臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四五七號
上 訴 人 丙○○○○○○法定代理人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日本院八十九年度鳳簡字第四六０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人第一審之訴駁回，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、係爭建物自日據時代便已建立在高雄縣○○鄉○○段一九七之二地號上，和
平公然繼續占用起過七、八十年，依民法第七七二條準用同法第七六九條及七七０條之規定，上訴人顯依時效而取得地上權○○○鄉○○段一九七之二土地於重劃後，雖劃歸為被上訴人所有，然被上訴人在獲得分配系爭地時，便已知悉上訴人在系爭土地上和平公然繼續占有七、八十年，已因時效而取得地上權，顯已承認系爭建物之存在不能以無權占有要求拆除系爭建物。
（二）、系爭建物原建於高雄縣○○鄉○○段一九七之二地號內，而大灣段一九七之
二地號之土地原為高雄縣政府所有，故大灣村武聖廟建醮牆使用系爭地時，以當時武聖廟管理委員會主任委員吳達章名義向高雄縣政府承租，此有高雄縣政府公有地繳納代金地租聯單可資證明。重劃後雖系爭地變更為金鼎段一０九地號土地，並分配予被上訴人，依民法第四百二十五條「出租人於租賃物交付後，承租人占有中縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」之規定，租賃契約繼續存在，上訴人對系爭地既存有租賃關係，上訴人並非無權占有。
三、證據：提出臺灣省高雄縣寺廟登記表一份、高雄縣政府公有土地繳納代金地租聯單二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、被上訴人以所有原坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號等土地，於民國八十一
年二月參加高雄縣仁武鄉大灣村自辦市地重劃會（以下簡稱重劃會）之自辦市地重劃，業經重劃完畢，被上訴人○○○鄉○○段○○○號面積四七四一．一五平方公尺，於八十八年十月七日辦妥所有權登記為被上訴人單獨所有，並於八十九年三月二十五日經高雄縣仁武地政事務所測量訂立椿界，重劃會於同年四月六日點交該土地與被上訴人，系爭土地之市地重劃、分配結果已確定，按市地重劃後，重新分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地，為平均地權條例第六十二條前段所明定。被上訴人為金鼎段一０九號土地之原始取得人，自得依民法第七百六十七條之規定請求被告拆除占有原告土地之建物。
（二）、對上訴人抗辯之陳述：
１、上訴人在該地上所建物上物（牆）並無正當權源，又無民法第一二五條消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第一０七號解釋），被上訴人自得本於所有權排除侵害請求被告將之拆除交還土地。上訴人以牆已蓋很久，要得神明同意始拆除所為抗辯，顯無理由。
２、否認上訴人以占用起造已七、八十年，依時效而取得地上權。且主張因時效而取得地上權，僅取得登記請求權，需經登記始能取得地上權人之地位，在未向地政機關為地上權登記以前，非當然取得地上權，不能本於地上權之法律關係向所有人或第三人有所主張，亦不得以非無權占有為由對抗所有人。又依平均地權條例第六十二條前段規定，被上訴人既為原始取得人，縱令重劃前有地上權存在，依平均地權條例第六十四條第一項規定應視為消滅，上訴人主張地上權存在，顯不足採。
３、上訴人主張之重劃○○○鄉○○段一七九之二號土地為「中華民國」國有，管理者為「財政部國有財產局」，並非高雄縣政府。
４、否認上訴人主張對上開土地有租賃關係，上訴人所提出之吳達章名義承租之地租稅單，不能證明係上訴人所承租。縱使依上訴人之主張縱令原有租賃關係，應僅向原出租人高雄縣政府依上開規定終上租約，請求補償而已。重劃後分得土地並無民法第四二五條所謂買賣不破租賃原則之適用，不能主張對被上訴人因重劃後取得土地有租賃關係。
三、證據：提出重劃契約書一份、土地登記簿謄本二份、協議書及土地交接清冊一份、存證信函一份為證。
丙、原審依職權現地勘驗測量，高雄縣仁武地政事務所製有複丈成果圖一份。理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張座落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地為其所有，上訴人在該土地上無正當權源，建有寺廟用醮牆一座，乃依民法第七百六十七條所有權人之物上請求權，請求被告拆牆還地。上訴人則辯稱：已在系爭土地上和平公然繼續占有七、八十年，已因時效而取得地上權；及於重劃前就該土地已向高雄縣政府承租，重劃後雖系爭土地雖變更為被上訴人所有，但依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，對該土地之租賃關係仍然存在，並非無權占有云云。
三、本件系爭土地為被上訴人所有，該土地上之建物醮牆為上訴人所有，而該建物確
位於系爭土地上，占用面積為六‧二七平方公尺等情，為上訴人所不爭執；並據 被上訴人提出重劃契約書、土地登記簿謄本、協議書及土地交接清冊為證；復經 原審依職權現地勘驗測量，囑由高雄縣仁武地政事務所製有複丈成果圖一份附卷 可稽，被上訴人主張上訴人建物占用其所有土地之事實，堪予認定。
四、上訴人主張對系爭土地有地上權，然此為被上訴人所否認。經查：主張因時效而取得地上權，僅取得登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前仍不得據以對抗土地所有人。又占有人因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院六十九年年第五次及八十年第二次民事庭會議決議參照）。本件上訴人雖主張對系爭土地有地上權，然其並未取得地上權之登記，此有系爭土地之登記簿謄本在卷可稽。又未提出已獲地政機關受理之地上權登記申請資料為證。上訴人既無地上權之登記，又未獲地政機關受理地上權之登記，其主張有地上權之存在，於法不合，並無依據。
五、上訴人另主張系爭土地原為高雄縣○○鄉○○段一七九之二號土地，為高雄縣政府所有，上訴人建醮牆使用系爭地時，曾以當時武聖廟管理委員會主任委員吳達章名義向高雄縣政府承租。重劃後雖系爭地變更為金鼎段一０九地號土地，並分配予被上訴人，惟依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，上訴人對系爭土地有租賃關係存在，為有權占有，惟此為被上訴人所否認。經查：
１、本件系爭土地係由重劃前之大灣段一八四、一八四之七、一八七之一、一九八、一九八之一、一九八之二、一九八之三、一九九、一九九之一、一九九之四、一九九之五、一九九之六、一九九之十、一九九之十一、二二八之四、二二八之五、二二八之六地號重劃而來，此有系爭體地之土地登記簿謄本一份在卷可稽，並非由重劃前○○○鄉○○段一七九之二號土地而來，上訴人之主張，顯非有據。
２、重劃前○○○鄉○○段一七九之二號土地於四十八年十一月十三日即登記為「中華民國」國有，管理者為「臺灣省政府民政廳地政局」，六十六年一月二十八日管理機關變更登記為「財政部國有財產局」，此亦有該一九七之二之地籍謄本一份在卷足憑，被上訴人主張就該地向高雄縣政府承租，然高雄縣政府並非管理機關；況上訴人所提出者為六十三年高雄縣政府公有地繳納代金地租聯單二張，該吳達章是否為上訴人之主任委員？事後是否有繼續承租？該租約是否確實存在？，均未據上訴人舉證證明，自無從為上訴人有利之認定。
３、依土地重劃辦法第二十條第一項規定，因重劃重行非配予土地所有權人之土地，視為其原有之土地，則租賃惟有隨出租人移轉於新受分配之土地上，原承租人無權再使用原土地，應交還予該土地之所有人（最高法院六十年第二次民刑庭總會決議參照），從而，縱使上訴人確對重劃前之土地有租賃權存在，亦因重劃土地重為非配之原始取得而移轉於出租人新受非配之土地，而不繼續存續於原土地之上，上訴人之主張，並非有據。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文。本件土地為被上訴人所有，上訴人無合法正當權源占有被上訴人之土地。從而，被上訴人依據前揭規定此起訴請求上訴人拆除如附圖所示鈄線部分、面積六‧二七平方公尺土地上之醮牆，並返還土地，為有理由，自應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，應予維持。上訴意旨求為廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四第四百四十九條第二項、第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
臺灣高雄地方法院鳳山分庭民事庭~B審判長法官~B法 官~B法 官右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日~B法院書記官 康進福