臺灣高雄地方法院民事裁定 八十九年度簡上字第一九○號
上 訴 人 甲○○送達代收人 乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求返還出資額事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第三一五八號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主 文原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、被上訴人已自認合夥契約存在：
按被上訴人於聲請核發支付命令之聲請狀所載請求之原因事實中，稱上訴人於民國八十七年間邀集被上訴人之子合夥出資開設汽車修理廠，被上訴人遂於同年五月十五日匯入新台幣（下同）五十萬元，惟上訴人並未正式重新開設汽車修理廠，自應將該款項退還云云。俟於原審審理時，復又主張上訴人收受款項後，遲不與被上訴人之子正式簽訂合夥契約，因見其毫無誠意，乃向上訴人表示終止合夥之意思表示，並主張依民法第一百七十九條之規定，主張返還不當得利。是被上訴人起訴請求之事實及理由，實係基於終止合夥後之不當得利返還請求權，而非主張合夥契約不存在。
（二）、合夥契約並非要式契約：
合夥契約之成立，僅需雙方就出資額及經營之事業約定後，契約即已成立，並無須再訂正式之合夥契約。被上訴人既稱其子與上訴人欲合夥經營汽車修理廠，並約定其子之出資為五十萬元，被上訴人始匯款五十萬元入上訴人所指定之帳戶內，則於被上訴人匯款前，合夥契約實已成立。
（三）、被上訴人主張終止合夥，應負舉證責任，且合夥契約終止僅得請求結算損益
，尚不得逕予請求不當得利。被上訴人應證明其子曾終止合夥契約外，僅得依法請求終止後結算合夥財產，不得逕予請求不當得利，是被上訴人之請求，於法無據。
（四）、被上訴人代其子終止合夥，請求返還匯款，實無理由：
依被上訴人準備書狀所載事實可知，被上訴人係因其子與上訴人合夥經營汽車修理廠，約定其子出資五十萬元，被上訴人始匯五十萬元予上訴人之帳戶，是被上訴人之匯款，應認為僅係第三人之給付，合夥契約之權利義務關係仍存在於被上訴人之子與上訴人之間，被上訴人並未因匯款而取得合夥契約當事人之地位，被上訴人自不得行使合夥契約之權利，被上訴人主張代其子向上訴人表示終止合夥之意思表示，進而主張不當得利返還，實無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出名片一紙、支票存根影本、車輛記錄卡影本一份為證。並聲請訊問證人張天仁。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、合夥契約並未成立：本件被上訴人要求上訴人務必正式簽訂合夥契約，載明
合夥內容必要之點，然上訴人始終無誠意就合夥內容明白約定，雙方意思表示未能一致，契約不能稱已成立。上訴人謂被上訴人自認合夥契約存在，自非有理。
（二）、被上訴人匯款給上訴人係預備與其合夥，經營共同事業，然因上訴人未能配
合與被上訴人之子張振文簽訂合夥契約，載明合夥內容以資遵循，雙方意思表示不能一致，乃表明解除合夥之意思表示，合夥契約當然尚未成立。
（三）、被上訴人原匯給上訴人之五十萬元，僅是預備被上訴人之子與上訴人合夥經
營共同事業之出資，後因雙方意思表示不能一致，合夥契約不能順利達成共識，乃為終止預備合夥之表示，上訴人收取預備出資額，自無法律上之原因，被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還上揭出資款。
（四）、本件合夥契約既未成立，合夥關係不存在，自無聲明退夥請求結算損益之餘
地。上開匯款既為被上訴人所匯，自得代子表示終止預備合夥之意思表示。原審判決認事用法均無違誤，上訴人仍執陳詞，據以上訴，應無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，另聲請訊問證人張振文。理 由
一、經查兩造於八十八年三月三十一日在高雄縣橋頭鄉調解委員會，就上訴人邀集被上訴人之子張振文參加汽車修理工場，被上訴人於八十七年五月十五日出資匯入上訴人高雄市第二信用合作社旗津分社五十萬元一事確認，且經調解後上訴人同意退還被上訴人三十萬元，並分四個月攤還，自八十八年四月十五日起至八十八年七月十五日止，每個月十五日攤還七萬五千元，上訴人當場開立商業本票四張交予被上訴人收訖，而被上訴人其餘之請求拋棄一節，此有該會八十八年調字第九二號調解書附於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八一八八號卷內可證。
二、按原告起訴其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之。又調解經當事人合意而成立，調解成立者與訴訟上和解有同一效力。又訴訟上和解成立者，與確定判決有同一效力。民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款、第四百十六條第一項、第三百八十條第一項分別定有明文。
三、本件兩造既已就被上訴人起訴主張之原因事實達成上述調解，則揆諸前揭法條說明，被上訴人之起訴，顯有違民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，是其起訴及假執行之聲請，於法不合，均應予駁回。詎原審未查，逕予實體判決命上訴人應給付被上訴人五十萬元及自被上訴人支付命令送達之翌日即八十八年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第二百四十九條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官 謝靜雯
法官 洪文慧法官 朱玲瑤右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日
法院書記官 張乃昇