人對所謂金翁公司對被上訴人有九十八萬元之債權存在，應無任何計算之憑證，自難採信等情置辯。
三、上訴人主張金翁公司積欠上訴人乙○○自八十七年六月一日起至同年七月三十一日止薪資共計十二萬元，上訴人丙○○同時間之薪資及獎金共計十六萬三千元，之事實，業據其提出本院八十七年度雄勞簡字第一一號之確定判決為證，並經本院調閱上揭卷宗查證屬實，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又上訴人依上揭八十七年雄勞簡字第一一號確定判決聲請就金翁公司對被上訴人之廣告代銷服務費債權實施強制執行，本院民事執行處於八十八年六月九日以八十八高敬民正八十八執字第一八七三Ｏ號對被上訴人發扣押命令（禁止命令），被上訴人於同年月十五日收受，同年月二十一日以並無債務為由聲明異議，此亦經本院調閱本院八十八年度執字第一八七三Ｏ號民事執行卷宗，核屬相符，而金翁公司對被上訴人債權存在與否，與上訴人對金翁公司之薪資債權能否受償甚有關係，上訴人依強制執行法第一百二十條第二項規定提起確認金翁公司對被上訴人之代銷服務債權存在之訴訟，即有受確認判決之法律上利益及必要。
四、又上訴人主張金翁公司於八十七年二月二十五日與被上訴人簽訂廣告業務企劃合約書，雙方約定由金翁公司承攬被上訴人於高雄縣○○鄉○○段第二四六號所興建之澄清湖第一景房地廣告業務企劃及代理銷售事項，契約期間自八十七年二月二十五日起至同年八月三十一日止等情，有上訴人所提出之廣告業務企劃合約書一份為證，雖被上訴人以金翁公司未經設立登記，且金翁公司之負責人鍾劉阿花並未代表金翁公司或授權他人與被上訴人訂定上揭契約云云置辯。惟查，金翁公司確於八十六年十月二十四日經高雄市政府建設局核准登記在案，其代表人原為鍾蔡素紅，於八十七年二月二十六日變更負責人登記為鍾劉阿花，此有經濟部公司執照、高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府建設局八十七年十月二十日高市建設二字第Ｏ三五三六九號函附設立登記事項卡、變更登記事項卡附於本院八十七年度雄勞簡字第一一號卷內可稽，是金翁公司確有合法設立登記，而上揭廣告業務企劃合約書上，金翁公司之法定代理人亦為高雄市政府建設局所登記之鍾蔡素紅，並非鍾劉阿花，且鍾劉阿花對鍾金翁提起偽造文書之自訴案件，業經本院刑事庭以八十七年度自字第五八八號判決不受理確定，此有該判決影本一份在卷可證。是上揭合約書，確為金翁公司與被上訴人所訂立，被上訴人之辯詞，與事實不符，無法採信。
五、再查，上訴人主張金翁公司有依前開合約代銷如附表所示之房地，並辦妥所有權移轉登記，是依前揭合約書第十條、第十一條之規定，被上訴人應給付金翁公司如附表所示之代銷服務費等情，業據提出王惠國、賴素齡、黃瑞津所有之高雄縣鳥松鄉高雄縣○○鄉○○段第二四六地號及坐落其上建號六Ｏ七號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路八十一之六號、坐落其上建號五八Ｏ號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路八十一之三號三樓之二、坐落其上建號六二一號即門牌號碼高雄縣明湖路八十一之六號六樓之二之土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀影本及上揭土地及建物登記簿謄本各一份為證。而黃瑞津、賴素齡所買受之上揭房地，確為前開代銷合約中金翁公司所承攬為廣告業務企劃及代理銷售之標的，而王惠國所買售之房地，則非上揭代銷合書內承攬之標的，此有上揭代銷合約書附件在卷可證。又查黃瑞津與賴素齡所買受之前揭房地簽約日期及所有權移轉登記日期，均在金翁公司與被上訴人前開合約之有效期間內，是上訴人主張其等二人之房地確為金翁公司所代銷一節，堪信為真實。被上訴人以黃瑞津等人所有之房地過戶既在鍾金翁逃逸無蹤後，是可證金翁公司當時並未執行任何廣告代銷業務，蓋房地過戶不相當於廣告代銷業務云云，無法採信。再依金翁公司與被上訴人所訂之合約書第十條、第十一條之關於服務費之計算：實際售出並完成簽約戶數的總金額，佔推出總金額（底價）之百分比，五成（即百分之五十）以下（金額為三億八千四百四十五萬元）者，則其服務費用為實際售出，並完成簽約戶數總金額（底價）的百分之五，則以附表編號一黃瑞津所買受之房地底價為八百四十萬元，則百分之五之服務費為四十二萬元，其中上訴人主張尚有七成未給付等情，此為兩造所不爭執，則金翁公司對被上訴人尚有二十九萬四千元之代銷服務費債權存在，而如附表編號三賴素齡所買受之房地底價為二百三十一萬元，則百分之五之服務費為十一萬五千五百元，其代銷服務費全部未給付，則金翁公司對被上訴人尚有十一萬五千五百元之代銷服務費債權存在。是金翁公司銷售黃瑞津及賴素齡二人房地，對被上訴人尚有代銷服務費總計四十萬九千五百元之債權存在。至上訴人主張金翁公司有代銷如附表所示編號四、五、六之房地，並對被上訴人有如附表四、五、六之代銷服務費債權存在，均未舉出任何事證供本院審認，是此部分之主張，無法採信。
六、綜上所述，金翁公司對被上訴人尚有代銷服務費總計四十萬九千五百元之債權存在，從而，上訴人起訴確認金翁公司對被上訴人之代銷酬勞債權在二十八萬三千元之範圍內存在，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，請予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官 謝靜雯
法官 洪文慧法官 朱玲瑤右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
法院書記官 張乃昇