臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年簡上字第三十四號
上 訴 人 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 高慶福律師被上訴人 岡德營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖惠英右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：㈠依民國八十五年七月十八日會勘紀錄結論：「㈠中華電信表示埋設位置符合
規定，惟同意靠鳳林宮側之牴觸電信管線遷移。」，前段係指上訴人於七十三年七月靠鳳林宮南側埋設幹管有人孔蓋標誌，已符合規定，未牴觸箱涵施工位置，後段指上訴人同意靠鳳林宮北側配管牴觸電信管線遷移，業經證人謝安瑞記載明確，不容否認其正確性。
㈡又上訴人電信幹管係位於箱涵位置右南側，見路面上之電信人孔蓋即知，且有
高雄市政府印行之高雄市市區道路地下管線埋設位置圖可資對照，並非被上訴人與證人謝安瑞所稱位於箱涵正中央，被上訴人竟不依高雄市政府新建工程處（下稱新工處）箱涵設計圖施工，擅自偏離南側四十公分施工，打設鋼版樁，既未先行試挖，判斷有無地下管線，亦未通知上訴人再次會勘，避免破壞既有管線，以致牴觸上訴人南側幹管管線，因此於八十五年十一月二十六日停工，停工期間增加租用鋼板樁之費用，乃被上訴人自己疏失所致，應由被上訴人自行承擔，上訴人並無過失可言。
㈢被上訴人所提出箱涵圖、箱涵設計圖，僅標示舊有箱涵（既有水溝）位置，並
未標示上訴人管線在箱涵南側有何牴觸，管線牴觸字眼乃被上訴人自行加註，不足為據。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出新工處八十五年七月十一日八五高市工新處第一０六０八號會勘通知單、新工處八十五年七月二十四日㈢字第一一五三八號函（含附件：八十五年七月十八日會勘紀錄）、新工處八十五年八月七日八五高市工新㈢字第一三八八八號函（含附件：施工前會勘紀錄）、新工處八十五年九月二十日八五高市工新㈢字第一四九七三號函（含附件：八十五年九月十三日管線協調會會議紀錄）、新工處八十五年八月二十二日八五高市工新㈢字第一二七三二號函（含附件：會勘紀錄影本）、新工處八十五年十一月十六日八五高市工新㈢第一八一０一號函（含附件：會勘紀錄）、新工處八十五年十一月廿九日八五高市工新㈢字第一九０一一號函、八十六年一月十五日八六高市工新㈢字第六三八號函（含附件：會議記錄）、上訴人八十五年十月十七日南客字第85c0000000號函及八十五年十二月十日南客字第85c0000000號函、現場照片、12m鳳林路平面圖及橫斷面圖各一件為證，以及請求勘驗現場與開挖系爭路段箱涵位置查明上訴人幹管是否穿過箱涵正中央。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：㈠上訴人埋設管線在先，市政府箱涵設置在後，上訴人原先埋設合於規定，不表
示現在未牴觸箱涵位置，所提供管線圖實際上有不正確處，而上訴人嗣既同意遷移牴觸管線，並於八十六年一月六日賠償協調會確認，且同意以最快速度遷移，即應據實辦理，不可草率，竟未將牴觸管線全數遷移，歷經二次會勘遷移管線，均未提示爭議管線在箱涵正中央，使被上訴人不得不停工等待其遷改管線，因此增加鋼版樁租用費用，即係被上訴人上開過失行為所致。
㈡又本件爭議路線乃位於鳳林路交岔口，並非上訴人所提12m鳳林路平面圖及橫
斷面圖及現場照片之位置；而目前爭議管線已遷移，開挖並無實益；至證人謝安瑞為系爭工程監工，且為新工處第三科公務員，其證言實在。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出八十六年一月六日補償協調會記錄、管線相關平面圖各一件、照片二件、管線與箱涵圖、新工處八十五年七月二十四日八五高市工新㈢字第一一五三八號函（含附件：會勘紀錄）、八十五年九月二十日八五高市工新㈢字第一四九七三號函（含附件：會議記錄）各一件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其承攬訴外人新工處之八十四年度小港大林蒲０九─一二─二００三開闢工程，於八十五年五月十六日開工，原定以八十五個工作天為期限，惟經於同年七月十八日會同上訴人及其餘各管線單位會勘，請各管線單位提供現有管線位置圖，俾以比對與施工箱涵位置突有無牴觸，其結果發現各管線單位之管線有牴觸施工位置者，乃於同年八月十日起停工，其中上訴人之管線有牴觸且亦同意遷移，嗣經於同年九月十三日會同管線單位再次會勘，上訴人乃於同年十月十七日函覆新工處表示已遷移完竣，新工處又於同年十一月十六日行文被上訴人，謂因上訴人牴觸管線與大林水廠水管位置重疊，致無法遷改，須由上訴人於開挖箱涵時配合遷改，被上訴人因使此須打設鋼版樁，始能進行施工，同年十一月十八日被上訴人復工並打設鋼版樁，詎發現箱涵位置仍與上訴人電信管線牴觸無法施工，致原告必須額外延長設置鋼版樁擋土設施工程之時間，以供上訴人遷移管線，費用計新台幣（下同）二十萬五千元，上開增加支出之費用係上訴人提供管線資料不實及遷移管線過程不當所造成，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定訴請上訴人賠償等語。
二、被上訴人則以：已提供現有管線位置圖，並於八十五年七月十八日會同至現場會勘，會勘結果，上訴人管線與新工處新設箱涵位置圖在鳳林宮南側無牴觸，在鳳林宮北側有牴觸，牴觸部分上訴人已於同年十一月十一日遷移完畢，同年月十七日函知新工處，被上訴人於同年月二十五日在新設箱涵（寬三百六十公分）設計圖南側施工，非但未試挖，且未依設計圖施工，逕自向南偏移四十公分，逾越寬四十公分之無管線中間間隔空間，加上鋼版樁施工寬約三十公分，因此與上訴人管線牴觸，工程停擺，致增加鋼板樁租用成本，乃被上訴人自己施工疏失所致，上訴人並無過失等語茲為抗辯。
三、按民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之成立，須合於自己之加害行為有故意或過失、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、須加害行為與損害間有因果關係等要件，始克成立。而此侵權行為之成立，乃主張利己之事實，自應由主張利己事實之被上訴人負舉證之責任。本件被上訴人主張上訴人提供管線資料不正確及遷移管線過程不當，致其須額外延長設置鋼版樁擋土設施工程之時間，以供上訴人遷移管線，此增加費用之支出，乃因上訴人之過失行為所致之事實，固據其提出新工處函六件、原告函五件、自繪剖面圖一件、統一發票一件為證，復引用證人即新工處第三科科員謝安瑞在原審證述之內容，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件所應審究者，厥為上訴人對被上訴人有前述無侵權行為之存在。經查：
㈠系爭工程施工前，上訴人曾接獲新工處第一次會勘通知，提供現有管線位置圖，
參與八十五年七月十八日管線牴觸箱涵之會勘，會勘結果，上訴人表示埋設位置符合規定，惟同意靠鳳林宮側之牴觸管線遷移，有新工處八十五年七月十一日八五高市工新處第一０六０八號會勘通知單、新工處八十五年七月二十四日㈢字第一一五三八號函（含附件：八十五年七月十八日會勘紀錄）各一件附卷足稽，且為兩造所不爭，自堪信為真實。而上訴人於兩造進行第一次會勘時，已提供該公司七十三年七月埋設之電信幹管管道、縱斷面圖竣工資料，以之與高雄市政府箱涵設計圖、現場電信人孔蓋、高雄市市區道路地下管線埋設物設置位置圖核對，確定電信埋設位置符合規定，亦經記載於會勘紀錄中甚明；又於八十五年九月十三日進行第二次會勘，上訴人確實於會勘後之同年十月十一日將發現牴觸之電信管線遷移，並於同年十月十七日以南客字第85c0000000號函通知新工處，分別亦有新工處八十五年九月二十日八五高市工新㈢字第一四九七三號函（含附件：八十五年九月十三日管線協調會會議紀錄）及上訴人前開函為證，亦堪認為實在。㈡按請求遷移線路者，應檢具理由，向第一類電信事業或公設專用電信設置機關書
面提出申請，經同意後予已遷移，為電信法第四十五條第一項所明文。本件上訴人既已提供管線相關資料，並依會勘結果及被上訴人之申請，將發現牴觸之管線遷移，應認業盡到電信法及電信線路設置維護遷移及租杆掛線規則所定之電信線路遷移義務。至於被上訴人在工程實際施工時，發現尚有電信管線牴觸施工路線，應另行檢具理由提出申請，經上訴人同意後予以遷移，此觀之上開規定甚詳，本件上訴人於被上訴人復工後，又發現有電信管線牴觸施工位置，請求上訴人遷移，上訴人亦旋即依申請遷移管線，亦為被上訴人所不爭，實難謂上訴人有何侵權行為之存在。
㈢況被上訴人自承其於八十五年十一月二十五日復工，在新設箱涵設計圖南側施工
，因為遷就地形，向南偏移四十公分施工，並據證人即新工處第三科科員謝安瑞於原審證述明確，則以鳳林路寬十二公尺，新設箱涵寬三˙六公尺，打設鋼版樁寬至少三十公分，即已逾越相鄰四十公分之無管線中間間隔空間，侵入電信幹管埋設空間，則此新設箱涵與電信管線牴觸是否仍可歸責於上訴人，即非無疑。再矧以證人謝安瑞亦於原審證稱：爭執路段部分都有會勘，施工時有偏離約三、四十公分，因配合現狀施工，要閃避人孔蓋所以偏離，依實際狀況施工，故未事先報備等語（見原審卷第一百零九頁），以及箱涵附近有很多管線，不能確認是否完全依施工圖施工，因要閃避管線，但大致位置沒錯，為閃避管線，可能有誤差，誤差三十、四十公分左右，閃避沒特定往何方向閃等語（見原審卷第五十五頁），準此，被上訴人在施工時，並非完全依上訴人所提供之圖施工，堪予認定，被上訴人既未按圖施工，是否造成嗣後施工之箱涵位置與上訴人之南側管線牴觸，即不無可能。況且爭執路段會勘時，倘被上訴人對上訴人電信管線及人孔蓋位置有疑慮，為何不事先提出，卻遲至施工時，自行閃避人孔蓋偏離施工，而未通知被上訴人？再依證人證言觀之，實際施工時係依據管線現況而閃避，且閃避並無特定之方向，故究竟自何處偏離多少距離，亦未能確定，縱認開挖時上訴人電信管線在箱涵正中央一情屬實，業無法證明即為上訴人所提供管線位置圖不正確所致。
㈣此外，被上訴人業無其他積極證據提出，本院依卷存證據審酌，認被上訴人就構
成侵權行為要件之加害行為、行為不法性、行為與結果之因果關係等項，均無法舉證證明之，故本院尚難認上訴人對之有何侵權行為之存在。
四、綜上所述，被上訴人就上訴人侵權行為之存在，既無法證明，從而被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人給付二十萬五千元，及自起訴狀繕本送達之日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許，被上訴人在原審之訴既經駁回，其假執行之宣告即失所附麗，應併予駁回，原審以上訴人於二次會勘未提出正確資料，復向新工處及被上訴人稱南側幹管與箱涵位置無牴觸，已違反善良管理人注意義務，使被上訴人因此復工，多支出上開設置鋼版樁擋土設施工程費用，為有過失，且其過失行為與被上訴人之損害有因果關係，命上訴人給付被上訴人二十萬五千元，及自八十七年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為准許假執行之宣告，經核於法不合，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰以改判如主文所示。
五、至於上訴人聲請本院勘驗現場與開挖系爭路段箱涵位置查明上訴人幹管是否穿過箱涵正中央，因現場原狀已變更，不能達到聲請之目的，且該聲請與判決結果核無影響，爰不與勘驗及開挖現場，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 郭貞秀 鄭月霞~B法 官 郭貞秀 吳文婷~B法 官 郭貞秀 郭貞秀右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 四 月 十 日~B法院書記官 胡美儀