臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四五八號
原 告 丙○○
甲○○○右二人共同訴訟代理人 李明益律師
吳敏蕙律師被 告 乙○○ 住高訴訟代理人 康進益律師
王國論律師右當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認訴外人鄭謝雪靜對於被告所有之彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，面積一九一三六平方公尺，應有部分為一九一三六分之四一九九，有新台幣（下同）二百二十四萬元之債權存在。
二、陳述：㈠緣原告執有訴外人鄭謝雪靜簽發之本票三紙，票面金額共計三百五十萬七千元
，並免除作成拒絕證書。詎於民國八十八年八月二十一日提示，均未獲付款，經鄭謝雪靜償還部分款項後，尚欠原告三百二十二萬七千元，並經原告聲請鈞院裁定准予強制執行，嗣發現鄭謝雪靜對被告有七百萬元之債權，並由被告以其所有之彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，面積一九一三六平方公尺，應有部分為一九一三六分之四一九九，為鄭謝雪靜設定權利價值七百萬元之抵押權為擔保且登記在案。原告乃聲請台灣彰化地方法院就鄭謝雪靜對於被告之七百萬元債權及上開抵押權，在原告對鄭謝雪靜之債權額二百二十四萬元及法定遲延利息範圍內予以執行，並經該院核發扣押命令。
㈡惟被告於收受前揭扣押命令後，竟聲明異議，略謂鄭謝雪靜對被告並無任何債
權存在。旋經台灣彰化地方法院通知原告得依強制執行法第一百二十條第一項規定，於十日內向管轄法院提起訴訟，並將訴訟告知鄭謝雪靜。是被告所稱既為不實，原告自有提起本件確認之訴以除去不安危險之必要，否則前揭扣押命令即有遭撤銷之虞，爰依法提起本訴。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告係鄭謝雪靜之妹婿，若係為避免系爭土地落入外人手裡，只須雙方私下
約定即可，無須以系爭土地設定抵押權之必要，足見被告所辯違背常理，自無足採。
⒉證人洪泰瑋係被告委請之代書，其證言應有偏頗，並不足取。況其於鈞院證
稱對被告與鄭謝雪靜有無買賣系爭土地及交付金錢並不清楚等語，然本件抵押權所擔保債權如非借貸，豈有約定違約金之理？足見該證人所證被告與鄭謝雪靜約定將來要買賣，抵押權人優先乙節，有違常情，且與事實不符，殊無足取。
⒊原告因被鄭謝雪靜倒會三百多萬元，原告丙○○於八十八年八月底找鄭謝雪
靜協商，鄭謝雪靜在對話中承認已支付九百多萬元予被告，而依土地登記謄本顯示，鄭謝雪靜與被告約定清償期為八十六年八月二十六日及違約金按每百元日息六分計算等情，足證該七百萬元抵押權係借款之擔保，否則豈有為上述約定之理？又當時原告尚未向法院聲請強制執行，亦未提起本件訴訟，故鄭謝雪靜對於原告丙○○並無戒心，其所言可謂最為真實。況倘鄭謝雪靜未與被告成立買賣，並交付價金，被告焉有可能為鄭謝雪靜設定七百萬元抵押權？顯見鄭謝雪靜證稱尚未成立買賣及交付價金等情，均非實在。
⒋縱令被告辯稱系爭土地設定抵押權係為保證將來買賣契約之履行乙事為真，
然為保證將來買賣契約之履行而就系爭土地設定抵押權，亦係保證因將來買賣契約不履行而生之損害賠償債權，顯見鄭謝雪靜對被告就系爭土地具有損害賠償債權，亦即鄭謝雪靜對被告有債權存在。是原告就鄭謝雪靜對被告七百萬元債權及系爭抵押權於二百二十四萬元及法定遲延利息範圍內予以執行，洵屬於法有據。
⒌被告並未將系爭土地所有權移轉登記予鄭謝雪靜，且系爭土地之貸款係被告
所借，被告當然負有繳交貸款本息之義務，被告自不得以其一直繳納貸款利息云云，即謂其並未出賣系爭土地。
三、證據：提出民事裁定、執行命令、法院通知、聲明異議狀、錄音譯文影本各乙份，土地登記謄本乙件，並聲請訊問證人鄭謝雪靜及當庭勘驗前揭原告丙○○與鄭謝雪靜於八十八年八月底之對話錄音。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠被告於八十五年八月十日與鄭謝雪靜提供契約書、印鑑證明、身分證影本及系
爭土地所有權狀等文件，共同委託訴外人洪泰瑋辦理設定權利價值七百萬元之抵押債權。惟此係因被告當時有意出賣系爭土地，被告之妻謝雪專見狀，為恐系爭土地落於外人手中，雖央請其姊鄭謝雪靜能買下系爭土地。又鄭謝雪靜對系爭土地雖甚為喜愛，但該土地為農地，謝鄭雪靜並無自耕農身份，且更苦於無資金購買，惟亦恐該土地賤賣於他人之手，始向被告表明有意買受，雙方口頭約定俟農地可移轉時再另行訂立土地買賣契約並給付價金。
㈡因鄭謝雪靜當時認為農地開放自由買賣遙遙無期，又恐被告於此期間將系爭土
地出賣他人，雙方才約定以系爭土地設定抵押權來保證將來契約之履行，亦即係以系爭抵押權作為將來履行買賣契約之保證，並非有七百萬元借貸才設定抵押權，此可由系爭抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄⒉「本件抵押權設定係買賣契約之履行保證」，即可明確窺知其意甚為灼然。故原告僅以系爭土地登記有抵押債權，即認證謝雪靜對被告有債權存在，自非可採。
㈢鄭謝雪靜迄今並未向被告要求買受系爭土地，被告亦從未拒絕將該土地賣給她
，更未將該土地出賣他人，顯未違約，被告對鄭謝雪靜自不負任何損害賠償債權。
㈣否認鄭謝雪靜與原告丙○○之前揭對話係屬真意，其等間之對話應僅係鄭謝雪
靜敷衍還債之詞。況鄭謝雪靜與原告丙○○之對話與被告無關，亦不能以此對被告有不利之推論。再依該對話譯文所載，鄭謝雪靜既說被告之章都已蓋妥，其隨時可以出賣系爭土地，為何原告迄今在系爭土地仍未設定抵押權以保障自身權利？㈤系爭土地係被告向中國農民銀行貸款二百五十萬元所買，自八十年八月迄今均
係由被告繳納利息，若已出賣給鄭謝雪靜，何以被告仍要繳款？又被告若有收受鄭謝雪靜七百萬元之金錢，應會存入銀行帳戶，然被告除薪資及繳款利息依往常存入銀行帳戶外，並無任何資金存入。且衡情被告若於八十五年八月七日收受七百萬元，即有一筆可觀之數目進帳，則被告亦不必於每月月初急著領出全部薪資來繳納貸款利息。
三、證據：提出土地登記申請書、土地抵押權設定契約書影本各乙份，銀行存摺影本二份，並聲請訊問證人洪泰瑋。
丙、本院依職權向彰化縣二林地政事務所調取系爭土地設定抵押權之相關申辦資料。
理 由
一、原告起訴主張：其執有訴外人鄭謝雪靜簽發之本票三紙，票面金額共計三百五十萬七千元，於八十八年八月二十一日提示竟未獲付款，經鄭謝雪靜償還部分款項後，尚欠原告三百二十二萬七千元，並經原告聲請本院裁定准予強制執行，嗣發現鄭謝雪靜對被告有七百萬元之債權，並以被告所有之彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，面積一九一三六平方公尺，應有部分為一九一三六分之四一九九，為鄭謝雪靜設定權利價值七百萬元之抵押權為擔保。原告隨即聲請台灣彰化地方法院就鄭謝雪靜對於被告之七百萬元債權及上開抵押權，在原告對鄭謝雪靜之債權額二百二十四萬元及法定遲延利息範圍內予以執行，並經該院核發扣押命令，惟被告於收受該扣押命令後，竟聲明異議，否認鄭謝雪靜對被告有債權存在。是被告所稱既為不實，原告為除去不安之危險，以免上開扣押命令遭撤銷，自有提起本件確認之訴之必要，爰依法提起本訴等語。
二、被告則以：被告固於八十五年八月十日與鄭謝雪靜共同委託訴外人洪泰瑋辦理設定系爭土地權利價值七百萬元之抵押權，惟此係因被告當時有意出賣系爭土地，被告之妻謝雪專及其姊鄭謝雪靜為免被告將該土地出賣他人，乃由鄭謝雪靜出面買受。然因系爭土地為農地，謝鄭雪靜並無自耕農身份，且亦無資金購買，故雙方口頭約定俟農地可移轉時再另行訂立土地買賣契約並給付價金。又因鄭謝雪靜認為農地開放自由買賣遙遙無期，擔心被告於此期間將系爭土地出賣他人，雙方始約定以系爭土地設定抵押權來保證將來契約之履行，並非有七百萬元借貸才設定抵押權，此可由系爭抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄⒉「本件抵押權設定係買賣契約之履行保證」，即可明確得知。故原告僅以系爭土地登記有抵押債權，即認證謝雪靜對被告有債權存在，自非可採。又被告迄今對鄭謝雪靜並無違約情事，對其自不負任何損害賠償債權。再原告所提之鄭謝雪靜與原告丙○○之對話內容應僅係鄭謝雪靜敷衍還債之詞，並非鄭謝雪靜之真意。況鄭謝雪靜與原告丙○○之對話與被告無關，亦不能以此對被告有不利之推論。此外，系爭土地係被告向中國農民銀行貸款二百五十萬元所買，自八十年八月迄今均係由被告繳納利息，若已出賣給鄭謝雪靜，何以被告仍要繳款，且若原告已收受七百萬元，何以被告仍須將每月將薪資領出繳納利息等語，資為抗辯。
三、原告主張其執有鄭謝雪靜簽發之本票三紙，票面金額共計三百五十萬七千元，於八十八年八月二十一日提示未獲付款，經鄭謝雪靜償還部分款項後，尚欠原告三百二十二萬七千元，並經原告聲請本院裁定准予強制執行。又鄭謝雪靜以被告所有之彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，面積一九一三六平方公尺，應有部分為一九一三六分之四一九九，設定權利價值七百萬元之抵押權。原告即聲請台灣彰化地方法院就鄭謝雪靜對於被告之七百萬元債權及上開抵押權，在原告對鄭謝雪靜之債權額二百二十四萬元及法定遲延利息範圍內予以執行，並經該院核發扣押命令，惟被告於收受該扣押命令後聲明異議之事實，業據原告提出民事裁定、執行命令、法院通知、聲明異議狀、土地登記謄本各乙份，並為被告所不爭，堪信為真實。惟原告主張鄭謝雪靜對被告有七百萬元之債權存在等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條
但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院四十七年度台上字第五三五號判例可資參照。申言之，只須於抵押權實行時，債權確已存在，即與抵押權成立上之從屬性無違，抵押權仍屬有效成立。本件原告主張鄭謝雪靜對被告有七百萬借貸債權存在云云，本院審酌如左：
⒈被告固以其所有之系爭土地為鄭謝雪靜設定擔保權利金額七百萬元之抵押權，
已如上述，然系爭土地抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項第二點業已載明：「本件抵押權設定係買賣契約之履行保證」等情，有本院依職權向彰化縣二林地政事務調取之系爭土地抵押權設定契約書乙份附卷可稽，且證人即承辦系爭土地設定抵押事宜之代書洪泰瑋到庭證稱：「當時進來要辦設定，為要箝制所有權人，優先將土地賣給抵押權人，俟抵押權人可買土地時再處理，抵押權人沒有自耕能力，無法過戶。當時在我這裡辦設定，我不清楚有無交付金錢」、「（為何要再約定事項第二項記註？）一般言，當時謝（即鄭謝雪靜）無自耕能力，為取得優先購買權而記註」等語（八十九年七月三十一日準備程序筆錄參見），及證人鄭謝雪靜到庭證以：「我妹婿（即被告）要賣系爭土地，賣給外人很可惜，我說如要賣可賣給我，我們約定價金是七百萬元．．．我們設定抵押權是要保證如要賣該土地我有優先購買權。我沒有支付金錢給我妹婿，當時我沒有自耕農身分，所以沒有買．．．」、「．．．如不賣，我就有損害賠償的保證」等語（八十九年八月二十八日、九月十一日準備程序筆錄參見），足見被告將系爭土地設定抵押權予鄭謝雪靜，係因鄭謝雪靜擔心被告再另行出賣系爭土地，故以系爭抵押權之設定作為將來買賣系爭土地之擔保，否則系爭土地抵押權設定契約書應不致有上述之記載。換言之，系爭抵押權之設定，可認係為擔保買受人即鄭謝雪靜於被告不履行買賣契約時之損害賠償請求權，且擔保金額則約定為七百萬元，此種約定可謂係就將來之違約損害賠償請求權預先設定抵押權擔保，揆諸前揭判例意旨與說明，自非法所不許。故鄭謝雪靜與被告雖約定擔保金額七百萬元，但並非可即認被告現在確有積欠鄭謝雪靜七百萬元之債務。
⒉原告固另提出原告丙○○與鄭謝雪靜於八十八年八月底之對話錄音譯文乙份為
證，以主張被告向鄭謝雪靜借款七百萬元，故才在系爭土地設定擔保金額為七百萬元之抵押權云云，而被告及鄭謝雪靜雖不爭執該譯文之形式真正，惟查，證人鄭謝雪靜到庭證稱：「．．．因原告不斷來找我，使我不能正常生活做生意，為應付他才這樣講．．．」等語（八十九年九月十一日準備程序筆錄參見），則該譯文所載是否確為鄭謝雪靜之真意，不無可疑。再者，上開譯文內容僅係原告丙○○與鄭謝雪靜間之對話，是否確有該對話內容所說之事，亦不能僅憑鄭謝雪靜一人之言而遽以認定。況依該譯文所載，鄭謝雪靜僅係表示「我錢已經給他（即被告）了」、「我跟他買的時候，那七百萬加二百四十萬」等語，並未言及被告有向其借款乙事，顯見縱認鄭謝雪靜確有交付七百萬元予被告乙情，亦係基於向被告買受系爭土地所交付，與被告向其借款之事誠屬無涉，自難據此認定被告確有向鄭謝雪靜借款七百萬元。準此，被告縱有收受鄭謝雪靜七百萬元，至多亦僅能認係買賣系爭土地之價金，尚不得逕認鄭謝雪靜對被告有七百萬元之借貸債權存在。
⒊原告固主張依系爭土地登記謄本顯示，鄭謝雪靜與被告約定清償期為八十六年
八月二十六日及違約金按每百元日息六分計算等情，足證該七百萬元抵押權係借款之擔保，否則豈有為上述約定之理云云。惟查，證人洪泰瑋到庭證稱：「當時也沒有約定何時履行，因契約要寫一個期限，所以就以一年為期」、「違約金部分的約定我忘了，設定抵押時他們要如何，何時買賣我不清楚，我知道他們他們是約定將來要買賣，則抵押權人優先．．．依當事人講的，我寫書面」等語（八十九年七月三十一日準備程序筆錄參見），可見約定清償期限係因契約記載之必要，蓋被告若係將土地出賣給鄭謝雪靜，何時得將系爭土地移轉予鄭謝雪靜，須視法令何時開放農地自由買賣為定，自難有確切之時間可資認定，故雙方縱以一年為期，尚與常理無違。至被告與鄭謝雪靜固有約定違約金，然雙方若係就本件抵押權作為被告違約損害賠償債權之擔保，則就違約金有所約定，亦係理所當然，自不得據此逕認係被告向鄭謝雪靜借款之證明。況依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押之設定，利息與遲延利息均載為「無」，益見系爭抵押權僅係履約之擔保，而非借款之約定，否則衡情一般借款均有約定利息，何以本件之約定為「無」？是被告上開主張實不足採。
⒋此外，原告復未能再舉證以實其說，從而被告所辯系爭抵押權係為擔保被告將
來買賣契約之履行，鄭謝雪靜對被告並無七百萬借貸債權存在等語，自堪採信，原告首揭主張乙節應無足取。
㈡至原告主張：縱令系爭土地設定抵押權係為保證將來買賣契約之履行乙事為真，
然為保證將來買賣契約之履行而就系爭土地設定抵押權，亦係保證因將來買賣契約不履行而生之損害賠償債權，顯見鄭謝雪靜對被告就系爭土地具有損害賠償債權，亦即鄭謝雪靜對被告有七百萬元債權存在云云。查系爭抵押權係擔保謝鄭雪靜於被告不履行買賣契約時之損害賠償請求權，業如前述，從而此項損害賠償請求權應屬「將來債權」，其存在與否仍非確定，必須因被告有所違約致鄭謝雪靜受有損害始足當之，且其損害數額亦不當然為七百萬元，而應視鄭謝雪靜實際受損若干而定，自不得認有系爭七百萬元擔保金額之設定或縱認鄭謝雪靜已交付被告七百萬元之買賣價金，該七百萬元之損害賠償請求權即當然存在，而原告復未舉證證明被告已有違約且鄭謝雪靜已然受損，則其此節主張仍非可採。
四、綜上所述，被告設定系爭抵押權予鄭謝雪靜係為擔保系爭土地買賣契約之履行，亦即係以系爭抵押權之設定，作為鄭謝雪靜於被告不履行該買賣契約時之損害賠償請求權之擔保，並非被告確有向鄭謝雪靜借款七百萬元。又該損害賠償請求權既屬將來債權，存在與否仍非確定，仍須視被告有無違約致鄭謝雪靜受有損害而定，而原告復未證明被告已有違約且鄭謝雪靜已然受損，是原告請求確認鄭謝雪靜對被告有系爭債權存在，自非可採。從而，原告請求確認鄭謝雪靜對於被告所有之彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，面積一九一三六平方公尺，應有部分為一九一三六分之四一九九，有二百二十四萬元之債權存在，洵屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳信旗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 梁 竫