臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二三八號
原 告 甲○○被 告 南和興產股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間確認地上權登記請求權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠確認坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地內、如附圖斜線所示面積一百五十二點一平方公尺之地上權登記請求權存在。
㈡被告應容忍原告辦理地上權登記。
陳述：
㈠原告於民國六十年間即與父親王金柱、訴外人杜麗水等人在高雄市○○區○○段
○○○○號土地內，如附圖斜線所示之土地上，以行使地上權之意思，搭蓋房屋並設立戶籍，並於六十六年間擔任戶長後，嗣於七十八年、七十九年間因開闢道路，原告所有之高雄市○○街○○○巷臨六號房屋遭拆除，因杜麗水另購房屋居住，原告乃以行使地上權之意思，以新臺幣（下同）五萬元向杜麗水購買共同搭建之房屋繼續使用，則原告合併前占有人杜麗水之占有已逾二十年，自得主張時效取得地上權，原告遂於八十八年九月三日向高雄市政府地政處三民地政事務所，申請時效取得地上權登記，經該所審查公告後，被告以原告之建物已遭拆除為由聲明異議，為此爰依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。
㈡系爭土地上，仍有原告之父親吳金柱與杜麗水於六十年間共同搭建之房屋存在，
而占有系爭土地建築房屋時，是否以行使地上權之意思而占有，係內心之意思，通常皆未向外表示，自應參照民法第九百四十三條之規定，以其在他人之土地上有建築物，或其他工作物，或竹木，而推定其係行使地上權之意思。否則，民法關於因時效而取得不動產物權之規定將成具文。是原告之父吳金柱與杜麗水等人於民國六十年間，於系爭土地上以行使地上權之意思共同搭建房屋，應堪認定。
㈢按民法第九百四十條規定，對於物有事實上管領之力者為占有人。同法第九百四
十一條規定，質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。是直接占有固係占有，間接占有亦屬占有，故占有非必須親自為之，且毋庸對於物直接管領，基於一定之法律關係，亦可成立占有。杜麗水雖稱其係於八十三年始遷離該建物，惟其所稱「遷離該建物」實係其將戶籍遷離之意，杜麗水於將系爭建物讓售予原告後，對系爭建物已無管領之權限，其占有應已移轉與原告，縱認其戶籍尚未遷離，對系爭建物仍有管領力，則原告依民法第九百四十一條之規定，亦屬間接占有，原告對系爭土地以行使地上權之意思占有使用並不受影響。
證據：提出高雄市政府地政費用繳款書一份、四鄰證明書三份、高雄市政府地政
處三民地政事務所調處會議記錄二份等為證，並請求傳訊證人杜麗水、蔡慶福、周德川、林陳阿玉、蘇凱旋。
乙、被告方面：聲明：如主文所示。
陳述：
㈠原告主張自六十年間即與父親吳金柱、杜麗水在系爭土地上，以行使地上權之意
思搭蓋房屋居住，並設立戶籍，於七十九年間原告所有房屋被拆除，乃繼續以行使地上權之意思，向杜麗水購買共同所搭建之房屋，合併杜麗水行使地上權占有期間，已逾二十年等語。查原告於八十八年九月間向高雄市三民地政機關申請時效取得地上權登記請求之理由，係以原告自成年後即遷入高雄市○○區○○街○○○巷臨六號居住，並於六十六年二月十日擔任戶長，原告和平占有使用系爭土地業已二十餘年，惟據高雄市政府地政處三民地政事務所於八十九年二月十八日與高雄市政府工務局新建工程處等機關會勘結論，載明參照六十二年十月間吳金柱等人申請臨時門牌所附位置圖，六十二年間申請門牌之高雄市○○街○○○巷臨六號之建物，確於七十九年同市○○區○○○○街開闢工程時全部拆除完畢，準此，地上建物既已不存在，原告主張自六十六年即以行使地上權之意思占有系爭土地已逾二十年，顯與事實不符。
㈡地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件係以行使地上權之意思而占有，若
依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。又時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋或其他工作物或竹木而使用他人土地，達二十年以上之事實者始足當之，占有土地建築房屋有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，故原告主張以行使地上權之意思而占有系爭土地應負舉證之責。況原告於本院八十九年十月十七日審理中亦自承係單純承受前手之權利而占有系爭土地，而前手係因承租種田，嗣因該地並無水源，始搭建房屋等語，足見原告並非以地上權之意思占用使用系爭土地。
證據：提出讓渡書、本院八十八年度重訴字第五三二號判決暨確定證明書各一份
為證，並聲請向高雄市政府地政處三民地政事務所調取原告申請系爭土地時效取得登記資料。
丙、本院依職權勘驗現場；委託高雄市政府地政處三民地政事務所勘測坐落高雄市○○區○○段○○○號土地上建物，並作成測量成果圖；調閱本院八十八年度重訴字第五三二號卷宗。
理 由本件原告主張：其於六十年間與父親王金柱、杜麗水等人在系爭土地上，以行使地
上權之意思，搭蓋房屋並設立戶籍，並於七十八年間以行使地上權之意思，向杜麗水以五萬元，購買共同搭建之門牌號碼高雄市○○街○○○巷臨六之二號房屋繼續使用，則原告合併前占有人杜麗水之占有已逾二十年，為此，爰依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人等語。
被告則以：原告於八十八年九月間所申請時效取得地上權登記時，係以其自成年後
即遷入高雄市○○區○○街○○○巷臨六號居住，並於六十六年二月十日擔任戶長，乃和平占有使用系爭土地業已二十餘年，惟於八十九年二月十八日三民地政事務所與高雄市政府工務局新建工程處等機關會勘認定，上開建物已於七十九年開闢工程時全部拆除，因地上建物已不存在，故原告主張自六十六年即以行使地上權之意思占有系爭土地已逾二十年，顯與事實不符。又時效取得地上權者，須主觀上有以行使地上權之意思，是以原告主張以行使地上權之意思而占系爭土地應負舉證之責。況原告於本院八十九年十月十七日審理中亦自承係單純承受前手之權利而占有系爭土地，而前手係因承租種田，嗣因該地並無水源始搭建房屋，足見原告並非以地上權之意思占有使用系爭土地等語，資為抗辯。
按於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權，應提出位置圖。因之主張時效完成
，申請地上權時，應提出占有範圍位置圖，土地登記規則第一百零三條第一項、第二項定有明文。查依卷附之高雄市政府地政處八十九年六月一日高市地民一字第四五五三號函所附之登記清冊，載明原告申請時效取得地上權土地坐落高雄市○○路○○○號、權利範圍一百五十八平方公尺，及該函所附之他項權利位置圖載明，他項權利範圍面積一百五十八平方公尺，使用現況木造蓋鐵皮浪板（住家），及同函所附之公告亦有土地坐落高雄市○○段○○○號，占有面積一百五十八平方公尺之記載，且原告於本件起訴時復主張，原告於六十年間與父親王金柱、杜麗水等人在系爭土地上，以行使地上權之意思，搭蓋房屋並設立戶籍，並於七十八年間以行使地上權之意思，向杜麗水以五萬元，購買共同搭建之門牌號碼高雄市○○街○○○巷臨六之二號房屋繼續使用，則原告合併前占有人杜麗水之占有已逾二十年等語，堪信原告向高雄市政府地政處三民地政事務所申請時效取得地上權之本意，即係以占有高雄市○○街○○○巷臨六之二號主張取效地上權，合先敘明。
次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，客觀上在他人土地
上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用他人土地之事實，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此為民法第八百三十二條、第七百七十二條、第七百六十九條及第七百七十條意旨所示。又按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。另占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨、八十二年度台上字第九九二號判決意旨、八十四年度台上字第七四八號判決意旨參照）。本件原告主張其於系爭土地上，以行使地上權之意思，占有門牌號碼高雄市○○街○○○巷臨六之二號，因合併前手杜麗水之占有期間已逾二十年，故得主張時效取得地上權等語，但為被告所否認。是以本件所須審酌者，乃原告於主觀上是否有以行使地上權之意思，客觀上是否在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用他人土地之事實。
經查證人杜麗水係六十年間向前手購買門牌號碼高雄市○○街○○○巷臨六之二號
房屋居住，嗣於七十八年九月間因該處開闢三民察哈爾一街，須拆除該屋部分及原告所占有之房屋，證人杜麗水及原告均因之向高雄市新建工程處領取補償款項，嗣於八十年間原告即以五萬元向杜麗水購得所剩臨六之二號房屋，杜麗水則於八十三年夏季間因購得新屋而遷出上開房屋，並將該屋交付與已在此之前購得之原告占有。另同街臨六之三號房屋係原告姑丈蔡慶福所有，因原告自六十六年間起即擁有之臨六號房屋，於七十八年間遭拆除，故將渠上開房屋無償貸與原告使用等情，有高雄市○○○○○街開闢工程七十八年九月二十一日拆遷阻礙房屋有關證件審查清冊影本一份、蘇凱旋、周德川、林陳阿玉所出具之四鄰證明書三紙附卷足參，核與證人杜麗水、蔡慶福、蘇凱旋結證各節相符。雖被告援引本院八十八年度重訴字第五三二號判決，抗辯系爭房屋乃蔡振慶所有等語，惟查該案以蔡振慶於八十八年八月十二日之言詞辯論及準備書狀之意旨，係主張其占有系爭土地乃基於使用關係並非無權占有，是認蔡振慶抗辯其係基於使用關係使用系爭土地並非無權占有，就使用系爭土地並不爭執，而未論及系爭房屋之所有權或事實上處分權歸屬一節，有本院上開判決書在卷足憑。因房屋與土地乃個別獨立之所有權，於未為保存登記之房屋，係由出資興建者取得房屋所有權，蔡振慶就是否出租興建系爭房屋而取得系爭房屋之所有權，或經向他人購買系爭房屋而取得該屋之事實上處分權，均未為任何陳述。則蔡振慶或可能係基於使用借貸關係、租貸關係等使用系爭房屋，均未可知。況蔡振慶於該案該行中，於八十九年三月十四日提出準備書狀、於八十九年三月二十八日言詞辯論時均對系爭房屋之所有權歸屬，迭有爭執，是以被告所辯並不足採。
另按依民法第七百七十二條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而民法第九百
四十四條規定占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所定推定之列。又同法第九百四十三條規定，占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定，最高法院八十六年台上字第七三四號判例足資參照。據此，原告雖主張於系爭土地上，仍有原告之父親吳金柱與杜麗水於六十年間共同搭建之房屋存在，業如上述，惟占有系爭土地建築房屋時，是否以行使地上權之意思而占有，係內心之意思，通常皆未向外表示，如原告僅以在他人之土地上有建築物，而欲推定其係行使地上權之意思占有系爭土地，自屬無據。
再查證人杜麗水向前手購買系爭房屋後即予以使用，並未有行使何種其他權利之意
思，嗣後原基地承租人黃阿成曾向渠表示權利，因渠已讓渡該屋與原告，是以在原告要求下，載明渠係在六十年間購得該屋，及該屋基地原為黃阿成、黃萬本所承租耕作者。另蔡慶福則係向黃阿成購買系爭房屋之基地種田，嗣因欠缺水源，始改建房屋居住。而原告向杜麗水購屋及向蔡慶福借用房屋，均僅單純承受前手承租種田後改建房屋之權利等節，亦經證人杜麗水、蔡慶福證述明確，並為原告所自認。據此，原告之前手杜麗水於占用系爭土地時僅係單純承受前手之權利，並無取得地上權之意思，原告亦僅係單純承受前手之權利，均難認係基於取得地上權之意思占用系爭土地。是以原告主張基於取得地上權之意思，合併杜麗水之占有期間已逾二十年，於法顯屬無據。至原告請求傳訊證人周德川、林陳阿玉，以證明其占用系爭房屋已逾二十年等情，惟因原告並無基於取得地上權之意思而占有，縱上開證人足以證明占用之事實，仍與本件判決結果不生影響，爰不另予審酌，附此敘明。
綜上所述，原告雖於客觀上係在系爭土地占用高雄市○○街○○○巷臨六之二號建
物，惟原告及其前手杜麗水均非以取得地上權之意思占有系爭土地，則原告依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，主張時效取得地上權，即屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 謝靜雯~B法 官 蔡國卿~B法 官 洪能超右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日~B法院書記官 胡淑芳