臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三七五號
上 訴 人 甲○訴訟代理人 黃金瑞律師被上訴人 丁○○
丙○○乙○○右當事人間請求回復共有物等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日本院八十七年度鳳簡字第五二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）、原判決關於命上訴人拆除地上物並交還土地暨准被上訴人提供擔保假執行部份均廢棄。（二）、右廢棄部份駁回原告之訴。（三）、第一二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、按上訴人係於民國五十三年七月卅一日向王壽祿買受本件訟爭土地（即高雄
縣鳳山市○○○段○○○號）取得六分之一之土地所有權暨地上既有建物所有權；在此之前本件土地暨地上建物之所有人為王壽祿、李元和、劉調亭三人（均已死亡）。
（二）、上訴人買受本筆土地持分時已有建物存在，并由出賣人王壽祿點交上訴人占
有，另二共有人李元和、劉調亭對上訴人占有該地從未向上訴人表示意見或提出異議。且該地上建物即房屋之稅籍，自民國四十九年即已課徵，折舊年數亦達卅六年，以此推算，該地上物搭建時應在民國五十三年七月卅一日以前，亦即係在王壽祿手中即已搭建，當時土地共有人李元和、劉調亭二人是否同意王壽祿在共有土地上搭建地上物？因彼三人均已死亡無從查證，然由彼等四十餘年來均相安無事，從未有所爭執以觀，李、劉二人對於王搭建地上物使用之事實，尚無不同意之理，蓋即由此四十餘年彼此相安無事之事實得以為此推定。
（三）、被上訴人係於民國八十四年八月廿九日向王珠慶買受而共同取得本筆土九分
之一之所有權；而王珠慶係分別於民國六十年五月，六十二年五月向簡王玉、鄭朝清買受本筆土地持分，足證被上訴人因買受而取得本筆土地持分時，系爭地上物業已存在近四十年。
（四）、上訴人以買受訟爭土地持分為原因，繼受前手王壽祿（分管契約）使用訟爭
土地，沿續使用至今，已近四十年，於繼受時土地上即已搭建建物使用中，此有前呈（土地及建物交由上訴人分管契約）土地登記謄本及房屋稅籍證明書可稽。上訴人繼受使用訟爭土地後，當時土地共有人李元和、劉調亭皆未表示異議，爾後其他共有人亦未曾表示任何意見，一致尊重此項使用狀態之繼續存在，具見共有人對上訴人之使用訟爭土地均已予默認同意。而被上訴人係於民國八十四年八月二十九日始向前手王珠慶買受訟爭土地持分而取得共有權，基于羅馬法權利取在後者，不能擁有大於前者權利之法理，並參照最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例意旨，被上訴人仍應受前手默認同意之拘束，且被上訴人於受讓土地持分時，上訴人已在訟爭土地使用土地且訟爭土地上早已搭建地上物，為被上訴人所明知，猶願意買受訟爭土地持分，亦與司法院大法官會議釋字第三四九號解釋：所謂「不知悉分管契約」（就本件而言為使用土地狀態）「亦無可得知之情形」有別，其應受前手讓與人同意上訴人使用訟爭土地之拘束。
（五）、按民法上之物上請求權或侵權行為之損害賠償請求權，皆以行使請求權之對
象具有違法性為前提。本件上訴人於訟爭土地使用土地並擁有建物，係緣源於前手王壽祿並在其他共有人默認同意之下，沿續使用四十年，具有合法之權源，且既得其他共有人之默認同意於先，基于同意阻卻違法之法理自無任何違法可言，被上訴人繼受前手共有人之權利自不得為與前手相反之主張，自亦不得提起拆屋還地之訴。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出土地登記謄本十一紙、房屋稅籍二紙為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權訊問證人王珠慶。理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落高難縣鳳山市○○○段○○○○號土地為被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、上訴人甲○及訴外人林黃桂花、劉平和、劉和成等七人所共有。上訴人甲○未經全體共有人之同意擅自在如附圖所示Ｂ部分出搭蓋建物，出租予予他人經營進發汽車商行。爰本於共有關係之所有權作用，請求上訴人將如附圖所示Ｂ部分、面積０．一三０公頃土地上之地上物拆除，將土地交還原告及其他全體共有人。上訴人則辯稱：共有人中一人本得按其應有部分對於共有物全部有用益權，共有人中他人，自不得對共有人之另一人行使共有物回復請求權；縱共有人逾越其應有部分而用益共有物，他共有人亦不得主張回復共有物。並以：上訴人使用系爭土地並擁有建物，係緣源於前手王壽祿並在其他共有人默認同意之下，成立分管契約，沿續使用四十年，具有合法之權源，且既得其他共有人之默認同意於先，基于同意阻卻違法之法理自無任何違法可言，被上訴人繼受前手共有人之權利自不得為與前手相反之主張，自亦不得提起拆屋還地之訴云云。
三、本件系爭土地為被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、上訴人甲○及訴外人林黃桂花、劉平和、劉和成等七人共有，而如附圖所示Ｂ部分之建物，為上訴人所有等情，業據被上訴人提出系爭土地之土地登記謄本，並為上訴人所不爭執；復經原審於八十九年六月二十一日前往現場勘驗，同時囑由高雄縣鳳山地政事務所現場測量，製有複丈成果圖一份在卷可稽，被上訴人所主張之事實，堪信為真實。
四、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」民法第八百二十一條、八百一十八條分別定有明文。從而，共有人應有部分之權利乃及於共有物之全部；因此，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，顯然侵及其他共有人使用收益之權，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。若共有人之一人，逾越其應有部分，行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴（最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議決定參照）。上訴人辯稱：共有人中一人本得按其應有部分對於共有物全部有用益權，共有人中他人，自不得對共有人之另一人行使共有物回復請求權；縱共有人逾越其應有部分而用益共有物，他共有人亦不得主張回復共有物云云，顯屬無據。
五、被上訴人另主張伊長期使用系爭土地建屋，其他共有均未表示異議，已基於其他共有人之默示同意，成立分管契約，被上訴人繼受前手共有人之權利自不得為與前手相反之主張，自亦不得提起拆屋還地之訴云云。然查：
１、原審於審理本件時曾詢問上訴人：「當初系爭土地是否有分管？」，上訴人本人即答稱：「沒有分管。」（見原審八十八年七月二十七日言詞辯論筆錄）。上訴人為共有人之一，其於原審顯已對於系爭土地共有人間並無分管契約存在之事實予以自認。上訴人於第二審反為分管契約之主張，顯屬無據。
２、就系爭土地有無分管契約之事實，亦據本院通知被上訴人之前手即證人（原共有人之一）王珠慶到庭證稱：「我的共有部分當時有一百多坪，被徵收後約剩六十坪左右，道路徵收拆除前有建物，拆除後只剩一間瓦屋，路邊之矮屋是事後再增建的，我不知道是誰增建的。當時增建時，都沒有來協商或告知，我並沒有同意他們在那邊增蓋。」，「此塊土地當時都沒有任何分管約定，那些鐵皮屋都是事後拆遷後才蓋的，‧‧當初我買地時沒有說那個範圍是屬於我，前手也沒有點交給我。」，足見系爭土地共有人間並未成立有分管契約。
３、所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言；若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（二十九年上字第七六二號判例參照）。本件上訴人之前揭建物是否確已在系爭土地存在四十餘年，證諸證人王珠慶所述徵收拆除僅剩一間瓦屋之證詞，已不無可疑。縱該建物確已存在多時，然其他共有人並無任何舉動或行為，顯現於外，足以使人認知其有與上訴人訂定分管契約之意思；亦無特別情事依社會一般觀念可認為有為分管契約之意思表示，尚不能僅以四十餘年相安無事，即認為有默示同意。本件純屬其他共有人單純之沉默，尚不足以推知有默示分管契約之存在。上訴人主張共有人間有默示同意成立分管契約云云，並非有據。
４、從而，上訴人本身已自認無分管契約存在，又經前土地共有人到庭證稱共有人間對系爭土地並未訂立分管契約，復不得長久相安無事即認定有默示之分管契約存在，上訴人主張基於分管契約有使用收益該土地，於法不合。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人甲○應將坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○號，如附圖所示Ｂ部分、面積０．一三０公頃土地上之地上物拆除，將土地交還被上訴人及其他全體共有人為有理由，應予准許。上訴意旨求為廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四第四百四十九條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
臺灣高雄地方法院鳳山分庭民事庭~B審判長法官~B法 官~B法 官右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日~B法院書記官 康進福