臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年簡上字第三七九號
上 訴 人 甲○○
乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十一日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第八四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，廢棄。
被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣參拾萬伍仟捌佰肆拾柒元，及自民國八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應協同上訴人等辦理合夥解散清算程序。
（三）被上訴人應給付上訴人等各新臺幣（下同）三十萬五千八百四十七元，及自八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）查原審判決就上訴人於八十九年四月十日以書狀表明追加原告乙○○（當事人） 部分，已予准許，另就上訴人於上開同日書狀擴張訴之聲明為新臺幣（下同）九十萬五千二百廿四元部分，亦已實體審查於判決理由中敘明，原審雖未因上訴人擴張訴之聲明，致訴訟標的金額已逾簡易程序限額而改用通常訴訟程序，惟兩造於原審亦均不抗辯而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百廿七條第四項規定，兩造視為已有適用簡易程序之合意。又依民事訴訟法第四百卅六條之一第一項規定，對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之，從而本案刻繫屬 鈞院尚無不合，上訴人並未於上訴程序另為致應適用通常訴訟程序之訴之變更、追加。
（二）按當事人約定一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，為隱名合夥（民法第七百條），隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益（民法第七百零九條），而出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之（民法第七百零七條第一項）。兩造為隱名合夥關係，已為兩造所不爭執，隱名合夥終止後，出名營業人即當然負有計算合夥期間損益之義務，以及返還隱名合夥人出資與應得利益之義務，毋庸由全體合夥人共同結算，乃民法隱名合夥一節之特有規定，核與民法就一般合夥規定，於合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之（民法第六百九十四條第一項），合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析（民法第六百八十二條第一項），顯然有別，蓋隱民合夥之事務，專由出名營業人執行之（民法第七百零四條第一項），與一般合夥事務原則上由合夥人全體共同執行（民法第六百七十一條第一項）之性質迥然不同，故法律課予出名營業人於事務年度終有計算營業損益之單方義務，並負有支付利益及返還出資與隱名合夥人之單方義務，而一般合夥既為全體共同經營事業（民法第六百六十七條第一項），事業財產亦應全體共同清算，始能析分，況民法第七百零一條亦明訂隱名合夥，該節未有規定者，方準用關於合夥之規定，故隱名合夥損益之結算及分配既於民法第七百零九條、第七百零七條已有特別明文，殊無再準用民法第六百八十二條第一項、第六百九十四條第一項有關一般合夥解散清算之規定，從而被上訴人既負有返還出資額及應得利益予上訴人之法律上義務，上訴人自得依法起訴請求被上訴人履行該法律上義務，被上訴人一再辯稱兩造尚未清算，不得起訴請求析分合夥財產，顯非合法的論。
（三）退步言，倘鈞院仍認兩造合夥終止後，應經清算程序始得析分合夥財產及分配盈餘，惟被上訴人於八十八年七月十三日答辯狀已自承上訴人有要求其結算，經雙方於六月初會算結果，無任何盈餘，且有虧損等語，嗣又由里長於八十七年七月及八月居中協調清算程序二次，被上訴人仍堅稱合夥期間均虧損，無餘額可退還上訴人，足證兩造確已完成清算結果，而民法第六百八十二條第一項雖規定「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」，然並未限制對清算結果有爭議時，以訴訟請求析分合夥財產之解決方式，上訴人提起本件訴訟，乃對被上訴人與其清算之結果有爭議，並非未經清算而逕為起訴請求析分合夥財產及分配盈餘，起訴於法並無不合。
（四）再退次言，倘鈞院仍認兩造尚未經清算程序，不得訴請返還出資額及分配盈餘，惟按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條所明揭，查被上訴人自兩造拆夥後，一再揚稱合夥虧損，卻拒不提出帳冊資料與上訴人對帳，迄原審向國稅局函查得悉兩造合夥期間實有盈餘，又改為主張上訴人未請求與之對帳結算，不得請求析分合夥財產，其援引民法第六百八十二條第一項、第七百零一條規定為依據之權利行使，實以損害上訴人為主要目的，且履行合夥財產結算之義務，不依誠實信用方法，在外觀上雖為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，逾越權利之本質及經濟目的，亦逾越一般社會觀念所允許之界限，而為權利之濫用，蓋倘被上訴人一再拒不提出帳冊資料與上訴人結算，結算程序是否永無進行之可能，又縱提出帳冊資料，對上訴人無法認同之帳目亦堅持列入核算，令兩造始終無法完成對帳，假藉結算程序未完結加以杯葛，則上訴人永無請求析分合夥財產及盈餘之機會，自與社會常理未合，亦有違民法第六百八十二條第一項規定之立法本意，誠屬權利濫用，尚且於八十八年九月七日庭訊時表示「被告沒有義務提供資料」（見該次言詞辯論筆錄），顯見被上訴人不依誠信原則履行合夥財產結算之義務，爰依法（民事訴訟法第四百四十六條第一項但書）追加請求被上訴人應協同上訴人等依被上訴人送交財政部高雄市國稅局審核之私立彼得潘外語補習班八十七年一月至六月之損益表（見被上訴人八十九年四月十八日答辯狀證二）及國稅局函覆原審暨鈞院之相關資料辦理合夥解散清算程序。
（五）查被上訴人因經營彼德潘外語補習班不善，原擬以六十萬元預讓出售，上訴人甲○○因此與弟乙○○共商向被上訴人承買該補習班，兩造談妥後，被上訴人嗣又表示該補習班之房屋為其夫之兄所有，不許出租他人，兩造乃商議改為合夥，將補習班之六十萬元頂讓費分為三股，每股廿萬元，由兩造各佔一股，惟乙○○之股金由甲○○出資，甲○○乃於八十七年一月十五日匯款四十萬元入被上訴人所有台灣中小企業銀行大昌分行之帳戶內，有華南商業銀行匯款回條聯附呈原審可稽，揆之上開民法規定，兩造應為隱名合夥關係，被上訴人亦於原審辯稱兩造僅止於補習班實際營收之合夥，核其性質亦屬上開民法規定之隱名合夥，此已為兩造所不爭執，則上訴人等退夥後，依上開民法規定，被上訴人應有結算退夥時合夥財產狀況，按結算餘額返還退夥金及分配損益之義務。
（六）兩造於拆夥後業已進行結算：被上訴人於八十八年七月十三日答辯狀第三頁第三大項已自承「原告（即上訴人）眼見經營未見起色，仍於合作三月後，要求被告（即被上訴人）〝結算〞，經雙方於六月初〝會算結果〞，此段經營並無任何盈餘，且有虧損」，足證兩造確實曾進行合夥解散之清算程序，而當時被上訴人即一再堅稱兩造合夥期間均處於虧損狀況，上訴人要求被上訴人提出帳冊比對卻均遭拒絕，八十七年六月卅日拆夥後雙方尚由里長居中協調二次，被上訴人第一次並未到場，僅由其夫代理到場，被上訴人於原審提出之里長錄音帶及譯文即第一次協調之部分內容（並非全程內容），該次協調係在八十七年七月間，此觀其譯文提到之日期為八十七年七月廿五日、八月四日可證，惟其夫並未參與合夥，對兩造合夥細節無法與上訴人溝通，第二次由被上訴人親自到場，被上訴人則仍續稱合夥期間均虧損，無餘額可退還上訴人之出資額，甚且上訴人提起本訴後，被上訴人庭呈之答辯狀仍表示兩造合夥期間均虧損，直至原審向財政部國稅局函查彼德潘外語補習班年度所得資料，發現兩造合夥期間非僅無虧損，尚且盈餘，被上訴人方抗辯主張上訴人訴之聲明並未要求與之結算，前後說詞不一，顯係藉程序抗辯規避其義務，兩造確於八十七年六月卅日拆夥後，仍進行兩次里長居中協調之結算程序，有里長莊添德於原審證述：「有聽他們要拆夥拿回股金」（見原審八十九年一月二十日言詞辯論筆錄）可稽，被上訴人僅提出第一次協調之部分錄音內容，就結算之內容並未庭呈。
（七）兩造合夥財產之結算與析分應以財政部國稅局函覆資料為標準：被上訴人於八十九年四月十八日答辯狀提出兩造合夥期間單據及盈虧額有諸多不實，業經上訴人等於八十九年七月廿七日準備書狀中一一列舉指摘，且被上訴人原先於八十九年二月廿四日庭呈之帳目明細摘要記載每月均虧損數十萬元而亦與其嗣後四月十八日提出之結算帳目迥異，顯見被上訴人隨意編撰兩造合夥財產盈虧之跡，無法採信，而原審向國稅局調閱之彼德潘外語補習班營業所得申報資料非僅較客觀確實，且按大眾申報所得稅之常理，均是盡可能降低帳面上盈餘以便節稅，實際盈餘通常高於該帳面盈餘，故國稅局函覆原審之資料應屬彼德潘補習班最保守估計可得營收，上訴人等主張以國稅局審核資料為標準，析分兩造合夥利益，較符公平及確實客觀。析分兩造合夥財產及利益之計算方法：
１、依財政部高雄市國稅局八十七年度業務狀況調查紀錄表核定彼德潘補習班一月至六月收入額為一百七十四萬八千二百六十元，其中一月份之收費額按比例計算共十四萬零五百元（計算方法詳後附件一）。依被上訴人八十九年四月十八日答辯狀證二提出之彼德潘補習班八十七年一月一日至六月卅日損益表（附件二）所載營業淨利（純益）卅九萬三千二百十元，惟其中設備折舊之營業費用六萬四千八百卅三元，係車號0000000自小客車之折舊費用，有財產目錄（附件三）可稽，查該車乃被上訴人於八十六年五月七日即讓售予上訴人甲○○，有讓售書（附件四）可證，兩造合夥期間係由上訴人甲○○私人無償提供該車作為補習班之娃娃車，並非彼德潘補習班固定資產，彼德潘補習班並無此項資產之折舊費用支出，故上開八十七年一月一日至六月卅日損益表之營業費用應扣除該筆六萬四千八百卅三元設備折舊費用，營業淨利（純益）應為加上該筆費用後之四十五萬八千零四十三元（000000＋64833）（另上訴人就上開損益表其他營業費用支出，捨棄爭執）。
２、再以上開彼德潘補習班八十七年一月一日至六月卅日止損益表之營業淨利（純益）四十五萬八千零四十三元扣除上開一月份收費總額十四萬零五百元（捨棄一月份營業費用扣除後之營業淨利計算方法），可得出二月份至六月份之營業淨利（純益）至少有三十一萬七千五百四十三元（000000- 000000）。
３、上開營業淨利卅一萬七千五百四十三元乃兩造合夥期間營業所生之利益，依民法第七百零一條準用第六百七十七條第一項規定，應按合夥人出資比例分受之，兩造合夥既分為三股，每股得分受二月份至六月份營業淨利（純益）之三分之一，即十萬五千八百四十七元（000000÷3 = 105847.6），故被上訴人應分配各十萬五千八百四十七元之營業利益（盈餘）予上訴人。
４、被上訴人除應分配各十萬五千八百四十七元營業利益予上訴人外，尚應返還上訴人出資額各廿萬元，合計各應給付上訴人三十萬五千八百四十七元（000000＋200000），爰依法減縮上訴聲明，請求被上訴人給付上訴人各卅萬五千八百四十七元。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出國稅局八十七年業務狀況調查紀錄表、損益表、財產目錄、讓售書影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按依民法第六百九十二條、第六百九十四條、第六百九十七條至第六百九十九條之規定，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應分配利益之成數，在未經清算終結確盈虧以前，自不得就原來之出資為全部返還之請求（最高法院五十三年台上字第二０三號判例參照）。又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；合夥事務，於退夥尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十九條定有明文。準此以觀，不論合夥全部解散，或部分合夥人退夥，合夥人應按出資比例，分擔合夥財產之損益，共同承受合夥事業之盈虧；反之若各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許，其未經清算者，更不待論（最高法院二十九年上字第七五九號判例及三十二年上字第五二五二號判例參照）。
（二）本件兩造協議終止合夥關係後，並未就合夥財產進行結算，此為兩造所不爭執之事實，且上訴人亦未舉證証明合夥事務了結後雙方已為具體之損益分配，經結算後應返還退夥之上訴人為若干金額之金錢，自不得以原審向財政部高雄市國稅局函查而得資料證明彼德潘外語補習班八十七年一至六月份業務狀況調查紀錄表及損益表核算，即遽此而認定係二造間結算之應分配金額，兩造既未結算，揆諸前揭法條及說明，上訴人自不得依民法第六百九十六條、第六百八十九條或第七百零七條、第七百零九條之規定，逕主張被上訴人應分別給付上訴人二人退夥金額及營業利益，上訴人之上訴猶執前詞而為爭執，依法不合，請求駁回上訴人之上訴。添
丙、本院依聲請向財政部高雄市國稅局調取彼得潘外語補習班八十七年度一月至六月經核定之營業所得申報資料一份、八十七年度綜合所得稅所得書面審查核定所提出之全部資料一份，以及被上訴人丙○○八十七年度綜合所得稅結算申報核定資料一份。
理 由
壹、程序方面
一、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官審理。前項情形，被告不抗辯而為本案言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。又當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。民事訴訟法第四百三十五條、第四百三十六條之一第二項分別定有明文。
二、查本件上訴人於原審審理中遲至八十九年四月十日始提出追加上訴人乙○○為原告，且擴張上訴人甲○○本金之請求，聲明變更、追加為：「壹、先位聲明請求：被告給付原告甲○○六十五萬二千六百十二元（出資額四十萬元；營業利益二十五萬二千六百十二元）及其中四十萬元部分自本件支付命令送達翌日起至清償日止，另二十五萬二千六百十二元部分自擴張聲明送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息；另被告應給付原告乙○○二十五萬二千六百十二元（營業利益）及自擴張聲明送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；並願供擔保請准宣告假執行。備位聲明請求：被告應各給付原告甲○○、乙○○四十五萬二千六百十二元及其中各二十萬元部分自本件支付命令送達翌日起至清償日止，另二十五萬二千六百十二元部分自擴張聲明送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；並願供擔保請准宣告假執行。」（見原審卷第一三一、一三二頁），被上訴人並不同意追加（見原審卷第一二八頁背面），上訴人指稱「被上訴人於原審不為抗辯而為本案言詞辯論，視為已有適用簡易程序」云云，與事實不符，並不足採；而原審亦未以裁定改用通常程序審理，且上訴人就上開追加、擴張部分亦未補繳裁判費用，綜上，上訴人於原審之追加、擴張並不合法，其追加「上訴人乙○○為原告據以請求部分」難認已合法繫屬，本院亦僅能就原起訴聲明 (即被告應給付原告甲○○四十萬元及自本件支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息) 為審酌。至於上訴人於上訴審中追加上訴人乙○○部分之訴，將使訴訟程序應適用通常訴訟程序，亦屬違反前揭民事訴訟法第四百三十六條之一第二項之規定，不得為之。故本件僅就上訴人甲○○向被上訴人請求之部分（已合法繫屬）為審酌。另上訴人乙○○請求部分，因其於原審追加不合法，應於程序上予以上訴駁回，由上訴人乙○○另為請求，合先敘明。
三、次按「第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三篇第一章、第四編之規定。」、又「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項但書分別定有明文。
上訴人甲○○請求之部分，業據其減縮為「被上訴人應給付上訴人甲○○三十萬五千八百四十七元，及自八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所規定「減縮應受判決事項之聲明」之情形，合於上開規定，自應予以准許。另上訴人追加請求「被上訴人應協同上訴人辦理合夥解散清算程序。」，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款所規定之情形，合於上開規定，其追加此部分亦應予以准許。
貳、實體方面
一、上訴人甲○○起訴主張：被上訴人丙○○於八十五年間開始經營彼德潘外語補習班，惟因經營不善，原擬頂讓該補習班，向上訴人表示願以六十萬元出售，而娃娃車願以五十萬元出售，上訴人二人遂共商向被上訴人承買該補習班，惟嗣後被上訴人表示該補習班之房屋為其夫之兄所有，不許出租他人，雙方乃改為隱名合夥，以六十萬元平分三股計算，每股二十萬元，上訴人二人各出資二十萬元（共四十萬），被上訴人出資二十萬元，上訴人乃於八十七年一月十五日即匯進合夥投資款四十萬元入被上訴人所有之台灣中小企業銀行大昌分行之帳戶內（上訴人乙○○之股金由上訴人甲○○出資），惟合夥經營期間被上訴人始終未公佈合夥帳目，櫃檯抽屜均上鎖，不許上訴人等靠近，然補習班人數有增無減，開班數亦日益增加，收入理應有增無減，且上訴人甲○○準備午餐、點心、帶幼稚班及上訴人乙○○帶電腦班，均未領得分文薪資費用，被上訴人均以虧損為由扣除，進而連補習班房租之年度租賃稅亦要求上訴人繳付，加以被上訴人與補習班老師內鬥，致部分學生家長不滿而退出補習班，上訴人見雙方合作關係難以維持，表示欲拆夥將補習班頂讓出去或由被上訴人買下上訴人二人之股份，嗣被上訴人表示亦不願繼續經營，要上訴人於八十七年七月一日至補習班分財產，卻突然於八十七年五月十三日以其個人名義署名片面發出信函通知學生家長，表示與上訴人拆夥，將由其個人繼續經營，兩造乃於八十七年六月三十日拆夥。兩造為隱名合夥關係，則上訴人退夥後，依規定被告應結算退夥時合夥財產狀況，按結算餘額返還退夥金，詎被上訴人既不公佈帳目，又一概以虧損為由拒絕返還上訴人退夥金，經鈞院向財政部高雄市國稅局函查而得資料證明彼德潘外語補習班並無虧損，且有獲利，則被上訴人自有返還上訴人所支付合夥出資額，又依鈞院前開向財政部高雄市國稅局函查而得資料證明彼德潘外語補習班八十七年二至六月份業務狀況調查紀錄表及損益表核算，兩造間合夥間之營業淨利至少有卅一萬七千五百四十三元，被上訴人尚應分配上訴人甲○○及乙○○各十萬五千八百四十七元之營業利益之義務，爰依民法第七百零七條、第七百零九條以及第七百零一條準用第六百八十九條、第六百九十九條之規定，請求被上訴人應給付上訴人甲○○三十萬五千八百四十七元，及自八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：本件兩造合夥經營期間之盈虧，原告知之甚詳，並非如國稅局報稅資料所呈現之狀況。且本件兩造並未就合夥財產進行結算，兩造既未結算，則原告自不得依民法第六百八十九條、七百零九主張返還退夥金額，原告之請求為無理由，應予駁回等語資為抗辯。
三、上訴人甲○○主張之前揭事實，業據提出華南商業銀行匯款回條聯、被上訴人署名之書信影本、錄音帶及譯文、國稅局八十七年業務狀況調查紀錄表、損益表、財產目錄、讓售書影本各一份為證。被上訴人就兩造自八十七年二月一日成立隱名合夥契約及合夥金額為六十萬元分成三股計算，每股二十萬元，上訴人各出資二十萬元，被上訴人出資二十萬元，被上訴人曾收受上訴人匯入之四十萬元投資款，於八十七年六月三十日兩造終止合夥契約等事實均不爭執（見本院審理卷第三十九頁），僅辯稱：合夥經營期間之盈虧，並非如國稅局報稅資料所呈現之狀況，且兩造未就合夥財產進行清算，上訴人不得主張返還退夥金云云。是本件之爭點在於：（一）兩造就合夥財產是否已進行清算？若未經清算，上訴人是否即不得主張返還出資及應得之利益？（二）彼得潘外語補習班於兩造合夥經營期間之盈虧狀況為何？
（一）按當事人約定一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，為隱名合夥（民法第七百條），隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益（民法第七百零九條），而出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之（民法第七百零七條第一項）。兩造為隱名合夥關係，已為兩造所不爭執，隱名合夥終止後，出名營業人即當然負有計算合夥期間損益之義務，以及返還隱名合夥人出資與應得利益之義務，毋庸由全體合夥人共同結算，乃民法隱名合夥一節之特有規定，核與民法就一般合夥規定，於合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之（民法第六百九十四條第一項），合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析（民法第六百八十二條第一項），顯然有別，蓋隱民合夥之事務，專由出名營業人執行之（民法第七百零四條第一項），與一般合夥事務原則上由合夥人全體共同執行（民法第六百七十一條第一項）之性質迥然不同，故法律課予出名營業人於事務年度終有計算營業損益之單方義務，並負有支付利益及返還出資與隱名合夥人之單方義務，而一般合夥既為全體共同經營事業（民法第六百六十七條第一項），事業財產亦應全體共同清算，始能析分，況民法第七百零一條亦明訂隱名合夥，該節未有規定者，方準用關於合夥之規定，故隱名合夥損益之結算及分配既於民法第七百零九條、第七百零七條已有特別明文，殊無再準用民法第六百八十二條第一項、第六百九十四條第一項有關一般合夥解散清算之規定。
（二）從而，被上訴人既負有返還出資額及應得利益予上訴人之法律上義務，上訴人自得依法起訴請求被上訴人履行該法律上義務，被上訴人一再辯稱兩造尚未清算，不得起訴請求返還上訴人之出資及應得之利益，顯非合法的論。而原審援引最高法院五十三年台上字第二０三號判例、二十九年上字第七五九號判例及三十二年上字第五二五二號判例，認「合夥」解散後應先經清算程序，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，不得就原來之出資為全部返還之請求之規定（民法第六百九十二條、第六百九十四條、第六百九十七條至第六百九十九條參照），於「隱名合夥」亦準用之，亦屬容有誤解。本件上訴人追加請求「上訴人應協同上訴人辦理合夥解散清算程序。」云云，乃屬無權利保護之必要，此部分追加之請求應予駁回。
（三）彼得潘外語補習班於兩造合夥經營期間之盈虧狀況應以財政部高雄市國稅局函覆資料為標準：
１、兩造就合夥經營期間彼得潘外語補習班之盈虧狀況於原審審理時分別提出答辯狀及準備書狀進行攻防，被上訴人於八十九年四月十八日答辯狀（見原審卷第一五一至一七九頁）提出兩造合夥期間單據及盈虧額，惟因有諸多不合理處，經上訴人於八十九年七月二十七日準備書狀（見原審卷第一九六至二一四頁）一一列舉指摘。又被上訴人原先於八十八年十二月十六日原審庭呈之帳目明細摘要記載每月均虧損數十萬元（見審理卷第一０一至一０七頁），而與其嗣後於八十九年四月十八日提出之結算帳目迥異，雙方各執一詞，均難採信。按一般民眾申報所得稅之常情，均是盡可能降低帳面上盈餘以便節稅，實際盈餘通常會高於該帳面盈餘，故財政部高雄市國稅局函覆之資料應屬彼德潘外語補習班最保守估計可得營收，本件應以財政部高雄市國稅局審核資料為標準，析分兩造合夥利益，較符公平及確實客觀。
（四）上訴人甲○○應分得利益之計算方法：
１、依財政部高雄市國稅局八十七年度業務狀況調查紀錄表核定彼德潘外語補習班一月至六月收入額為一百七十四萬八千二百六十元，其中一月份之收費額按比例計算共十四萬零五百元（參照本院審理卷第一一七頁，八十七年一月幼幼班收入五萬二千元，加上八十七年一至二月安親班收入十二萬元、課輔班收入四萬五千元、美術班收入一萬二千元均除以二分之一，合計十四萬零五百元）。依被上訴人八十九年四月十八日答辯狀證二提出之彼德潘外語補習班八十七年一月一日至六月卅日損益表（參見原審卷第一五六頁、本院審理卷第一一八頁）所載營業淨利（純益）三十九萬三千二百十元，惟其中設備折舊之營業費用六萬四千八百卅三元，係車號0000000自小客車之折舊費用，有財產目錄（參見原審卷第一七四頁、本院審理卷第一一九頁）可稽，查該車乃被上訴人於八十六年五月七日即讓售予上訴人甲○○，有讓售書（見本院審理卷第一二０頁）可證，兩造合夥期間係由上訴人甲○○無償提供該車作為補習班之娃娃車，並非彼德潘外語補習班固定資產，彼德潘外語補習班並無此項資產之折舊費用支出，故上開八十七年一月一日至六月三十日損益表之營業費用應扣除該筆六萬四千八百三十三元設備折舊費用，營業淨利（純益）應為加上該筆費用後之四十五萬八千零四十三元（000000＋64833）（另上訴人就上開損益表其他營業費用支出，捨棄爭執）。
２、再以上開彼德潘外語補習班八十七年一月一日至六月卅日止損益表之營業淨利（純益）四十五萬八千零四十三元扣除上開一月份收費總額十四萬零五百元（上訴人捨棄一月份營業費用扣除後之營業淨利計算方法），可得出二月份至六月份之營業淨利（純益）至少有三十一萬七千五百四十三元（000000- 000000）。
３、上開營業淨利卅一萬七千五百四十三元乃兩造合夥期間營業所生之利益，依民法第七百零一條準用第六百七十七條第一項規定，應按合夥人出資比例分受之，兩造合夥既分為三股，每股得分受二月份至六月份營業淨利（純益）之三分之一，即十萬五千八百四十七元（000000÷3 = 105847.6），故被上訴人應分配十萬五千八百四十七元之營業利益（盈餘）予上訴人甲○○。
４、被上訴人除應分配十萬五千八百四十七元營業利益予上訴人甲○○外，尚應返還上訴人甲○○出資額二十萬元，合計應給付上訴人甲○○三十萬五千八百四十七元（000000＋200000）。
四、綜上所述，上訴人甲○○依民法第七百零九條之規定，請求被上訴人給付三十萬五千八百四十七元，及自八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許。原審就此部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同駁回假執行部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 吳進寶~B法 官 甯 馨~B法 官 陳建中右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日~B法院書記官 林佳蓉