臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一五四號
上 訴 人 甲○○被上訴人 富甲電氣股份有限公司法定代理人 黃其康右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十二日本院鳳山簡易庭八十八年度鳳簡字第二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）就被上訴人於本件之請求，上訴人於原審之答辯及主張仍予引用，合先敘明。
（二）按本件之爭執點，除被上訴人之請求有無理由外，應在於上訴人可否主張抵銷。惟原審就上訴人主張抵銷部分並未採納，就未採納之理由，上訴人實難甘服，爰敘述理由如左：
Ⅰ被上訴人未曾將上訴人列為股東：
⑴上訴人於八十四年七月間給付被上訴人入股金後，雙方於八十四年九月一下七
日董事會會議時，即曾就新公司登記變更事項決議於（八十四年）十月十五日前辦妥。至此足證，被上訴人截至八十四年九月二十七日止根本尚未將上訴人正式列為股東，而會議雖名為「董事會」，但充其量僅係籌備時所稱之董事會，並非法律上所稱之董事會，故被上訴人豈可僅以上訴人參加尚在籌備中之「董事會」，即認定伊已將上訴人列為股東呢?⑵又被上訴人於八十四年十月底（已逾越前揭所謂「董事會」所決議之期間）仍
遲未完成公司組織變更手續，而被上訴人之公司資產負債表亦未經會計師簽證認可，上訴人對此投資案自然缺乏信心，乃於八十四年十一月三十日以電話通知被上訴人退出投資，八十四年十二月三十日再以傳真函通知被上訴人退出入股。
⑶八十五年一月二十七日雙方會議時，與會人員就被上訴人是否仍增資乙事，全
數無異議通過決議被上訴人不須辦理增資，因此，主席即提出因被上訴人決議不另辦理增資，原增資案申新股東甲○○（即上訴人）所投資金額一百萬元應以何種方式辦理退股﹖經討論後乃決議由上訴人與被上訴人「另行協議」，並非如被上訴人所言，略以：上訴人係為了逃避責任而請求退股，雙方乃達成協議，由上訴人收受乙紙其所繳回之廠商延期支票作為退股金等語云云，此有當時之會議紀錄可稽。
⑷基上所述，上訴人支付壹佰萬元入股金後，被上訴人根本末實際辦理增資，亦
未將上訴人列入股東，更遑論選任上訴人為董事，故被上訴人前開答辯狀辯稱已將上訴人列入股東並擔任董事乙節，顯不可採。
Ⅱ上訴人未曾受被上訴人委任，而大儷公司之工程款亦與上訴人無涉：
⑴上訴人原為訴外人富衛安全系統有限公司（下稱富銜公司）之員工，八十四年
六月間被上訴人擬增資擴大營業，除向富衛公司提議合併外，並向上訴人籌資一百萬元，惟最終被上訴人並未與富衛公司合併，亦未將上訴人列入股東，此有被上訴人公司章程、變更登記事項卡及股東名冊可稽。
⑵如上所述，上訴人係富衛公司之員工，並未為被上訴人之員工或股東，而大儷
公司工程自始即係富衛公司之業務，既然富衛公司與被上訴人亦未達成合併，則大儷公司工程乙事自與被上訴人無涉，此亦有台灣高等法院八十七年度上易字第一一○四號刑事判決可參。易言之，上訴人與被上訴人間根本無委任關係，但原審竟依民法第五百四十四條規定認定上訴人應對被上訴人（即委任人）負賠償之責，顯係違誤。
⑶況且，被上訴人早於八十七年元月二十三日台灣高等法院八十七年度上更一（
一）字第五號就同一款項（被上訴人所指一百萬元之支票）業向富衛公司請求確定在案，於茲再次證明大儷公司工程乙事根本與上訴人無涉，若真是上訴人所造成之損害，富衛公司豈奪願負擔該筆費用之理，而被上訴人怎有可能不向上訴人請求，反而轉向富衛公司請求呢?Ⅲ被上訴人未曾就返還入股金事宜與上訴人達成和解：
⑴按原審認定上訴人業與被上訴人就業務責任及退股事宜業已達成協議，其理由
為：「被告於加入原告公司成為股東後，並經原告公司股東會選任為董事，經原告委任前往訴外人富衛公司擔任原告台北營業部之副理，主管訂約、報價、債權確保之職務，並監督富衛公司業務之執行，而大儷公司工程案亦為其承辦．．．，然被告承辨該工程案，所收之工程款項卻陸續跳票．．．為使被告應就其所承辦案件負責，遂於被告請求返還股金之同時，要求以其所繳回之支票乙紙作為退股金，以示被告對其業務負責，並經被告表示同意，此有證人黃育彥及李麗秋之證言可證」云云。惟查：
1.上訴人支付入股金後，被上訴人自應依約定將上訴人列入股東，但自始至終縱經上訴人催告上訴人仍未將上訴人列為股東，合先敘明。
⒉被上訴人召開股東會議時，決議：於上訴人加入被上訴人公司『成為股東後』
，即選任上訴人為董事，但如前所述，上訴人支付壹佰萬元入股金後，被上訴人根本未實際辦理增資，亦末將上訴人列入股東，更遑論選任上訴人為董事，而該次股東會議僅是提議並非事實，但原審竟認定上訴人業已為股東，且經被上訴人股東選任為董事，並委任上訴人擔任台北營業部之副理，依此誤認進而為上訴人敗訴之判決，此明顯嚴重違誤，上訴人豈能甘服。
3.又，原審認定上訴人與被上訴人業就返還股金與上訴人之賠償責任達成協議，自該協議成立後，上訴人之返還股款請求權與受任人之損害賠償責任即同時消滅云云，更係妄斷。按被上訴人果真與上訴人達成和解，為何前揭之會議紀錄是記明「另行協議」，而非「已達成和解」﹖若果真達成和解，該紙被上訴人所稱之支票為何自始至終未曾交付上訴人，反於本件訴訟繫屬後（距退票日已逾一年半；票據請求權時效已過），突發函交付前揭支票呢（按上訴人已將之退回）﹖若被上訴人真以該紙支票款項作為退股金，為何就同一款項（被上訴人所指一百萬元之支票）另再向富衛公司請求呢﹖
4.退萬步言，縱認上訴人與被上訴人業就返還股金與上訴人之賠償責任達成協議，然被上訴人自始至終未曾交付上訴人該紙支票，遲至票據請求權時效已過才交付該紙支票（按上訴人已將之退回），致上訴人根本無從求償，顯然就此所謂協議義務，已因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條第一項之規定，此等損害自應由被上訴人負責，上訴人於前並依民法第二百五十六條之規定，以本件上訴狀之送達被上訴人，為解除前揭協議之意思表示。易言之，上訴人對被上訴人仍回復有一百萬元股金之返還請求權；況且，被上訴人早於八十七年元月二十三日台灣高等法院八十七年度上更（一）字第五號就同一款項（被公訴人所指一百萬元之支票）業向富衛公司請求確定在案（證物庭呈），更足見被上訴人早已默示解除協議，又上訴人未受被上訴人委任已如前述，則上訴人自無受任人之損害賠償責任，故上訴人對被上訴人厥有返還股款請求權，然原審未詳查，即為上訴人不利之判決，顯屬輕率。
Ⅳ上訴人對被上訴人有一百萬元之入股金債權，並得主張抵銷：
如前所述，上訴人未受被上訴人委任，自無受任人之損害賠償責任；又被上訴人主張以該紙支票代為清償股款，被上訴人既已向富衛公司請求該紙票款，並確定在案，自不得於本案就同一紙支票權利，再向上訴人主張，否則即違反確定判決之既判力；再者，縱認雙方有協議以該紙支票款項作為返還股金之方式，如前所述，亦因被上訴人遲未交付該票據，致上訴人票據請求權時效已過而陷於給付不能，上訴人業依本件上訴狀之送達為解除協議之意思表示。至此，上訴人對被上訴人厥有一百萬元之入股金債權，並得主張抵銷甚明。
（三）有關被上訴人辯稱其受有三百萬元（即大儷公司所簽發之四紙支票）之損害，上訴人應就此負損害賠償責任云云，根本毫無請求依據，爰將該四紙面額共計三百萬元支票之來龍去脈一一說明如左：
Ⅰ上訴人原為訴外人富衛安全系統有限公司（下稱富衛公司）之員工，並未為被
上訴人之員工或股東，而大儷公司工程自始即係富衛公司之業務（見證物一），既然富銜公司與被上訴人未達成合併，則大儷公司工程仍屬富衛公司之業務，自無疑義。
Ⅱ至於系爭由大儷公司所簽發面額共計三百萬元之四紙支票，自始即係由富衛公
司負責人黃其錦自行向大儷公司收取，並非如被上訴人所言係由上訴人收取繳回；況且，不管當時向大儷公司收取該等支票者係黃其錦或上訴人，如前所述，大儷公司工程係富衛公司之業務，縱使該等支票有退票之風險，亦係富衛公司內部事務，殊不知此與被上訴人有何干係﹖但被上訴人卻大言不慚此筆未兌現之票款要上訴人對其負責，真不知其依據何在?
（四）事實上，富衛公司負責人黃其錦收回系爭四紙支票後，旋於八十五年一月十二日即將之交付被上訴人，以清償「富衛公司」積欠被上訴人之貨款（及借款），此由富衛公司八十五年二月六日之聲明議狀（證物二；台灣台北地方法院八十五年度促字第一九八五號）及被上訴人八十六年（誤植為八十五年）一月十三曰假扣押聲請狀（證物三；台灣台北地方法院八十六年度全字第一三九號）所述內容即可獲得證實。至此足證，被上訴人當時收受系爭支票時，主觀上即認定此等票款性質上為「富銜公司」所有，且係富衛公司作為清償伊之貨款及借款，完全與上訴人無涉，但被上訴人於本件訴訟，卻又編綴事實改稱上訴人因受其委任之事務，致其受有三百萬元（即系爭票款）損害云云，此前後矛盾之主悵，豈能讓人相信！被上訴人此種為貪圖不法利益，而不擇手段之不法行徑，實在今人難以苟同。
（五）再者，就系爭票款被上訴人早就依借貸、買賣及票據等法律關係，向富衛公司提出訴訟請求，歷經法院三審訴訟程序後，渠等並達成和解確定在案（證物四），至此，被上訴人就同一票款，再向上訴人主張，不僅是一債二求且已違反確定判決之既判力，故被上訴人主張其受有三百萬元之損害乙節，自不足採。
（六）如前所述，富衛公司未與被上訴人達成合併，但被上訴人卻一直沉醉在富衛公司業被其合併之幻想中，被上訴人明知大儷公司工程是富衛公司之業務，系爭票款亦是富衛公司以富衛公司名義支付予其作為清償貨款及借款之用，與上訴人根本扯不上關係，嗣該等支票後來雖遭退票，惟被上訴人亦已依法向富衛公司請求並確定在案，故被上訴人於本事件另以上訴人受其委任事務，致其受有三百萬元之損害為由，要上訴人負責，根本係臨訟編綴，意圖欺矇鈞院，以免除其返還上訴人入股金之責任罷了。
（七）不單如此，就被上訴人卷附之八十五年元月十二日繳款通知單，被上訴人業將其變造，事實上原始文件名稱雖為「富甲電氣股份有限公司繳款通知書」，但實際上此通知書為富衛公司之用紙，而其上之總經理欄位當時確實有富衛公司負責人「黃其錦」之簽名（證物五），但被上訴人卻將其塗抹掉，其目的僅係要讓鈞院誤認上訴人係被上訴人之員工，而作出不利上訴人之判決，祈請鈞院明察秋毫以免為被上訴人所乘。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出工程承攬合約書、估價單、聲明異議狀（含證物）、假扣押聲請狀（含證物）影本各一份、判決三則、和解書一則、繳款通知書一份及通知書影本一份書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）緣上訴人稱所謂未將上訴人列為股東乙節，實屬無稽，蓋自八十四年六月十九日，上訴人因被上訴人與富衛案全系統公司合併之決議，上訴人加入股東，並被推選為董事後，上訴人即參加被上訴人公司之董事會，有八十四年九月二十七日第一次董事會可稽，上訴人亦曾參加被上訴人公司所召開之主管會議，有上訴人參加會議之親筆簽名可證，是上訴人否認擔任董事及被委任為台北營業部之副理，實無理由。
（二）上訴人受委任擔任台北營業部之副理，負責公司之報價、簽約、收款、債權確保，並負責大儷公司收管之主管，均有被上訴人公司繳款通知單之簽名可證，然因上訴人所負責之大儷公司之工程，大儷公司所繳交之票據於八十四年十二月三十一日、八十五年一月六日之二紙發票人為綠舫投資顧問公司之支票，均遭退票，被上訴人要求上訴人取回退票，並進行債權確保，詎料，上訴人明知大儷公司所交予之支票已連續跳票，竟仍再繳回大儷公司所簽發之展期支票四紙面額共參百萬元之支票，並同時要求退股，因此，為使上訴人就其所承辦之案件負責，被上訴人遂於上訴人請求還股金同時，要求將其所繳回之四紙支票其中乙紙作為退股金，此一條件，亦經上訴人同意。查民法第七三七條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」上訴人承辦大儷工程案，明知大儷公司所簽發之客票，已連續跳票二次，竟仍執意接收展期支票四紙參百萬元作為工程款之支付，並向上被上訴人保證該四紙支票必定兌現，則該四紙支票屆期仍遭退票時，依民法第五四四條規定：「受任人因處理事物有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」則上訴人勢須對被上訴人負損害賠償責任，故被上訴人於接受上訴人所繳回大儷公司所簽發之四紙展期支票時，即與上訴人達成協議，由上訴人受讓對大儷公司一部份工程款請求權，而解除對被告處理事務之賠償請求，該協議自有和解之效力，是該協議成立後，上訴人之返還股金請求權與受任人之損害賠償責任，已同時消滅，此有上訴人於八十五年九月十三日所提八十五年度自字第五七０號案件審理時，上訴人自認於開會時同意接受支票作為退股金之供述，豈容上訴人嗣後任意翻覆﹖
（三）上訴人稱被上訴人遲至票據請求權時效業已超過後，始交付系爭支票作為退股金，而認有給付不能之事由云云，尤屬誤謬。蓋上訴人於八十五年九月十三日所提八十五年度自字第五七０號案件審理時，業已自承開會時同意接受支票作為退股金，係於退票始拒絕接受該支票，由此足證，上訴人於知悉退票時，己明示拒絕受領，並非被上訴人遲延給付，況查，上訴人與被上訴人所達成之協議，係以退股金返還請求權與委任事務之損害賠償請求權相抵消，並無任何給付不能之事由產生，上訴人認有給付不能之事由，委實與事實不符，上訴人依此此主張有民法第二百二十六條第一項之適用，實不足採。
（四）倘鈞院認上訴人解除和解之意思表示為理由，則上訴人因其受委任之事務，致被上訴人受有三百萬元之損害，上訴人亦應就此負損害賠償責任，是上訴人主張其仍有一百萬元之返還請求權，實與其所應負三百萬元之損害賠償相抵銷，而無從主張，上訴人之辯解實無理由。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十五年度訴字第九一０號民事卷（含上訴卷）、八十六年度訴字第四五號民事卷（含上訴卷）及本院八十五年度自字第五七０號刑事卷（含上訴卷）。
理 由
一、被上訴人起訴主張：緣上訴人依台灣台北地方法院八十六年訴字第四十五號民事判決為執行名義，聲請扣押原告於中國國際商業銀行鳳山分行支票存款帳戶，及原告向台灣台北地方法院提存所提存之擔保金三萬三千元及其利息與有價證券三十萬元，上訴人並已向台灣台北地方法院提存所收取上開擔保金及有價證券，然被上訴人所據執行之執行名義，嗣經台灣高等法院八十六年度上字第一一八八號判決予以廢棄，並駁回被告第一審之訴及假執行之聲請，第二審訴訟費用並被上訴人負擔，按民事訴訟法第三九五條第一項規定，假執行之宣告因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。而依第二項規定之意旨，被上訴人因假執行所為之給付及所受之損害，並得要求上訴人返還及賠償。查被上訴人因上訴人假執行所為之給付共計三十四萬零九百三十九元，而因被告扣押銀行帳戶之金額為八百零七元，致被上訴人喪失利息收入（依法定利息計算）計四十四元，被上訴人第二審所支出之訴訟費用負擔為一萬五千元，為此特依民事訴訟法第三九五條第二項規定之返還及賠償請求權及民法一七九條不當得利返還請求權等語。
二、上訴人則以：支票存款本來就不計利息，更遑論造成原告任何損失，此不僅為人盡皆知之常識，中國國際商業銀行支票存款約定書第一條更開宗明義的指出所謂支票存款是「不計利息」之存款。即便是一般活期存款被假扣押，亦不妨害其利息之計算。可見，原告明知其並未喪失任何利息之喪失，竟為選擇對其有利之管轄法院，不惜虛構有四十四元利息收入之喪失，以欺騙鈞院，顯係脫法行為。再者，縱認原告之請求有理由，上訴人茲主張以被上訴人積欠上訴人之一百萬元債權予上訴人請求之相同數額內，互相抵銷等語置辯。
三、經查上訴人曾執台灣台北地方法院八十六年訴字第四十五號民事判決為執行名義，聲請假執行被上訴人於中國國際商業銀行鳳山分行支票存款帳戶，及被上訴人向台灣台北地方法院提存所提存之擔保金三萬三千元及其利息七千九百三十九元與有價證券三十萬元，並已向台灣台北地方法院提存所收取上開擔保金及有價證券，然上訴人所據執行之假執行執行名義，嗣經台灣高等法院八十六年度上字第一一八八號、最高法院八十八年度台上字第二四二六號判決予以廢棄，並駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請確定等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出本院扣押命令影本、台灣台北地方法院收取命令影本、台灣高等法院八十六年上字第一一八八號民事判決影本、中國國際商業銀行鳳山分行函影本、最高法院八十八年度台上字第二四二六號民事判決影本、台灣台北地方法院發還（清償）提存有價證券貴重物品領據、提存金領據各一份在卷可證，是被上訴人此部分主張之事實堪信為真實。茲被上訴人依民事訴訟法第三九五條第二項及民法一七九條不當得利等規定請求上訴人返還上開假執行所得及所受損害等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。是本院就上訴人所抗辯之事由審酌如下：
（一）按假執行之宣告因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。而依第二項規定之意旨，原告因假執行所為之給付及所受之損害，並得要求被告返還及賠償。民事訴訟法第三百九十五條定有明文。本件上訴人依據上開台灣台北地方法院八十六年訴字第四十五號假執行之民事判決聲請對被上訴人之財產為假執行而受償，惟嗣該假執行遭廢棄確定等情，已如前述，是上訴人依前開法條說明，自應就假執行所得之給付及被上訴人因此所受之損害返還及賠償之，固屬無疑。惟今上訴人辯稱被上訴人公司於八十四年六月間向上訴人佯稱其公司擬增資壹佰萬元，希望上訴人籌資入股，成為其公司之新股東，一起經營獲利。上訴人不疑有他，乃於同年七月七日在中國國際商業銀行台北市忠孝分行，以直接轉帳方式給付原告公司伍拾萬元，並寄送面額共肆拾伍萬元之支票三張予被上訴人公司，同年七月十四日上訴人於同址又以直接轉帳方式給付被上訴人公司伍萬元總計前後共付出壹佰萬元。詎料被上訴人公司獲得前開款項後，並未實際辦理增資，反於八十四年十月二十六日將股東變更他人，而未將上訴人列入，上訴人所繳入股金則遭一一花用殆盡。至此，上訴人始知受騙，乃於八十四年十一月三十日以電話通知退出入股（亦可視為解除契約前之催告），並於八十四年十二月三十日正式已傳真通知原告公司撤銷入股意思（亦可視為解除契約之意思表示），一再請求被上訴人公司歸還上開金額，被上訴人公司乃於八十五年元月二十七日之會議中同意返還上訴人壹佰萬元股金，惟被上訴人並未確實履行，上訴人乃委請黃仕昆律師發函催告原告還款，然皆未獲置理。是上訴人依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十八條及第二百十三條規定，自得請求被上訴人返還壹佰萬元，並自損害發生次日即八十四年七月十五日起加給法定利息；如此，被上訴人既積欠上訴人壹佰萬元債權，上訴人既得依民法第三百三十五條規定主張抵銷等語。是本件之主要爭執點即在於上訴人是否得以上開增資款之返還為本件損害賠償之相抵？申言之，如被上訴人依法應返還上訴人上開增資款一百萬元，則上訴人於本件中主張抵銷，即屬有據；反之，如被上訴人不須返還上訴人上開增資款一百萬元，則上訴人於本件中主張抵銷，即屬無據。
是就本院判斷之結果，敘述如下：
⑴本件上訴人曾訴請被上訴人返還入股金（依民法第二百五十九條）及損害賠償
請求（依民法第一百八十四條第一項），惟經台灣高等法院八十六年上一一八八號、最高法院八十八年台上字第二四二六號民事判決駁回確定在案，而綜觀台灣高等法院及最高法院並未於判決理由中即認定上訴人對被上訴人享有入股金返還請求之權利，亦未就兩造入股金一百萬元已否達成和解事宜，作成判決理由中之判斷，僅係認：『惟上訴人（即本案上訴人）「如」以被上訴人（即本案被上訴人）未依約辦理增資，由伊加入股東，應負遲延責任為由，而主張解除投資認股契約，參照上開之說明 (民法第二百五十四條、第二百五十九條規定) ，應由上訴人（即本案上訴人）定相當期限催告被上訴人（即本案被上訴人）履行增資之行為，』... （見台灣高等法院八十六年上一一八八號判決理由第五項、最高法院八十八年台上字第二四二六號判決第二頁第十五行以下），故上訴人對被上訴人是否享有入股金返還請求之權利，或兩造就入股金一百萬元是否達成和解事宜，尚有爭議，本院自得依本案調查證據之結果予以認定，合先敘明。
⑵又查上訴人之所以交付一百萬元予被上訴人，係因上訴人原欲於富衛公司上班
，而富衛公司卻與被上訴人公司正洽談合併事宜並決定由被上訴人公司辦理增資，由上訴人投資一百萬元認股為股東，上訴人交付上開一百萬元增資款後，因被上訴人公司與富衛公司間合併事宜有諸多爭議而作罷，並於八十五年一月二十七日上訴人參與富甲公司八十五年第一次股東會議，會議中多數股東反對繼續與富衛公司合併，上訴人亦投票反對，因而未辦理增資，且於股東會議中與被上訴人公司協議辦理退股事宜等情，有被上訴人公司八十四年六月十九日會議記錄及八十五年一月二十七日八十五年第一次股東會議記錄（見本院原審卷第一三七頁及第四六頁），自堪信實。茲被上訴人另稱因上訴人所負責之大儷公司之工程，大儷公司所繳交之票據於八十四年十二月三十一日、八十五年一月六日之二紙發票人為綠舫投資顧問公司之支票，均遭退票，被上訴人要求上訴人取回退票，並進行債權確保，詎料上訴人明知大儷公司所交予之支票已連續跳票，竟仍再繳回大儷公司所簽發之展期支票四紙面額共三百萬元之支票，並同時要求退股，因此，為使上訴人就其所承辦之案件負責，被上訴人遂於上訴人請求還股金同時，要求將其所繳回之四紙支票其中乙紙作為退股金，此一條件，亦經上訴人同意。是上訴人承辦大儷工程案，明知大儷公司所簽發之客票，已連續跳票二次，竟仍執意接收展期支票四紙參百萬元作為工程款之支付，並向上被上訴人保證該四紙支票必定兌現，則該四紙支票屆期仍遭退票時，依民法第五四四條規定，上訴人須對被上訴人負損害賠償責任，故被上訴人於接受上訴人所繳回大儷公司所簽發之四紙展期支票時，即與上訴人達成協議，由上訴人受讓對大儷公司一部份工程款請求權，而解除對被告處理事務之賠償請求，該協議自有和解之效力，故該協議成立後，上訴人之返還股金請求權與受任人之損害賠償責任，已同時消滅，此有上訴人於八十五年九月十三日所提八十五年度自字第五七０號案件審理時，上訴人自認於開會時同意接受支票作為退股金之供述云云，並於原審中舉證人黃育彥及李麗秋為證。惟查，被上訴人公司八十五年第一次股東會會議記錄係記載：「主席提出因富甲決議不另辦理增資，原增資案中新股東甲○○所投資金額一百萬應以何種方式辦理退股？經討論決議由富甲與甲○○另行協議辦理退股事宜。」等語，是依上開股東會之決議，係被上訴人公司另與上訴人另為協議，申言之，八十五年一月二十七日之股東會議中並無明確表示以支票抵付上訴人之增資款乙事，是被上訴人及證人黃育彥、李麗秋等人所言，並無事實之根據；再者，縱認上訴人與被上訴人間就入股金之返還方式，事後曾協議由上訴人應繳交予被上訴人之客戶支票之一抵付增資返還款，或於本院八十五年度自字第五七０號案件審理時，上訴人自認於開會時同意接受支票作為退股金之供述云云。然查，如被上訴人所自承該支票事後遭退票，則被上訴人以客戶之支票抵償之新債清償，亦因事後該用以清償之支票退票而發生原有之債務仍不消滅；況且，被上訴人曾於八十五年三月間向台灣台北地方法院對訴外人富衛公司提起清償借款訴訟（八十五年訴字第九一０號），請求訴外人富衛公司給付貨款，並謂：「次查被告（指富衛公司）於民國八十四年六月間至十一月間向原告（指富甲公司）訂購監視系統貨物，貨款共計新台幣貳佰肆拾伍萬零捌拾玖元（見證六），另委託原告代為施工部份工程費用新台幣參拾參萬柒仟玖佰肆拾捌元整（見證七），共計新台幣貳佰柒拾捌仟零參拾柒元整。詎枓被告所交付之二紙支票，金額分別為壹玖拾萬元整及參拾壹萬元整，抵付部份貨款者，竟相繼因存款不足遭到退票（見證八）。嗣經原告於民國八十四年一月九日向法院聲請發支付命令，被告旋又以該遭退票公司所簽發之支票四紙（按包含本件被上訴人所稱用以抵付增資返還款之支票，票號：一九四００四號、發票人綠舫投資顧問有限公司、面額一百萬元）交付原告，到期日分別為八十五年五月二十二日、同年六月十二日、同年六月二十八日、同年七月十八日，面額共計新台幣參佰萬元整，期能延緩付款責任（見證九）。惟查原告收受該四紙支票後，被告因不滿原告繼續循法律途徑向被告追討其他債務，竟揚言屆期將使該四張支票不獲兌現，又該四紙支票係由已有退票記錄之公司所簽發，是故被告並無解決價務之誠意甚明。」等語（見台灣台北地方法院八十五年訴字第九一０號卷第二十八頁正面），是被上訴人所稱用以抵付增資返還款之支票（即票號：一九四００四號、發票人綠舫投資顧問有限公司、面額一百萬元），係訴外人富衛公司用以抵償其積欠被上訴人公司之貨款，且亦經被上訴人事後於前開訴訟中亦與訴外人富衛公司達成該貨款之和解（即訴外人富衛公司願給付富甲公司五百八十二萬三千四百九十五元），則被上訴人所稱用以抵付增資返還款之支票，其受讓票據之原因關係（貨款請求權）既與訴外人富衛公司達成和解，則被上訴人如再轉讓上開支票予上訴人又有何用？況且被上訴人係收受訴外人富衛公司之客票以清償貨款，則該客票之不獲兌現又與上訴人何關？被上訴人聲稱以該支票之不獲兌現之損失抵付上訴人之增資返還款云云，不知所據。
⑶至於本件被上訴人於本件訴訟中所請求之款項，其中有關被上訴人於第二審（
即台灣高等法院八十六年度上字第一一八八號）所支出之訴訟費用一萬五千元部分。經查，被上訴人所繳納之前開訴訟費用一萬五千元，乃因被上訴人於第一審敗訴後為提上訴，所必繳納之上訴裁判費，此與上訴人聲請假執行所造成之損害無關，況且被上訴人終經勝訴確定，應聲請確定訴訟費用額後再要求上訴人賠償該預繳之訴訟費用，從而被上訴人於本件中亦一併訴請上訴人賠償其所支出之第二審訴訟費用一萬五千元，更屬無據。
⑷綜上所言，上訴人對被上訴人之一百萬元增資款返還請求權，尚未因抵銷而消
滅，且上訴人於原審中亦已就八十八年三月三十日答辯狀之送達為解除兩造認股契約之意思表示，即上訴人對被上訴人仍應有一百萬元增資款之返還請求權。進而上訴人辯稱以被上訴人應返還之一百萬元增資款抵銷本件被上訴人之損害賠償請求等情，洵屬可採。
四、綜上所述，被上訴人訴請上訴人給付三十五萬五千九百八十三元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又被上訴人之訴既經駁回，則其在原審之假執行聲請，已失依附，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決並改判如主文第二項所示。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官~B法 官~B法 官右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日~B法院書記官 陳展榮