臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三五九號
上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日本院鳳山簡易庭八十九年度鳳簡字第五一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、被上訴人第一審之訴駁回。
二、陳述：
⑴、被上訴人以上訴人向其借款新台幣（下同）三十六萬元云云，固舉上訴人
所書立之切結書為證，惟該切結書乃係被上訴人原欲借款予上訴人時要求上訴人以納骨塔二十座為擔保而囑上訴人書立，詎被上訴人於取得該切結書及納骨塔使用權狀後並未依約交付借款，且該切結書亦未載明該借貸金額業經收迄，而被上訴人於上訴人是否收受上開借款並未舉證證明，本件借貸契約自因被上訴人未交付借款而不生效力，原審認事用法咸有違誤，為此乃請求廢棄原判決，並駁回第一審簡易之訴。
⑵、上訴人簽發發票日八十七年十月二十九日，票號0000000、000
0000號，金額三十萬元、六萬元，付款人保證責任高雄縣鳳山信用合作社五甲分社（下稱鳳山信合社五甲分社）之支票二紙及切結書予被上訴人收執，乃係於借款當時因被上訴人謂以要給金主看始應其要求簽發書立，惟被上訴人於收受後並未依約交付借款，上訴人為免遭損害乃就上開二紙支票向銀行辦理撤銷付款委託而使之退票，而被上訴人以其女即訴外人王翠霙所有銀行帳戶匯款十八萬元至上訴人所有鳳山信合社五甲分社帳戶內，乃係其為付予上訴人共同投資法拍屋之資金而非系爭借款之交付，另上訴人匯款五千元、六千元至訴外人王翠霙所有上開帳戶，乃係上訴人為支付兩造間從事房屋仲介所應付予被上訴人之佣金而非上開借款之利息，被上訴人所辯匯款交付借款並曾收受利息云云自屬無據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者予以引用外，補稱：上訴人於向被上訴人提出借款要求後，被上訴人乃於八十七年九月二十九日自被上訴人之女即訴外人王翠霙所有板信商業銀行（下稱板信銀行）活期儲蓄存款帳戶提領出二十萬現金而當面交付其中之十八萬元予上訴人收受，並應上訴人趕三點半之要求而電匯十八萬元至其所有鳳山信合社五甲分社帳戶內，上訴人於收受款項後乃即簽發上開期日、票號、金額之支票二紙以為憑據，惟被上訴人因覺得支票之保障不足，乃要求其再開立切結書及交付二十張納骨塔使用權狀以為擔保，且上訴人於借款後並曾二次支付利息各六千元及五千元，而被上訴人從未與上訴人共同投資法拍屋或房屋仲介，自無收受佣金或支付投資款予上訴人之必要，上訴人徒以未收受系爭借款云云空言否認自屬無據，原審判決認事用法均無違誤，其上訴自應予以駁回。
三、證據：除引用前審立證外，並提出支票及退票理由單、泛亞銀行匯出匯款用紙及當日匯入匯款中心入帳明細表、板信銀行活期儲蓄存款交易明細表等件（以上均影本）為證。
丙、本院依職權調取上訴人所有保證責任高雄縣鳳山信用合作社五甲分社甲存帳戶支票往來交易明細。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十七年九月二十九日向伊借款三十六萬元，雙方約定到期日為同年十月二十九日，如逾一星期未處理者則無條件讓渡「健鈺國殿納骨當堂」骨灰盒位二十座，屆上訴人屆期後仍未依約返還借款，迭經催索亦均無效，為此乃依消費借貸之法律關係請求上訴人應返還借款三十六萬元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，上訴人則以被上訴人於伊交付切結書及納骨塔使用權狀後並未依約給付上開借款，且其就是否業已交付上開借款之事實並未舉證證明，系爭借款自因被上訴人尚未交付而不生效力，伊自無返還上開金額予被上訴人之義務等語以資抗辯。
二、本件被上訴人主張上訴人於上開時日向伊借款三十六萬元，雙方約定到期日為八十七年十月二十九日，如逾一週未償還者則無條件讓渡納骨塔骨灰盒位二十座，惟上訴人屆期後仍未依約返還借款等情，業據被上訴人提出切結書及塔位永久使用權狀二十紙為證，上訴人於交付切結書及塔位永久使用權狀等物雖不爭執，惟以前揭情詞置辯。經查，本件上訴人主張其所收受之電匯款乃為被上訴人投資法拍屋應付之資金，而電匯六千元、五千元至訴外人王翠霙所有帳戶內乃為支付被上訴人房屋仲介之佣金等語，此為被上訴人所否認，而上訴人於兩造如何投資或投資何處之法拍屋及被上訴人係因仲介何處房屋買賣而可得有六千元、五千元之佣金等事實均未舉證以實其說，且仲介房屋買賣之佣金衡情又何僅有五、六千元之數，所述十八萬元乃為被上訴人投資法拍屋應付之資金及電匯之六千元、五千元係為支付被上訴人房屋仲介之佣金云云應無足採；又查，本件被上訴人乃於八十七年九月二十九日自其女即訴外人王翠霙所有板信銀行000000--00--00號活期儲蓄存款帳戶提領出二十萬現金，並於同日自泛亞銀行電匯十八萬元至上訴人所有鳳山信合社五甲分社000--000--0000000--0號帳戶內，而上訴人並曾匯款六千元、五千元至訴外人王翠霙所有之泛亞銀行帳戶內乙節，此有上訴人不爭執其真正之泛亞銀行匯出匯款用紙及當日匯入匯款中心入帳明細表、板信銀行活期儲蓄存款交易明細表等件在卷可稽，並有鳳山信合社函附支票往來交易明細表、匯出款退匯收入傳票等在卷足憑，另上訴人並曾交付其所簽發之到期日八十七年十月二十九日，票號0000000、0000000號，金額分別為三十萬元、六萬元，付款人鳳山信合社五甲分社之支票二紙予被上訴人收執，惟屆期後經被上訴人提示卻因經撤銷付款委託而均於八十八年二月六日退票等情，亦有支票及退票理由書各二紙在卷可證，是本件上訴人於八十七年九月二十九日所簽具之切結書固僅載明「本人乙○○向甲○○調借三十六萬元到期日十月二十九日..... 」等語，而未載以借到或收迄等字樣，惟被上訴人乃於同年九月二十九日電匯十八萬元至上訴人所有鳳山信合社五甲分社帳戶內，而上開款項並非被上訴人用以支付上訴人投資法拍屋之應付資金業如上述，且被上訴人復於同日自訴外人王翠霙所有板信銀行帳戶內提領出二十萬元現金，徵以被上訴人匯款及提款之日期均與上訴人所書切結書之借款日期相同，且上訴人所簽發交付之上開支票到期日與切結書所載十月二十九日到期亦屬相符，而該支票二紙之金額分別為三十萬元、六萬元而非其所收到電匯款即十八萬元之面額各二紙，顯見上訴人乃係於收到電匯款十八萬元及被上訴人交付其所提領現款中之十八萬元後始簽發上開支票及切結書，並交付塔位永久使用權狀二十紙予被上訴人以充擔保，否則上訴人若未收受上開款項，衡情應無交付塔位永久使用權狀及簽發上開支票予被上訴人收執之理，且其既僅收受十八萬元電匯款，依情其所簽發之支票面額應與此相同，斷無任意記載面額為三十萬元及六萬元之狀，況上訴人於此期間亦曾交付被上訴人六千元及五千元之數，被上訴人所辯業已交付借款三十六萬元並已收受上訴人所給付之一萬一千元利息等語應屬可採。是本件被上訴人既已交付三十六萬元借款予上訴人收受，而上訴人於屆期後迄今既未清償，從而本件被上訴人據此消費借貸給付請求權起訴主張上訴人應給付三十六萬元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起即八十九年六月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，依法洵屬正當，自應予以准許。原審雖因上訴人經合法送達而未到庭辯論，乃依被上訴人所請而為上訴人敗訴之判決，惟其論事用法並無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
三、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 朱玲瑤~B法 官 汪怡君~B法 官 黃宏欽右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日~B法院書記官 張乃昇