臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四五二號
上 訴 人 福全船務代理股份有限公司法定代理人 乙○○兼法定代理人 甲○○右當事人間請求給付航運費事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十六日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第二九五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹拾參萬壹仟貳佰貳拾肆元及自民國八十八年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、 上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）二十七萬一千七百十
四元，及自民國八十八年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢並以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：除與原審判決書所載相同茲予引用外，補稱：
一、兩造間並無所謂「ＦＩＯ」之裝運條件，原審憑被上訴人之受僱人之片面說詞，認定兩造間有所謂「ＦＩＯ」之約定，與事實顯有不符：
㈠上訴人為被上訴人攬貨，所得運費總額共計為二百六十七萬九千九百零八元，
扣除上訴人應得之佣金報酬（即運費之百分之二．五）六萬六千九百九十七元，及退裝貨物補貼款五千四百元後，上訴人已將二百六十萬七千五百一十一元全部交給被上訴人貝商長貿海運股份有限公司（下簡稱：長貿公司）。
㈡被上訴人雖爭執兩造間有所謂「ＦＩＯ」之約定，但被上訴人並未主張上訴人
除上述佣金報酬外更有所得，且亦未為任何舉證。又上訴人為船務代理公司，受被上訴人委託處理事務，本航次所得之報酬僅只六萬六千九百九十七元，此為被上訴人所是認，依經驗法則及事理，上訴人賺取微薄報酬，豈有可能同意負擔高達四、五十萬元的所謂裝卸費用之理！原審就此亦未曉諭兩造為主張及舉證，竟貿然認定「參以本件既係原告出面承攬貨物後再交予被告運送，已如上述，則原告所得報酬當非僅係自被告處所得，即難以原告所得微薄而無願為被告負擔高額裝卸費用之理。」云云，顯有違誤。
㈢被上訴人空言指稱上訴人同意負擔所有裝卸費用，並稱有所謂裝運條件為"ＦＩ
Ｏ"，完全與事實不符，且違反事理以及經驗法則。蓋被上訴人於八十九年五月二日書狀引用附件一上訴人公司傳真，欲證明兩造就裝運條件約定為FIO云云，然該傳真右上角「ＦＩＯ」三字，以及"Total USD86,100.30"均為原傳真所無，而為被上訴人所擅自填寫加註，此由傳真與附註筆跡不同，一望而知。
㈣本件被上訴人為海上運送人，依航運實務，運送人當然負責貨物之裝載、卸載及
運送保管。如果有相反的約定，則運送人必然記載於「載貨證券」，以明責任。然依被上訴人所簽發之載貨證券，均無"ＦＩＯ"之記載，顯見被上訴人之主張，純屬卸責之詞。
二、上訴人請求之理貨工資、貨墊材料及船艙內所使用之堆高機費用等，均為貨物上船以後所生之費用，不論裝運條件有無「ＦＩＯ」之約定，均應由船方即被上訴人負擔：
㈠本件上訴人有支出理貨工資六萬六千九百六十五元、貨墊材料七萬八千六百五十
元，及堆高機（艙內使用）費用五萬九千五百五十元，均係一般船舶進出港或裝卸貨物，所生之必需費用，均由船務代理公司代為先行墊付。
㈡上訴人乃被上訴人之船務代理公司，上訴人為處理船務代理事務而支出上開費用
，且理貨工資、貨墊材料及船艙內使用堆高機等，都必須登船作業，如果未經被上訴人同意，堆高機如何上船作業？因此，上開費用自應由被上訴人負責返還。
三、被上訴人主張抵銷，顯不可採：㈠上訴人否認被上訴人曾有所謂代付卸貨費用美金八千三百十九元，何況該部分被
上訴人在第一審提起反訴，業經駁回確定，被上訴人又據以主張抵銷，顯無可採。
㈡有關上訴人與中油公司間，另基於合約所享有之折扣利益，乃基於另一原因事實
所生之利益，並非因上訴人為被上訴人處理事務而發生，原審判決遽以扣抵亦屬無據。蓋上訴人受被上訴人委託辦理加油部分，每次都經過上訴人向被上訴人報價，被上訴人對油料單價均有同意，並且業已結清油料款。被上訴人既已同意油料價格，並已結算付清款項，自應受拘束，自不容其臨訟任意爭執而提出抵銷之主張。
參、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請傳訊證人莊金福、黃慧玲及劉金成等人。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為宣告假執行。
貳、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
一、被上訴人長貿公司為未經認許之外國法人，依民法總則施行法第十一條規定意旨，未經認許之外國法人應無權利能力，故除法律有特別規定者外，未經認許之外國法人自不得為民事訴訟之原、被告，上訴人（原告）對被上訴人（被告）長貿公司提出本件訴訟，於法不應准許。
二、兩造間之貨物運送，乃上訴人向外攬貨後再委由被上訴人運送，則上訴人由第三人處獲有利益，自屬可以想像，至於其利益為何，因被上訴仁與上訴人純是約定運送條件，則就上訴人與第三人間之攬貨條件為何，自無權亦無過問之必要。
三、上訴人請求之費用，其中第十三項貨墊材料費，乃因上訴人額外要求港外卸貨所增加之費用，發生事由既因上訴人之原因所致，且經船長於單據上記載「ＳＨＩ
Ｐ Ｎ／Ｒ Ｆｏｒ ＳＨＩＰＰＥＲ ＡＣＣＯＵＮＴ」自應由上訴人負擔。其次，第十二項理貨費用及第十四項堆高機費用，收據上既無上訴人之簽名承認，亦非被上訴人事先同意支付之費用，則是否支出及該支出費用是否合理及必要，即有疑問。再者，如理貨及堆高機費用為被上訴人所應負擔，則上訴人既未受被上訴人委託，其越權擅自聘用他人上船理貨或任意僱用堆高機至船上作業工作，因此所支出之費用，被上訴人自無給付義務。由此更可知被上訴人主張上訴人自願承擔一切裝卸費用之事實為真實。
四、上訴人於八十八年四月二十七日未經被上訴人同意擅自通知貨主裝貨，而支出之運費五千四百元應由原告負擔，及被上訴人菲律賓ＢＯＬＬＡＲＤ公司之代理費及代墊卸貨費用，其中Ｍａｎｉｌａ及Ｃｏｂｕ兩港之卸貨費用為美金八千三百十九元，被上訴人自得請求上訴人返還上開代墊費用或一併主張抵銷。
五、關於燃油價金扣減利益歸屬部分，因上訴人係受被上訴人之委託向中油公司購入油料交予被上訴人使用，而非向中油公司購入油料轉售予被上訴人，則上訴人即受任人得向被上訴人即委任人請求償還因處理委任事務而支出之必要費用，自以實際發生者為限，，上訴人未扣除上開現金折扣利益向被上訴人收取費用，被上訴人自得請求返還前述扣減利益。況未經許可經營燃油銷售業務為法所不許，上訴人當無違反能源管理法出售燃油之意，自不得從中賺取差價。
參、證據：除援用原審之立證方法外，另提出請款單一紙為證。
丙、本院依職權函詢高雄市船務代理商業同業公會關於船務代理費之項目。理 由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第四十條第三項定有明文。又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，茍該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。查被上訴人長貿公司係未經我國認許之外國法人，設有代表人之事實，為兩造所不爭執，揆諸前揭規定及裁判意旨，長貿公司應為非法人團體，其就本件訴訟自有當事人能力（最高法院五十年台上字第一八九八號判例及八十四年度台上字第二五四九號裁判意旨參照），因此，被上訴人長貿公司辯稱其不得為民事訴訟之被告云云，即無可採。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法。涉外民事法律適用法第六條第一項及第二項前段定有明文。本件兩造係關於船務代理契約及委任等法律關係涉訟，當事人之一方即被上訴人長貿司公司為未經我國認許之外國法人，已如前述，當事人復未約定應適用之準據法，查其等訂定船務代理契約之行為地在我國境內，為兩造所不爭執，是依前開涉外民事法律適用法之規定，本件兩造關於船務代理契約及委任等法律關係之成立要件及效力自應適用我國法律，合先敘明。
貳、兩造基本主張及抗辯：
一、上訴人起訴主張，伊於八十八年三月間受被上訴人長貿公司、甲○○委託，處理運貿輪（M/V TRADING LUCK）第Ｖ─九九０四航次於高雄港之港灣、航運及貨物裝載等相關船務事宜，自同年四月十一日起至五月四日止，相關費用加上代理報酬，共計四十三萬五千一百七十四元，迭經伊多次請款均未獲給付，經伊於同年五月二十八日以存證信函向被上訴人催討，被上訴人於五月二十九日收受後，仍未為給付，被上訴人應自五月三十日起負給付遲延之責。而被上訴人長貿公司為未經認許成立之外國法人，被上訴人甲○○為長貿公司之代表人，被上訴人甲○○以長貿公司甲○○名義委任上訴人處理事務，依民法總則施行法第十五條之規定，應由其等負連帶責任，爰訴請被上訴人應連帶給付四十三萬五千一百七十四元及自八十八年五月三十日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決（原審判決命被上訴人連帶給付十六萬三千四百六十元，及自八十八年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，未據被上訴人提起上訴，已經確定，附此敘明）。
二、被上訴人則以，長貿公司為未經認許之外國法人，不得為民事訴訟之被告，且長貿公司同意承載上訴人所承攬之貨物時，雙方已協議其裝運條件為「ＦＩＯ」（free in and out），裝卸貨物均由貨方負擔費用及風險。依該航次實際運送數量，運費總額為八萬一千九百零四．三美元，以當時匯價新台幣三十二點七二兌換一美元計，總價款為新台幣二百六十七萬九千九百十一元，扣除上訴人可得佣金為運費百分之二．五，計新台幣六萬六千九百九十七元，合計上訴人應付被上訴人總運費為新台幣二百六十一萬二千九百十一元，惟上訴人在交付前述運費時，又以其中新台幣五千四百元為通知貨主裝船後，又辦理退運之補貼款，不當加以扣除，僅繳來運費支票三紙，金額計新台幣二百六十萬七千五百十一元。惟上訴人受託代辦關務手續，而上訴人之佣金為運費中之百分之二．五已由其自應交費用中自行扣除，則就其所委辦事務以外之費用，自不得再向被上訴人為任何費用請求。再者，裝卸費用既應由上訴人負擔，被上訴人於八十八年五月七日由長貿公司匯付菲律賓代理行之費用二萬三千九百一十八美元中，包括卸貨費用八千三百一十九美元，以前開當時匯價計算，折合新台幣二萬七千一百九十八元應由上訴人負擔，因由被上訴人先行墊付，上訴人自有返還義務，另上訴人提出之三千元收據之進出港交際費，並非必要費用，不得向被上訴人請求。又上訴人受被上訴人委任向中油公司購買油品及各項海關業務，既已向被上訴人收取百分之二．五之佣金，則購油價款自應實報實銷。而中油所售油品，均有現金折扣，其利益自應歸被上訴人所有，上訴人至今對中油所給予之現金折扣，尚有一千八百九十美元尚未退還被告，以前開當時匯價計算，上訴人應給付被上訴人之油價折扣款六萬一千八百四十元，加上前開原告擅自扣留之退貨補貼款五千四百元，合計上訴人尚應給付被上訴人二十七萬二千一百九十八元（000000+61840+5400），縱 鈞院認上訴人請求有理由，茲主張抵銷等語置辯。
參、兩造不爭之事實：
一、上訴人受被上訴人長貿公司及其代表人甲○○委任，代為處理運貿輪於八十八年四月間，停泊於高雄港之一切港灣、航運業務，及本件貨物運送係由上訴人之法定代理人乙○○出面承攬後交由被上訴人運送，兩造間除航運代理契約關係外，尚存有貨物運送契約關係（即上訴人基於承攬運送人之地位，委託被上訴人載運本件貨物）。
二、該航次支出貨物裝卸費用即理貨工資為六萬六千九百六十五元、貨墊材料費七萬八千六百五十元及堆高機（艙內使用）費用為五萬九千五百五十元，計二十萬五千一百六十五元，另八十八年四月二十七日上訴人支出裝船退運費五千四百元，並自交付被上訴人之運費中預先扣除。
三、上訴人另受被上訴人委任代向中油公司購買燃油，現金折扣利益為美金一千八百九十元，以當時匯價折合新台幣，為六萬一千八百四十元。
肆、本件爭點：
一、兩造間之貨物運送契約，關於裝卸費用部分（即理貨工資、貨墊材料費及艙內使用之堆高機費用等）究係約定應由何方負擔？㈠按運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必
要之注意及處置。海商法第六十三條定有明文。本件兩造間除了航運代理契約外，另有貨物運送契約關係存在，為兩造俱不爭執，已如前述，而此爭執之理貨工資、貨墊材料及堆高機（艙內使用）等費用，均屬於一般船舶進出港或裝卸貨物，所生之必需費用，大部分由船務代理公司代為先行墊付，此經本院依職權函詢高雄市船務代理商業同業公會查明屬實，有該公會九十年五月二十九日高市船代會字第０一七號函文在卷可憑，並經證人莊金福即承辦本件理貨業務、證人黃惠玲即承辦本件貨墊材料業務及證人劉金成即承辦本件堆高機業務到庭結證明確（見本院九十年四月十九日及五月八日準備程序筆錄），是被上訴人爭執上開費用應由上訴人負擔，即應由其負舉證責任。
㈡然查，被上訴人長貿公司即運送人船長所發給之載貨證券中並未載明裝卸費用之
負擔，此有上訴人所提載貨證券一份在卷可憑，而被上訴人雖舉證人藍安龍即與上訴人議定本件運送契約者到庭證述主張上訴人於委託運送時即言明其運送條件為「ＦＩＯ」（free in and out）即船方不負裝卸費用之事實，然為上訴人法定代理人否認，且證人藍安龍於原審中復證稱：後來，又談到胡志明市要用FILO，伊提單出去是用FILO即班輪條款等語（見原審卷第一二四頁以下），而證人莊錦宏即被上訴人甲○○之船長亦於原審到庭證稱：本件是與藍安龍談的，後來乙○○有打電話給我，要求原來條件不好，請求變更，我不知道是否為ＦＩＯ（見原審卷第一三二頁）。參以，被上訴人以八十九年五月二日書狀所附之傳真信件欲證明兩造約定之運送條件為「ＦＩＯ」，然查，該傳真右上角上之「ＦＩＯ」及「Ｔｏｔａｌ ＵＳＤ86100.30」之記載（見原審卷第九九頁），已為上訴人否認係雙方達成之協議條件，且上開記載均與原傳真之字跡不符，顯然是被上訴人事後加註填寫，自不足採為有利被上訴人之認定。再者，審酌本件貨墊材料費用單據部分，另外經船長加註「SHIP N/R FOR SHIPPER ACCOUNT」（即船方不付託運人應付）之字樣，此有上訴人提出之此部分費用單據（見原審卷第七十九頁）及被上訴人提出單據影本（見原審卷第一三七頁）在卷可資比對，復經本院提示訊問證人黃惠玲即承辦本件貨墊材料業務者，亦無法證明上開船長加註係事後添加（見本院九十年四月十九日準備程序筆錄），是衡之常理，如果雙方關於運送條件已達成與前開海商法第六十三條規定之相反約定者，當應加註雙方往來之單據契約，而非僅於貨墊材料之單據部分特別予以註明船方不付，託運人應付之條件。是以，本件被上訴人主張兩造間運送契約曾約定運送條件為「ＦＩＯ」之抗辯，尚不足遽採。
二、上訴人受被上訴人委任代購中油燃油之現金折扣利益應歸屬委任人即被上訴人：查上訴人代被上訴人向中油公司購買燃油之現金折扣利益計六萬一千八百四十元，兩造均不爭執，復有上訴人提出之船用燃油銷售合約在卷為證，已如前述，縱上訴人於本院辯稱油料購買行為應屬於船務代理行為（見本院九十年十一月六日準備程序筆錄），則兩造間關於燃油油料代購行為亦屬締結船務代理之「委任契約」，並非燃油之「買賣契約」，上訴人當係受被上訴人委任向中油公司購入燃油交予被告使用，並非向中油購入燃油後轉售予被告無疑，況未經許可經營燃油銷售業務，為法所不許之行為（能源管理法第二十條之一參照），上訴人當無違法出售燃油之意，自不得從中賺取差價。是被上訴人抗辯上訴人受委任向中油代購燃油折扣利益六萬一千八百四十元應歸屬被上訴人取得，自屬有據。上訴人主張燃油油料之現金折扣利益係屬上訴人與中油公司間之另一事實原因所生之利益，應歸其取得折扣利益，與被上訴人無涉云云，尚無可採。
三、本件既係上訴人立於承攬運送人之地位，委託被上訴人載運貨物，雙方成立貨物運送契約，且本院認定雙方並未約定運送條件為「ＦＩＯ」，及除了貨墊材料費用部分業經船長註明「SHIP N/R FOR SHIPPER ACCOUNT」（即船方不付託運人應付）外，其餘貨物理貨工資及堆高機（艙內使用）之費用，均屬裝卸貨物必需費用，因被上訴人並未能舉證證明兩造有相反約定，故此部分應由被上訴人負擔。及上訴人代被上訴人向中油購油之燃油折扣利益應歸屬被上訴人，已如上述，茲基此分別審酌兩造所得請求之金額如下：
㈠按受任人因處理委任事務支出之必要費用，委任人應償還之。民法第五百四十六條第一項定有明文。
㈡上訴人主張之航運代理費二十三萬零九元（原審誤載為二十三萬零九百元）部分
，業經被上訴人於原審自認在卷（見原審卷第九七頁），另理貨工資六萬六千九百六十五元及堆高機（艙內使用）五萬九千五百五十元，合計十二萬六千五百十五元部分，因均係貨載裝卸費用，依前開說明，上訴人主張應由被上訴人負責，均有理由，應予准許。
㈢被上訴人主張之上訴人預扣裝船退運費用五千四百元（原審誤載為五千六百元）部分，亦屬貨載裝卸費用，應由被上訴人負擔，上訴人請求，亦應准許。
㈣貨墊材料七萬八千六百五十元部分，上訴人提出之單據上業經被上訴人之船長加
註「SHIP N/R FOR SHIPPER ACCOUNT」（即船方不付託運人應付），上訴人聲請訊問之證人黃惠玲亦未能證明，上開加註並非與簽收單據同時為之，已如前述，是上訴人此部分請求，即無理由，不應准許。
㈤綜上，上訴人依兩造之航運代理及貨物運送契約關係得請求被上訴人給付金額共
計為三十六萬一千九百二十四元，扣除上訴人已向被上訴人預扣取得之五千四百元後，被上訴人尚應給付上訴人三十五萬六千五百二十四元。
四、被上訴人主張以上訴人應返還之上開油料折扣利益六萬一千八百四十元抵銷其應給付上訴人之上開裝卸費用，為有理由，其餘抵銷主張為無理由。
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第三百三十四條定有明文。
㈡被上訴人主張中油油料折扣利益應歸其所有，堪予採信，已如前述，則被上訴人
主張以此部分金額即六萬一千八百四十元抵銷被上訴人應給付上訴人之上開航運代理費及裝卸貨物運費，即有理由。
㈢至被上訴人主張伊曾代付卸貨費用八千三百十九美元部分，雖於本院再次提出請
款單傳真影本一紙為證，然為上訴人否認，且此部分被上訴人提出之請款單及匯款水單上僅記載金額，並未能舉證證明該金額即為本件航次裝卸貨物所支出之費用，是被上訴人既未能證明有此債權存在之事實，則其援此金額為抵銷之抗辯，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人長貿公司除已支付上訴人裝船退運費用五千四百元外，尚應給付上訴人之航運代理費用及理貨工資、艙內使用之堆高機費用共計為：三十五萬六千五百二十四元（即000000-0000=356524），扣除被上訴人得抵銷之油料折扣利益即六萬一千八百四十元，則為二十九萬四千六百八十四元。原審已判令被上訴人應給付上訴人十六萬三千四百六十元，則被上訴人長貿公司尚應再給付十三萬一千二百二十四元。而未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。民法總則施行法第十五條定有明文。是被上訴人甲○○以未經我國認許之被上訴人長貿公司之名義與上訴人為法律行為，自應與被上訴人長貿公司負連帶之責。又上訴人請求之法定遲延利息部分，因上訴人係於八十八年五月二十八日以存證信函定期請求被上訴人應於函到七日內清償欠款，而被上訴人於同年月二十九日收受該函，此有上訴人提出之存證信函一份在卷可憑，復為被上訴人所不爭執（見本院九十年九月四日準備程序筆錄），則被上訴人自應於該期限屆滿時即八十八年六月六日起始負遲延之責（民法第二百二十九條第三項）。
六、從而，上訴人本於航運代理契約及貨物運送等法律關係，請求被上訴人連帶給付如主文第二項所示之費用及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本院上開認定結果，茲無一一論駁之必要，併此敘明。
八、又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然本判決一經宣示不得上訴，即告確定，並無以供擔保為條件准免宣告假執行之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官~B法 官~B法 官右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日~B法院書記官 蔡莉娟