臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年訴字第一四七六號
原 告 丙○○即辛○
戊○○甲○○丁○○庚○○己○○乙○○訴訟代理人 蔡建賢律師複代理人 陳妙泉律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院
設高法定代理人 壬○○ 住同訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師陳景裕律師李家鳳律師複代理人 鄭美玲律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告丙○○新臺幣貳拾萬元，及自民國八十九年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之伍計算之利息。
被告應給付原告戊○○新臺幣叁拾捌萬叁仟貳佰拾陸元，及自民國八十九年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告庚○○、己○○、丁○○、乙○○、丙○○各負擔百分之十二；原告戊○○負擔百分之十三；原告甲○○負擔百分之十四；餘由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告丙○○、戊○○分別以新臺幣陸萬元、壹拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告於假執行實施前各以新臺幣貳拾萬元、叁拾捌萬叁仟貳佰拾陸元為原告丙○○、戊○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告庚○○五十萬元、己○○五十萬元、丙○○七十萬元、甲○○六十一萬三千元、丁○○五十萬元、乙○○五十萬元、戊○○九十八萬元，及各自起訴狀、追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣辛○○○為原告庚○○之妻；原告己○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○
之母；原告甲○○之外祖母，前因免疫系統疾病於民國八十七年三月間進入被告醫院進行檢查，經檢查發現血液內含有冷凝蛋白及明潰瘍、十二指潰瘍、幽門桿菌，後於八十七年三月二十七日晚上出院。惟於八十七年四月二十六日又因身體不適再度住院，住院期間被告之醫師給予辛○○○做一連串之檢查，懷疑是藥物或冷凝蛋白影響到腎臟，直至五月六日連繫腎臟科醫師會診，並於當日下午五時三十分進入放射科部門進行腎穿刺檢查（在做手術前被告只要求簽同意書，且並未詳加說明該手術之危險性或其他之後遺症），手術後辛○○○一直身感不適，直至五月九日下午四時左右被告告知辛○○○有腦缺氧昏迷，此後即無法起身，迄九十二年四月二十日亡故前均在被告醫院住院觀察中。八十七年六月間被告口頭承諾給予辛○○○無限期住院及妥善治療直至痊癒，惟被告卻陸續於八十八年五月後，要求辛○○○轉院及支付醫療費用。本件辛○○○因被告之醫師醫療過失致使辛○○○成癱瘓狀態於先，今又要求辛○○○承擔其後果，誠令人無法接受，爰依法請求及確認被告之過失，以維權益。
㈡被告之過失分述如下：
⑴被告在做腎臟切片手術之前，並未明確詳估辛○○○身體狀況，且就病人之體
質狀況在當時不適合手術，仍進行手術，應有過失：①辛○○○在為腎臟切片穿刺檢查手術前一天，嘔吐不已，一直到八十七年五月七日當日手術前一小時仍有嘔吐現象，此事被告之護士知悉，但未列入護理紀錄，護士在當日早上並向病人家屬告稱，如仍嘔吐則不可進行手術，惟被告竟仍進行手術。②依護理紀錄，辛○○○在手術前之血壓曾高達二○○（四月二十九日、五月三日等），且在五月七日手術當時血壓亦達近二○○，故護士亦質疑可否進行手術，而被告仍不顧其危險而悍然進行，並未就此項高血壓作處理，故被告未盡手術前注意及處置之義務，病人亦有可能因此中風或栓塞。③被告在為辛○○○進行手術時已知其有血清肌酸酐值為三‧七mg／dl，導致血小板機能也異常，因此止血時間延長，而被告仍不顧其危險而悍然進行，未盡手術前注意及處置之義務。
⑵本件被告手術中過失勾斷腎臟之血管，應有過失：①被告在作腎臟切片手術前
並無向病人家屬說明其後遺症及危險性。②又未及時注意相關後續之處置，以致使辛○○○腦部缺氧受傷。③本件被告何以在臨床上統計後遺症機率甚小之腎臟切片手術，會造成辛○○○術後次日出現異常之大出血？切片手術後何以需要施行腎臟血管攝影檢查？何以需要再做腎臟血管栓塞術？此侵入性治療、檢查皆非切片手術之結果或手術後遺症之範圍，而當手術因大量血尿致膀胱堆積血塊，其血量之多嚴重程度已到尚需會診泌尿科醫師處置（明顯超過切片術後滲血之容許量）。④術前辛○○○並無凝血機轉障礙，再加上主治醫師呂聆意前亦於家屬前自承：「很不幸，運氣不好，切片手術中腎臟之大血管給勾斷」，整個療程明顯發生手術中醫源性損傷，而非不可抗拒之正常術後併發症，顯見被告手術時確有瑕疵。另依五月八日之病歷紀錄中，呂醫師亦承認辛○○○之腎臟出血係與腎臟切片有關，故亦可證明被告做腎臟切片手術有瑕疵。⑶被告稱手術後共輸血八袋，其次，五月七日做完切片手術後，血紅素之檢驗報
告為五‧一，僅為正常值之三分之一，以上辛○○○身體之症狀連不是醫師之一般人皆可查覺可能有內出血之情況，為何被告未及時處置，延至五月八日下午四時始做栓塞，此項致命遲延致使辛○○○腦部缺氧而受傷。
⑷被告病歷及原鑑定報告所列之時間及經過與事實不符：①辛○○○係五月七日
下午五時三十分始作切片手術，僅進行約十五分鐘即完成（並非鑑定報告所載之四時四十五分）。②五月七日手術後，病人當晚六時許即抱怨胸悶、無法呼吸，被告隨即開始作導尿管抽檢、輸血等行為，至當晚約十一時，被告之泌尿科主任巡完病房後再為病人自導尿管中抽出約五千ＣＣ以上之血塊（護士前後共計抽取一七○○ＣＣ之容器三罐之血塊），此時被告已確認病人腎臟大出血。③五月八日早上被告先為病人作超音波檢查，發現切片手術之腎臟大出血（此節被告之病歷及鑑定報告未提及，有隱匿被告知悉病人腎臟出血之情形）。
④五月八日下午四時，被告始為病人作腎臟血管攝影及栓塞止血，被告就本件之事實經過及時間記載不實，而原鑑定報告內容亦與事實不符。
⑸被告之醫護人員在事發之時，處置延誤失當，亦有過失：①辛○○○切片手術
後三天（五月九日）突發病危緊急狀況（無呼吸心跳），當值醫護人員未依約當班當值，且漫不經心的處理態度，致使辛○○○病情加劇。當日下午三時許，辛○○○之女發現辛○○○呼吸形態改變，家屬立即呼救，未見任何醫護人員來探視，直到負責照護同房另組病床的護士發現趕緊過來處理，至少已有五分鐘之久，延誤了急救之黃金時間，醫護人員失職之責可議。②此外，辛○○○在突發口吐白沫無呼吸心跳之前，尚能與家屬閒話家常，亦即處於清醒精神狀態（生理反射完全正常、非昏迷、意識不清之病人），無肺部疾病（即無咳嗽、痰多現象），加上家屬二十四小時隨側照護，絕無被告所言懷疑嗆水之情形。據醫學統計血管損傷致血栓形成、進而導致肺栓塞之發生機率是存在的（二十－六％），若因肺栓塞引起心肺功能急性衰竭，加上錯失急救之黃金時間，腦細胞便會發生缺氧性、不可恢復性病變，此推論與辛○○○現況及電腦斷層檢查報告呈現相當程序吻合，同時由被告之醫師處方血栓溶解製劑的原因，可證亦持相同之病情推斷。綜觀結果栓塞病理之發生機率大於被告臆測嗆水窒息說法之機率，故可證被告事後處置方法亦有遲延之情形。本件若以一般手術後遺症看待此一醫源性損傷之結果，實在無法令人信服，辛○○○從入院前完全可自理之身心狀態，只因一個腎臟切片手術就必須再歷經多次侵入性治療檢查生理狀態，嚴重損傷到現成幾乎成了半個植物人的情形，試想家屬情何以堪，難道家屬、病患在乏專業醫學知識下，就必須承擔接受不當醫療行為之後果嗎？綜上，本件被告在手術前之體態狀況評估失誤，手術過程有瑕疵，勾破血管發生大出血，術後發現大出血亦未及時處理等過失，斑斑可稽。
㈢按侵權行為責任與契約責任乃民事法上主要之二種民事責任，其構成要件與法律
效果多有不同，就舉證責任而言，依一般舉證原則，侵權行為之被害人應證明行為人之故意或過失、損害之發生及因果關係，然於契約債務不履行，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於自己者，即應由債務人證明有不可歸責於己之事由，始得免責，兩者在舉證責任上，有所不同。１按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，是病患與醫師或醫院之間，通常均應成立委任契約，查辛○○○因為檢查腎臟而至被告醫院就診，則辛○○○與被告醫院間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約，本件辛○○○係依民法第二百二十七條不完全給付之規定，及民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之法律關係，併為主張，揆諸前揭判例意旨，就債務不履行責任部分，自應由被告就其不可歸責事由之存在，負舉證之責。
２關於侵權行為之故意或過失，基於侵權行為法均採過失責任主義，原則上應由
主張此一有利於己事實之被害人或原告，負舉證之責，惟本件醫療事故原告之舉證責任應予減輕，而依原告所提出之證據資料，應足以認為原告已經舉證證明被告之過失，及其過失行為與損害結果間之因果關係存在，進一步分析之：
本件原告主張辛○○○及其等受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。惟隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。
㈣被告為辛○○○進行手術時，違反規定且未作應為之檢驗及儀器導引之方法，違
法過失造成大出血及腦部缺氧之傷害，醫療過失自屬明確。縱不論上揭過失情形，被告依消費保護法第七條第二項、第三項之規定，亦應證明其無過失始可免責。故本件被告應就辛○○○因手術大出血致生腦部缺氧等傷害負賠償責任。
㈤有關腎臟切片手術之應注意事項及基本規則，皆明載在醫學教科書上，而本件被告所為之腎臟切片手術違背最基本之醫學規則：
１按在組織切片檢查之前，患者需作相關併發症的風險評估，當組織切片手術後
發生出血時，可能迫使需進行腎臟切除手術，因此組織切片手術是把天生或僅存單一腎臟的患者列為禁忌，然而以十八號自動化針頭配合直接超音波顯像可以減低腎臟組織體積太小或有皺縮的情形是否適合進行組織切片的。在各個的腎臟組織切片手術中，醫師會配合直接 (接觸式）超音波來引導切片術的進行，如此可以排除以往用再次的放射照影方式來決定腎臟的大小及數量。
２既然切片術後的出血現象是主要的併發症，臨床醫師對於凝血處理有一公證的
處理方式，即是利用血小板計數凝血脢原時間局部血小板形成時間來篩檢是否有切片術後出血的傾向，凝血異常可以用這些檢驗結果來判定，然在臨床上常見的是尿毒症患者因為血小板功能不良所造成的凝血時間延長，而一些方法可以改善，即利用輸入新鮮冷凍血漿、雌激素，然若患者尿悔症狀嚴重時，需以血液透析（洗腎）來提昇血液凝進的能力。若患者血紅素含量低下時，亦會增加切片術後出血的風險，此外患者若有糖尿病或一些不尋常的併發症時，就需外科會診處理。
３使用直接超音波與十八號自動化針頭可以減低在腎組織切片後發生出血等併發
症的風險，事實上，此項切片手術可於一般門診環境下即可操作進行，如此對醫師與患者都較為方便，且所費也較低。
４在腎組織切片中最常見的併發症為血尿症、顯微型血尿實際上在所有做腎組織
切片的患者皆可見，然較大且嚴重血尿發生率不到10%，嚴重血尿與腎臟內是否有動靜脈瘺管亦有關聯，此外高血壓與氮尿症亦會增加血尿的機率，一般而言，血尿通常在四十八至七十二小時就逐漸消退，然約有０‧５％的患者會持續二至三週的血尿。較嚴重型的血尿通常在切片術後就會發生，但在數日休養之後就會漸漸消退，然約有０‧１％至３％的患者需以輸血方式治療，而低於０‧３的患者更需以手術來阻斷嚴重出血的情況。
５Perinephric hematomas在切片術後是常見的，以ＣＴ（電腦斷層掃描）發現
約有57%至85%患者在腎組織切片後有hematomas的現象，這種情形大部份在臨床上是尚無法解釋的，並且可同時發現有血紅素低下的情況，當時Perinephric hematomas時會造成患者體側的疼痛與膨大腫脹的現象，極少數hematomas會變化成為感染性病變，若有此情況時需以抗生素治療或手術的處理。
６動靜脈瘺管、動脈瘤（aneurysms）與感染性病變是在腎組織切片中較少產生
的併發症。約15至18%患者動靜脈瘺管可以用arteriography（動脈顯影、照影）觀察出來，患者通常在臨床上沒有症狀顯現，且大多數二年內會自動消退，切片術後出現動脈瘤的機率小於１％，感染性病變發生率極低，一般而言，除非患者有pyelonephritis，否則很少發生，其他極為不常見的腎組織切片術後併發症有腸阻塞、腹腔內器官破裂、氣胸（pneumothorox）、尿道阻塞或造成癌細胞的擴散，在一四四九二個腎組織切片的個案而發生死亡的機率為0‧12%。
７腎臟切片應由總醫師以上專業醫師操刀，並應將切片手術所使用導引方法紀錄
在病歷上，如非由總醫師以上資格之醫師操刀，則應由主治醫師以上專業醫師在旁指導監督及簽名負責。證人陳明志醫師在八十七年五月手術時，僅具住院醫師資格，尚不具獨立操刀實施腎臟切片手術之資格，應由主治醫師以上資格醫師在旁指導監督，而今被告放任未具獨立手術資格之醫師手術，致使原告發生腎臟大出血之意外，被告之過失極其明確。
㈥被告為辛○○○治療及施作檢查皆有過失，不法侵害辛○○○之身體健康權利，
致使辛○○○術後迄亡故前均癱瘓在床，雖尚無財產上損害，惟身體癱瘓，精神受有重大打擊，依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第二百二十七條、消費者保護法第七條等侵權行為損害賠償請求權、不完全給付之損害賠償請求權、消費者保護法之法律關係，並依民事訴訟法第二百四十四條第四項之規定，擇一請求被告給付辛○○○最低金額二十萬元之慰撫金。再者，依民法第一百九十三條、第一百九十五條之規定，因被告之侵權行為致辛○○○癱患在床，致辛○○○之女即原告戊○○，必須聘雇監護工照料辛○○○，自八十七年十月一日起至八十九年三月三十一日止，增加生活所需支出，爰依無因管理之法律關係請求被告支付三十八萬三千二百十六元，嗣後並追加其係自八十七年十月一日起至八十九年九月三十日止，共支出費用四十八萬元。又辛○○○既因被告之醫師醫療過失致使辛○○○成癱瘓狀態於先，而後衍生缺血性腦病變、全身性硬化症併腎、肝衰竭及敗血症而死亡，故辛○○○之死亡顯因被告醫療過失行為所致，本件原告僅就辛○○○身體健康等人格權受侵害而起訴請求損害賠償，今辛○○○已死亡，依民事訴訟法第二百五十六條第一項第四款之規定，因情事變更而追加原告及聲明如前。原告等人為辛○○○之配偶及子女、孫等，依民法第一百九十四條之規定，各請求被告給付非財產上損害賠償五十萬元。另外，因被告之侵權行為致辛○○○癱瘓在床，原告戊○○為照料其母即辛○○○，無法分身，必須聘僱監護工以照料病人，自八十七年十月一日起至八十九年九月三十日止，增加生活所需支出，共計支付四十八萬元，尚且，自八十九年十月一日起至九十二年四月二十日辛○○○過世時，皆由原告甲○○照顧，原告甲○○因此無法就業工作，自可請求被告給付每月二萬元之增加生活支出之損害，共計六十一萬三千元（以三十個月又二十天計算），民法第一百九十三條及第一百九十五條之規定，定有明文。爰分述如下：
⑴原告庚○○五十萬元慰撫金，請求權依據為民法第一百九十四條。
⑵原告己○○五十萬元慰撫金，請求權依據為民法第一百九十四條。
⑶原告丙○○七十萬元慰撫金，其中包括承受辛○○○已請求之二十萬元慰撫金
，請求權依據為民法第一百九十三條、第一百九十四條、第一百九十五條。⑷原告甲○○六十一萬三千元損害賠償，請求權依據為民法第一百九十三條及第一百九十五條。
⑸原告丁○○五十萬元慰撫金，請求權依據為民法第一百九十四條。
⑹原告乙○○五十萬元慰撫金，請求權依據為民法第一百九十四條。
⑺原告戊○○九十八萬元慰撫金及損害賠償，其中包括五十萬元慰撫金及四十八
萬元損害賠償，請求權依據為無因管理及民法第一百九十三條、第一百九十四條、第一百九十五條。
四、證據：提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院函一件、外籍看護工居留證影本一件、行政院榮工委員會八十七年八月五日台八十七勞職外字第○四八六八三二號函影本一件、監護工契約影本一件、郵政劃撥儲金存款證明單影本六紙、拋棄繼承聲請狀影本一件、繼承系統表一件、本院九十年禁字第三二號民事裁定影本一件為證；聲請送衛生署醫事審議委員會進行鑑定、向台灣腎臟學會函查；並聲請訊問證人陳明志、乙○○、甲○○。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。如受不利益之判決，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠原告主張被告之醫師於八十七間對辛○○○進行腎臟穿刺手術，因醫療過失致辛
○○○癱瘓在床，被告否認之，原告應舉證以實其說。又⑴辛○○○於八十六年十一月間因四肢腫脹、關節疼痛及嚴重之雷諾氏症候（指端發紺）至被告醫院門診就醫，經於八十七年三月間住院檢查為冷澱蛋白血症，疑早期全身性硬化症，經低劑量類固醇和血管擴張劑治療後，病情穩定。出院後辛○○○復因幽門桿菌性骨潰瘍至被告醫院就醫，接受三合一（Bismuth Tetracycline Metronidazce）治療二週，引發胃腸不適，於八十七年四月二十六日因急性腎衰竭和高血壓再度住院。住院後血壓時而高至200/80（收縮壓／舒張壓）、肌肝酸三‧二、電解質不平衡，血色素七‧九，白血球三二一○、血小板十二‧二萬，積極使用降壓劑控制血壓，病人之血壓及腎功能均無明顯進步，為鑑別係藥物性腎病變或本身全身性硬化症疾病引發之急性腎病變，以作為進一步治療之參考和預後之指標，在四月二十六日至五月七日之間多次與辛○○○及其家人詳細討論腎臟切片之必要性及可能引起之後遺症，辛○○○始同意接受腎臟切片檢查。而以辛○○○當時之病狀，確有施行腎穿刺切片檢查之必要性，亦經醫事審議委員會鑑定甚明，且此腎穿刺檢查與病患嗣後發生之急性腦缺氧並無關連。故被告之醫師為辛○○○施行腎臟穿刺切片檢查並無原告所稱之手術前評估失誤之情形。⑵辛○○○在住院之初，血壓即曾高達二○○，但經藥物控制可降至140/60，五月七日切片當天，辛○○○因心情緊張血壓因此或有波動，但此與腎臟切出血無涉，原告主張被告醫院醫師在辛○○○血壓仍高達二○○時仍進行腎臟初試手術，未盡術前注意義務云云，顯屬無稽。⑶腎臟切片是確定辛○○○無凝血機轉障礙後，在超音波引導下以一細長的針穿入腎臟組織，以分析組織之病理變化，因腎臟為一充滿大小血管之器官，切片引起出血自難避免，為無法預防之併發症，原告以此主張被告醫師為辛○○○進行腎臟切片因過失而勾斷其血管云云，洵無足採。
⑷被告醫院之醫師於五月七日為辛○○○進行腎臟切片後，臨床即查知有出血之現象，立即為辛○○○輸血，並輸入新鮮血漿以助凝血，維持血容積及血壓，於五月八日進行血管攝影及栓塞術，找出出血之血管予以止血，嗣辛○○○主訴膀胱腫脹，於會診泌尿科後採持續性膀胱經尿道灌流，以溶解病人膀胱之血塊，直至五月九日下午三時半辛○○○突然發生心跳停止現象前，辛○○○之血壓、呼吸、心跳和血色素均維持在可接受之範圍，未使用任何升壓劑，且神智亦一直清醒（此觀直至突發情況前數分鐘，辛○○○仍可與家人聊天並起身喝水即明），毫無呼吸窘迫現象，足見辛○○○雖因進行切片手術而出血，惟經被告醫院以醫學常規予以處置而有效控制，原告主張辛○○○因腎臟切片出血導致腦部缺氧昏迷云云，並非事實。⑸辛○○○在五月九日上午主訴噁心、大便解不出來，無法入睡，血壓170－200/80－110，心跳120，曾於下午三時四十五分給予一顆Towarat降壓。腎臟切片顯示原告有嚴重性、瀰漫性、血管栓塞性腎病變，為全身性硬化症引起之急性腎衰竭，醫師與辛○○○家屬討論該病之預後極差，必須於近日內洗腎治療，下午四時許，辛○○○原尚與家人說話（血管栓塞術後，病患不再出血，病人並叫大部分的家屬分別返家），於口渴起身喝水躺下後，突發心跳停止現象，被告醫院之醫護人員立即為辛○○○進行急救，並無任何延誤之情形。當時辛○○○因積極維持治療，並無低血壓或因貧血導致休克之現象，而在為辛○○○急救時及急救後送入加護病房時，均發現辛○○○有癲癇之情形（口吐白沫），經急救後，辛○○○生命跡象恢復穩定，惟不幸發生缺血性腦病變，臨床推斷係喝水嗆到（因腹腔和膀胱積滿血塊）或硬皮症急性腎臟病變導致腦病變，致腦缺氧。又查辛○○○在突然呼吸停止前意識、感覺均正常，並無缺氧現象，此亦為原告所自認，足見辛○○○並非因腎臟切片出血致其腦部缺氧，原告之主張，自不足採。況行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見亦認為腎臟穿刺切片檢查引起血栓乃至於肺栓塞之可能性極微，且臨床症狀不符合肺栓塞現象，該委員會雖認為依據病歷記載，並無喝水嗆到之紀錄，因此認為本件病人不可能因喝水嗆到導致腦缺氧昏迷，而認為病人腦缺氧之原因應以出血性休克所引起之可能性最大，惟病人發生心跳停止係一突發狀況，而其又係全身性硬化症病人，此病症本身常有食道、肺、心臟、腸道之侵犯及腎病變，加上病人已年近七十，因此病人發生突發性心跳停止之原因有各種可能。而病人在突發性心跳停止前意識、感覺均正常，尚與家人說話，於口渴起身喝水躺下後突發心跳停止現象，因此判斷病人可能係喝水嗆到或因全身性硬皮症導致之病變。另被告於查知病人有出血之情形後，即馬上為病人積極輸血，並於五月八日為病人進行血管攝影與栓塞術，找出出血點予以止血，是病人之出血應已止住，且病人突發心跳停止之前，其血壓尚有170－200/80－110，並無低血壓之情形，因此病人之腦缺氧應非出血性休克所引起。⑹又辛○○○在四月二十六日住院後至五月九日急救當天，甚至住到加護病房後，其心肺功能均正常，此後除需洗腎治療腎病變導致之腎衰竭和不定時輸血以補充腎病變導致身溶血性貧血（係硬腦皮症急性腎病變之併發症）外，動震血氧濃度一直維持正常（呼吸器氧濃度只需給予30％），肺部Ｘ光片也無任何變化，病人之生理狀況即恢復穩定至今，從未發生過瀰漫性血栓塞和肺栓塞之情形，亦從未使用過血栓溶解製劑，原告主張本件被告醫院醫師處方中有血栓溶血治劑，進而推論辛○○○係因血管損傷而導致肺栓塞引起心肺功能之急性衰竭而缺氧云云，不足採信。從而原告主張被告應依民法第一百八十四條、第二百二十七條之規定負損害賠償責任，應給付辛○○○精神慰撫金二十萬元、戊○○增加生活費用三十八萬三千二百十六元云云，顯無理由。
㈡本件原告起訴時是依民法第一百八十四條、第一百九十三條、侵權行為損害賠償
請求權、民法第二百二十七條不完全給付之規定請求被告賠償。其後至訴訟中途始忽然追加依消費者保護法第七條請求，被告已表示不同意其追加，惟退步言，若鈞院准予其追加，因醫療行為之性質與其他商品或服務不同，應不屬於消費者保護法適用之對象，又依消費者保護法施行細則第五條之規定，所謂「安全或衛生上之危險」係指服務於提供時未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準而言，本件醫療行為既業經行政院衛生署醫事審議鑑定委員鑑定書鑑定認並無疏失或不當，自不能認為被告提供之服務未具有通常可合理期待之安全性或未符合目前之醫學科技水準，原告據此主張被告醫院應負賠償責任，亦無理由。
㈢腎臟切片係在超音波之導引下，用一細長的針穿入腎臟皮質，切取極小之腎臟組
織出來。而腎臟是一個充滿大小血管的器官，假若因切片刺到血管而引起出血，為無法避免之併發症，行政院衛生署九○○六九號鑑定意見二亦記載：「腎臟切試時刺到血管有時無法避免之併發症，若在超音波導引或核磁共振（ＭＲＩ）導引下進行切片過程，表已盡到注意的義務，查本件腎臟切片係在超音波導引下進行，此有被告九十年十月十二日答辯狀附呈文件之超音波報告一紙、病歷八十七年五月四日記事：「主治醫師呂‧‧‧⑵安排作超音波導引腎臟切片（「Arrange Sono-guide reual biopsy」）及卷內病歷八十七年五月七日所記載：
「今日下午已作超音波導引（Sono guide）腎臟切片」Sono－guidereualbiopsyｗas done this afternoon」－附呈文件（一）等事實可證，並經證人陳明志證述甚明，本件腎臟切片既在超音波導引下進行，足證被告醫院已盡到注意義務，並無疏失。
㈣被告不同意原告訴之追加。退步言，若鈞院准許原告訴之追加，其追加之訴亦無
理由，蓋辛○○○九十二年四月二十日之死亡係因敗血症造成，而本件腎臟切片手術之施行係於八十七年五月七日，迄今已五年餘，其死亡與腎臟切片並無因果關係。詳述如左：
１原告戊○○請求其聘僱監護工照料病人，自八十七年十月一日起至八十九年九
月三十日增加生活所需支出共四十萬元云云，其請求依法無據，且無任何證據以實其說，自不足採。
２原告甲○○請求八十九年十月一日起至九十二年四月二十日增加生活支出之損
害，共六十一萬三千元，其請求亦於法無據，且無任何證據以資證明，自無理由。
３原告庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○各請求賠償五十萬元慰撫金，
亦無理由，蓋本件醫療並無疏失，且辛○○○之死亡與本件腎臟切片亦無因果關係，退步言，縱假設有因果關係，其請求五十萬元慰撫金亦屬過高。
４就原告丙○○主張承受辛○○○請求二十萬元慰撫金部分：本件被告之醫療行為並無疏失，從而原告請求被告賠償，自無理由。
㈤按民法第一百八十四條第一項前段所稱不法侵害他人之權利，在加害人方面，僅
指自然人而言，並不包括法人在內，本件被告並非自然人，不能成立民法第一百八十四條之侵權行為，是原告等主張依民法第一百八十四條、第一百九十二條、第一百九十三條及第一百九十四條等規定請求損害賠儐，於法不合。另亦不同意原告追加民法第一百八十八條之請求權，惟縱鈞院准許該追加或認非訴之追加，原告之請求亦無理由，因原告對侵權行為之受僱人之損害賠償請求權之消滅時效業已完成，被告自得援用受僱人之時效利益拒絕全部之給付，從而，原告主張依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第一百九十二條至第一百九十五條等侵權行為法律關係請求被告賠償即均已罹於時效消滅而無理由。另原告戊○○、甲○○主張依民法第一百九十三條、第一百九十五條規定，請求增加生活所需各四十八萬元、六十一萬三千元，亦無理由。況原告戊○○、甲○○二人並非民法第一百九十三條或第一百九十五條所指之「被害人」，亦無依該等規定請求賠償之餘地。
㈥綜上，本件被告醫院之醫療行為並無疏失，且醫療行為並無消費者保護法之適用，為此請求駁回原告之訴。
三、證據：提出原告辛○○○之病歷、血液檢驗報告影本、超音波報告影本、超音波影本、醫學文獻及檢查同意書影本各一件為證。
理 由
一、程序方面：㈠被告之法定代理人已變更為壬○○，而原告辛○○○業於九十二年四月二十日死
亡，丙○○為其繼承人，是兩造分別具狀聲請各由壬○○、丙○○承受訴訟，並提出死亡證明書、拋棄繼承聲請狀影本及繼承系統表各一件為憑，核無不合，應予准許。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此
限：‧‧‧二請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。‧‧‧四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。‧‧‧七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第四款、第七款分別定有明文。本件原告辛○○○原依民法第一百八十四條、第二百二十七條之規定，請求損害賠償，嗣追加依消費者保護法第七條、民法第一百八十八條之規定，請求損害賠償，被告雖不同意，然原告請求之基礎事實同一，依前揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。又原告辛○○○原依侵權行為損害賠償請求權、不完全給付之損害賠償請求權及消費者保護法第七條之規定，請求被告給付二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告戊○○依無因管理之法律關係，請求被告給付三十八萬三千二百十六元（自八十七年十月一日起至八十九年三月三十一日止），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣因原告辛○○○死亡而追加辛○○○之配偶庚○○、子女己○○、丙○○、丁○○、乙○○及孫女甲○○為原告，並依民法第一百九十四條之規定，各請求被告應給付原告庚○○五十萬元、己○○五十萬元、丙○○七十萬元、甲○○六十一萬三千元、丁○○五十萬元、乙○○五十萬元、戊○○九十八萬元（其中包括依無因管理之法律關係，自八十七年十月一日起至八十九年九月三十日止，代為支出看護工費用四十八萬元），及各自起訴狀、追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，被告雖不同意，惟此或係擴張應受判決事項之聲明、或係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、或係不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，應予准許。
二、實體方面：㈠原告起訴主張屈郭惠前因免疫系統疾病於八十七年三月間前往被告醫院進行檢查
，於八十七年三月二十七日出院，然於八十七年四月二十六日又因身體不適再度入院，經檢查後懷疑是藥物或冷凝蛋白影響到腎臟，於同年五月六日連繫腎臟科醫師會診後，並於當日下午五時三十分許進入放射科進行腎穿刺檢查，術後辛○○○一直感到不適，被告直至同年五月九日下午四時許，始將辛○○○腦缺氧昏迷一事告知家屬，致辛○○○嗣後即癱瘓在床，無法起身，直至九十二年四月二十日亡故時止。被告在此手術中之過失為：⑴手術前被告未依法說明、檢查評估辛○○○之身體是否適合手術及手術相關之風險，即悍然進行手術；⑵手術中被告未以超音波或核磁共振導引，致過失刺到辛○○○之腎臟血管，且該執行手術之醫師僅為住院醫師，應不得操刀；⑶被告在切片手術過程中刺到大血管致大出血後，其醫護人員對大出血之處置疏失而未盡照顧管理之責任，為此辛○○○自得依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第二百二十七條、消費者保護法第七條之規定，擇一請求損害賠償，而辛○○○因身體癱瘓，精神受有重大打擊，先請求被告賠償最低金額二十萬元之慰撫金，此部分應由原告丙○○承受訴訟。而辛○○○之女即原告戊○○聘請監護工照顧辛○○○，自八十七年十月一日起至八十九年三月三十一日止，增加生活所需支出共四十八萬元，爰依無因管理之法律關係請求被告給付該筆款項。辛○○○既因被告之醫療過失致使辛○○○成癱瘓狀態於先，而後衍生缺血性腦病變、全身性硬化症併腎、肝衰竭及敗血症而死亡，辛○○○之死亡顯因被告醫療過失行為所致，原告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人為辛○○○之配偶及子女，依民法第一百九十四條之規定，各請求被告給付非財產上損害賠償五十萬元，而原告戊○○聘僱監護工，除前開四十八萬元外，另自八十九年十月一日起至九十二年四月二十日辛○○○亡故時止，皆由原告甲○○照顧，原告甲○○因此無法就業工作，自可請求被告給付每月二萬元之增加生活支出之損害，共六十一萬三千元（以三十個月又二十天計算），此觀民法第一百九十三條、第一百九十五條自明，綜上，各請求被告應給付原告庚○○五十萬元、己○○五十萬元、丙○○七十萬元、甲○○六十一萬三千元、丁○○五十萬元、乙○○五十萬元、戊○○九十八萬元，及各自起訴狀、追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息等語。
㈡被告則以被告對辛○○○施以腎臟切片檢查手術前有向辛○○○及家屬說明，並
簽有手術同意書，且辛○○○於施行手術時，身體狀況亦在可接受腎臟切片之情況下，而被告在施行腎臟切片手術時確有以超音波導引，而手術中若有刺到血管出血，為不可避免之併發症，又被告就辛○○○發生出血後之處置亦無何延誤，至於辛○○○於八十七年五月九日發生心跳停止係一突發狀況，此係因其係全身硬化症病人，本身常有食道、肺、心臟、腸道之侵犯及腎病變，加上係年近七十高齡，因此發生心跳停止之原因有各種可能，並非被告行為所導致，是被告自無何疏失可言，另醫療法並無住院醫師不得執行手術之規定，且陳明志醫師在為前開手術前，已作過多次切片手術，對超音波機器之操作及切片手術之過程已甚熟練，且在被告醫院尚有主治醫師加以指導，無不得施行手術之理。是被告自不須負損害賠償責任，原告丙○○主張承受辛○○○請求二十萬元慰撫金部分，即屬無據，且原告既主張被告之受僱人有過失，然其既於時效期間內未對被告之受僱人求償，則被告自得援用該時效利益拒絕原告之請求，又醫療行為並無消費者保護法之適用。況原告戊○○、甲○○並未舉證以實其說，又本件醫療既無疏失，且辛○○○之死亡與本件腎臟切片亦無因果關係，故原告庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○各請求賠償慰撫金五十萬元，不僅過高，亦無理由，請求駁回原告之訴等語資為抗辯。
㈢本件原告主張辛○○○於八十七年三月間因免疫系統疾病前往被告醫院進行檢查
，於八十七年三月二十七日出院，又於八十七年四月二十六日因身體不適再度入院，經檢查後懷疑是藥物或冷凝蛋白影響到腎臟，於同年五月六日下午五時餘，進入放射科進行腎臟切片檢查手術，手術中因刺到血管造成大出血休克，經診治後恢復意識，惟於同年月九日因腦缺氧昏迷成為植物人而癱瘓在床，直至九十二年四月二十日因缺血性腦病變、全身性硬化症併腎、肝衰竭及敗血症而亡故時止等情，有被告所提出之辛○○○病歷資料及原告所提出之辛○○○死亡證明書影本一件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。至原告另主張被告在前開腎臟切片檢查手術中分別有⑴手術前被告未依法說明、檢查評估辛○○○之身體是否適合手術及手術相關之風險，即貿然進行手術；⑵以不得操刀之住院醫師執行手術，而於手術中復未以超音波或核磁共振導引，致過失刺到辛○○○之腎臟血管，造成大出血；⑶被告在切片手術過程中刺到辛○○○血管致大出血後，其醫護人員對大出血之處置疏失而未盡照顧管理之責任，造成辛○○○癱瘓昏迷，嗣洐生缺血性腦病變、全身性硬化症併腎、肝衰竭及敗血症而死亡，辛○○○之死亡顯因被告醫療過失行為所致等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
１關於被告為辛○○○進行前開腎臟切片檢查手術前有無過失部分：
⑴就被告為辛○○○進行前開腎臟切片檢查手術前之檢查與身體狀況之評估方
面，行政院衛生署九十年八月十五日衛署醫字第○九○○○五五二七○號函所附之該署醫事審議委員會第九○○六九號鑑定書之鑑定意見認為：「根據教科書（Comprehensive Clinical Nephrology 2000年版），腎臟穿刺切片前舒張血壓應在95mmHg以下，本病人在切片當日舒張壓為90mmHg。除此之外，亦應評估病人之止血機制是否健全，包括凝血時間（PT/PTT）應該在正常值1．2倍內，血小板在10萬/ul以上，而針對已有腎衰竭病人，出血時間應在10分鐘以內。從被告之病歷影本資料（第12本）顯示，在切片前從病歷記載，未發現被告進行上述凝血或出血時間之檢驗」等語；及台灣腎臟醫學會九十二年四月十五日台腎醫常（92）字第一四六號函則認為：「進行腎臟切片前，必須做凝血原時間（prothrombin time）、出血時間（bleedingtime ）或其他有關凝血之檢測；血肌酸酐（Creatinine）值也是常規之檢驗項目之一。凝血原時間值若超過正常值，宜先矯正後再行腎臟切片手術，可減少術後出血之機會。凝血原時間異常但短期間難以矯正之腎病患者，則應視病情之迫切性與需性決定是否仍須進行腎臟切片手術。惟凝血原時間值之異常與否，並非術後產生出血併發症之唯一決定因素。術前凝血原時間值在正常範圍之腎病患者，仍可能在腎臟切片手術後產生血尿、腎血腫、嚴重者可導致腎切除，甚至死亡。血清肌酸酐值若超過正常值，表示腎功能有所異常，有時亦須依賴腎臟切片檢查以探求病因，因此，血清肌酸酐值超過正常值並非腎臟切片手術之禁忌。難以控制之高血壓，為施行腎臟切片手術之禁忌症，故術前應有良好之血壓控制。根據世界衛生組織高血壓之治療指引，嚴重高血壓定義為收縮壓︿||180毫米汞在（mmHg）或舒張壓︿||100毫米汞柱。若腎臟切片術前之血壓未能控制在此範圍，可能會有較高之出血併發症」等語，有各該函一件附卷可稽。
⑵查辛○○○係於何時前往放射科進行前開腎臟切片檢查手術，固未據病歷記
載明確，惟係於八十七年五月七日下午五時四十五分許，完成前開檢查手術返回病房，有被告所提出之病歷資料中第五本病歷記錄第六頁可稽，並經行政院衛生署前揭衛署醫字第○九○○○五五二七○號函鑑定書之鑑定意見肯認甚明。而該檢查手術僅歷時約十分鐘一節，已據證人即追加之原告甲○○陳稱：「我們在當天下午五時三十分，推過去要做穿刺時，‧‧‧‧但推進去到出來約只有十分鐘」等語在卷（見本院九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄），核以被告於八十七年五月七日下午五時三十分仍測量一次血壓之情，有被告所提出之病歷資料中第九本血壓脈搏呼吸紀錄第一頁可查，足徵辛○○○進行該手術之時間應係於八十七年五月七日下午五時三十分左右起至當日下午五時四十五分止無訛。而依前開血壓脈搏呼吸紀錄所載，辛○○○於接受檢查手術前當日之血壓分別為上午九時：180/90；中午十二時：190/80；下午三時：180/90，而辛○○○於當日下午五時三十分之血壓雖為120/70，然此究係手術前或後，尚無從推知，縱認該血壓值係手術時之血壓，然辛○○○之血壓於接受前開檢查手術當日仍在180/90之間，自仍應認其當日之血壓不穩定、偏高。再者，依前揭行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見，雖認辛○○○當時之舒張壓為90mmHg，仍在可進行腎臟穿刺切片之95mmHg以下，然其並未提及收縮壓應在何範圍內，而於進行腎臟切片檢查手術時，收縮壓與舒張壓為何均應一併考量，已據證人即被告之進行前開腎臟切片檢查手術之醫師陳明志陳明在卷（見本院九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄），且據前揭台灣腎臟醫學會函載述：「根據世界衛生組織高血壓之治療指引，嚴重高血壓定義為收縮壓︿||180毫米汞在（mmHg）或舒張壓︿||100毫米汞柱」等語甚明。本件辛○○○手術當天之收縮壓既多次達180 ，可知即已定位於世界衛生組織高血壓之治療指引中之嚴重高血壓定義內。又辛○○○於八十七年五月七日手術前仍有嘔吐現象之情，雖未據被告之護理人員將之列入護理紀錄，惟此據證人甲○○陳稱：「五月七日當時醫生建議要進行穿刺，以確定病因，主治醫師呂聆音建議我們做的，他說是小手術沒有很大的危險，會有小量的出血，我外婆（即辛○○○）因為一直嘔吐，我們在當天下午五時三十分，推過去要做穿刺時，有跟院方表明病人嘔吐情形，護士小姐說如果繼續嘔吐的話，今天就不要做穿刺，我聽到這個情形，就上去找主治醫師，但沒有找到主治醫師，我再下來的時候，我外婆已經在接受穿刺了」等語在卷（見本院九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄），核與原告戊○○所述：「五月七日我下班之後到醫院時，辛○○○已經進去作穿刺，約五分鐘之後才出來，當時還一直嘔吐，我問她感覺是不是不舒服，她點頭稱是，我們將她推進病房，醫生囑咐我們幫她壓沙袋、平躺八小時，我們照做。後來，甲○○進來，問我們怎麼已經作穿刺了，她說才剛要找醫生問是否要做穿刺，我回答她，我來的時候就已經推進去做穿刺了。我不知道是誰決定要做穿刺，這部分甲○○較清楚」等情節相符（見同上筆錄），參以該二人所述內容，苟有誣陷被告之意，儘可誇大其詞，惟其等僅就己所知部分為陳述，尚無何飾增之處，所述自足採信，原告主張辛○○○於八十七年五月七日進行前開腎臟切片手術前，有嘔吐情形，應可採信，是辛○○○於進行前開手術當時確有嚴重高血壓現象，且被告並未將之控制在得進行手術之適當範圍內，即堪認定。至被告對於辛○○○進行腎臟穿刺切片檢查有其必要性，固據前開行政院衛生署九十年一月十九日衛署醫字第○九○○○○五三○九號函所附之該署醫事審議委員會第八九二五八號鑑定書載述甚明，然被告並未提出證據以證明辛○○○有必須於八十七年五月七日尚有嚴重高血壓，且未獲得良好控制情形下，進行前開腎臟切片手術之急迫性，故縱認被告有進行前開手術之必要性，亦難謂被告未評估辛○○○之高血壓現象，且尚未獲得良好控制，即貿然進行前開手術，無何過失。故被告辯稱辛○○○於進行前開腎臟切片檢查手術前並無何高血壓情形，且於前開時地有進行該手術之必要性，被告進行該手術並無過失云云，即無可採。
⑶又依前揭行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見及台灣腎臟醫學會函所示
，腎臟穿刺切片前病人之止血機制是否健全係必須受評估之事項，故於該檢查手術須檢測凝血原時間、出血時間甚明。而被告進行前開腎臟切片檢查手術前，有為辛○○○檢測凝血原時間、出血時間等，雖未據被告記載於病歷或將檢驗報告檢附於病歷資料內，惟此已據被告提出電腦列印單影本一紙為憑，原告主張被告進行前開手術前，並未評估辛○○○之止血機制云云，尚屬無據。又「被告在對辛○○○進行腎臟切片前，如未檢驗其止血機制是否健全，此為被告在醫療前置作業上之疏失」等語，固據前揭行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見載述明確，惟「然而辛○○○於術後發生大出血，乃檢查中刺到血管所致，這種情形即使止血機制正常也無法防止」，亦據該鑑定意見表示在卷，是縱被告在本件醫療前置作業上確有疏於檢驗辛○○○止血機制之疏失，亦難認與辛○○○於術後發生大出血昏迷，有何因果關係。
⑷另辛○○○進行前開腎臟切片檢查手術時之血清肌酸酐值為三‧七MG/DL一
節，有病歷一件可查，且為兩造所不爭執，自堪信為真實，而「本案病人術前之血清肌酸酐值為三‧七mg/dl，導致血小板機能也異常，因此止血時間延長」等情，固據行政院衛生署九十年一月十九日衛署醫字第○九○○○○五三○九號函所附之該署醫事審議委員會第八九二五八號鑑定書之鑑定意見載述甚明，有該函一件附卷可稽，惟依前揭台灣腎臟醫學會函所載：「血清肌酸酐值若超過正常值，表示腎功能有所異常，有時亦須依賴腎臟切片檢查以探求病因，因此，血清肌酸酐值超過正常值並非腎臟切片手術之禁忌」等語，而本件辛○○○有接受前開腎臟切片檢查手術之必要性，已如前述，故縱辛○○○於進行前開腎臟切片檢查手術時之血清肌酸酐值為三‧七mg/dl超過正常值，亦非不可進行該檢查手術。
⑸原告固主張被告未善盡告知辛○○○施行前開腎臟切片檢查手術危險性之義
務，惟辛○○○於接受前開腎臟切片檢查手術前有簽署檢查同意書之情，為兩造所不爭執，並有該檢查同意書之影本一件附卷可查，而該檢查同意書載有「‧‧‧。立同意書人對於施行該項檢查治療之原因、過程、成功或可能發生之併發症及危險，業經貴院詳細說明，已充分瞭解。茲同意由貴院施行該項檢查治療及必要之麻醉。‧‧‧」等語甚明，且該檢查同意書尚經原告乙○○簽名並捺有指印，若謂完全未審閱該同意書之文字即簽署之，恐不符合常理。況任何手術均有可能會發生風險及後遺症，即使簡易之手術亦然，依一般人通常之智識能力，原告乙○○自不可能於未經詢問檢查手術風險之情況下，即簽署前開檢查同意書，另證人陳明志亦到庭陳稱：「病人主治醫師會開單子要做檢查，經通知我之後，我檢視他的同意書、病歷，開始進行手術，我先讓家屬明瞭手術的內容，但在超音波室就沒有再讓他們簽說明確認‧‧‧」、「因為已經有檢查同意書，所以本件我只有問家屬是否知道要做什麼，他們答知道，我沒有再做其他的說明。我當時對一位女性家屬說的，我已不記得是那一位，也無法確定是否今日在場的家屬」等語甚明（見本院九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄），再參以證人甲○○於本院審理時所述：「五月七日當時醫生建議要進行穿刺，以確定病因，主治醫師呂聆音建議我們做的，他說是小手術沒有很大的危險，會有小量的出血‧‧‧」等語（見本院九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄），益徵被告確有向辛○○○之家屬為進行該項檢查手術之危險性、必要性等說明，故原告空言否認被告於手術前未盡告知危險性義務云云，尚不足取。
⑹從而，原告主張被告於進行前開腎臟切片手術前，對於辛○○○當時有嚴重
高血壓，不適合進行前開手術，未善盡評估義務，即貿然進行手術，應有過失等語，應堪採取。至其另主張被告於手術前未依法說明手術之必要性、相關之風險，並檢查辛○○○之身體狀況，即貿然進行前開檢查手術云云，則尚無可採。
２又原告主張被告以不得單獨操刀之住院醫師為辛○○○進行前開檢查手術，且
於前開手術進行中，未以超音波或核磁共振導引，致過失勾破辛○○○之腎臟血管，造成大出血等情，則分述如下：
⑴進行前開腎臟切片檢查手術，須以超音波或核磁共振導引一節，為兩造所不
爭執，並經前揭行政院衛生署九十年八月十五日函之鑑定意見載述：「腎臟切片時刺到血管有時無法避免之併發症，若在超音波導引或核磁共振（ＭＲＩ）導引下進行切片過程，表已盡到注意義務」等語甚明，而腎臟切片手術完成後，執行者通常會在病歷上記載執行過程並署名，亦據前揭台灣腎臟醫學會函記載明確，然本件依被告所提出之辛○○○病歷資料以觀，被告並未於病歷內記載前開腎臟切片檢查手術有無使用超音波或核磁共振導引已明，證人陳明志固到庭證稱：「我用超音波確定手術的位置，然後定位，‧‧‧‧病歷上沒有記明用超音波導引，是因為這部分我們不需要記載入病歷內，如果沒有超音波，我沒有辦法確定腎臟的位置，一定要用超音波導引」等語在卷（見本院九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄），惟該證人係執行前開手術之被告醫院醫師，所述有使用超音波導引等語，自難無迴護本身及被告之虞，尚難採信。況前開手術如有以超音波導引進行，衡情應有超音波片留存，而被告雖於本院審理期間，提出該次手術時之Ｘ光攝影檢查報告影本及超音波影片各一件以證明其於進行前開腎臟切片檢查手術時，有以超音波導引，惟依該超音波影片上之文字及數字所示，該影片固係八十七年五月七日下午五時二十三分所做，然卻係該院另名病患余全育（病歷號0000000號、男性、五歲）接受超音波攝影之紀錄，並非辛○○○之超音波影片，而以被告之專業，參以被告復以普通用筆於該超音波片旁註記辛○○○之病歷號碼、年齡，已難認有誤拿之情事，而被告就此先辯稱是進行超音波檢查時，以當日先進行檢查者之資料一直進行下去，所以沒有變更病患資料云云（見本院九十二年十月七日言詞辯論筆錄），後又辯稱此係當日病患余全育本欲進行超音波檢查，但因故未進行，辛○○○同時要進行前開手術，乃未於電腦中輸入辛○○○之資料，所以超音波片上才會登載余全育之病歷資料，因此必須在該超音波片上以簽字筆載明辛○○○之資料云云（見本院九十二年十月二十一日言詞辯論筆錄），並提出余全育之病歷資料一紙為憑，然超音波片上之所以要同時記載病患之資料，自係憑供區別，用以保障醫療之準確性，苟無須變更病患資料，直接以他人之病歷資料進行，將來勢必無法確認該超音波片為何病患所有，再衡諸醫療之精細、縝密及被告之規模，實難認有被告先後所辯情事存在，況真如被告所辯，則辛○○○歷次在被告醫院內所進行之超音波檢查，應分屬不同人所有，然參以被告所提出辛○○○於其他時間進行之超音波檢查之超音波片，其上之資料均為辛○○○所有一節，有該等超音波片九片在卷可按，且為被告所不否認（見本院九十二年十月二十一日言詞辯論筆錄），足徵被告所辯，實無可採。被告既未於辛○○○病歷內記載以超音波導引之手術過程，又未能提出真正之超音波影片，而前開Ｘ光攝影檢查報告影本，係一般電腦列印單，以本件手術之慎重，自難僅憑該紙列印單即為被告於前開檢查手術中確有以超音波導引之有利認定。
是被告辯稱伊於為辛○○○進行前開腎臟切片檢查手術中，有以超音波導引云云，尚無足取。依前揭行政院衛生署之鑑定意見，原告主張被告為辛○○○進行前開檢查手術中，未以超音波或核磁共振導引，未遵守醫療注意義務而有過失，即屬可信。
⑵辛○○○於接受前開腎臟切片檢查手術後，發生大出血，乃檢查中刺到血管
所致一節，已據前揭行政院衛生署前後二次鑑定書分別記載：「本案腎臟穿刺切片檢查有其必要性，雖然術後造成病人血尿，‧‧‧‧本案於五月八日腎臟血管攝影檢查，發現有動、靜脈廔管存在，表示大出血極可能在切片過程中刺到大血管所致，惟此種併發症，無法事前預防」、「十、綜而言之，‧‧‧。然而原告於術後發生大出血，乃檢查中刺到血管所致，此類併發症發生率約0．1%以下，‧‧‧」等語甚明，依該等鑑定意見縱認於腎臟切片手術中刺到大血管，造成大出血之併發症係事前無法預防，且發生率甚微，然本件被告進行前開檢查手術前，未善盡評估辛○○○身體狀況而貿然進行手術，導致有較高之出血併發症；及於進行該手術時，未以超音波或ＭＲＩ導引，未盡醫療注意義務，均有過失，已如前述，亦即被告於前開腎臟切片檢查手術前之過失行為已提高其發生率，而手術進行中之過失行為，亦非事前無法預防一詞所足以卸責，故原告主張辛○○○於前開腎臟切片檢查手術後，發生大出血，係被告未以超音波或核磁共振導引之過失所致，二者間具有相當因果關係，亦堪認定。
⑶末查進行腎臟切片檢查之執行醫師，一般以腎臟專科醫師訓練醫師（即第一
年或第二年總醫師）或主治醫師為主要執行者，執行者則需熟練超音波機器之操作及切片手術之過程，雖據前揭台灣腎臟醫學會函記載明確，而被告復未能就執行前開辛○○○腎臟切片檢查手術之陳明志醫師之資格提出證明，惟前揭台灣腎臟醫學會函所指，亦僅為一般情形，並無何明文禁止住院醫師進行前開手術，故不論被告醫院是否有該等相類之內規，原告既未能就醫療法規有該禁止之相關規定提出證明，就此自難認被告有何過失，亦併為敘明。
３至於原告主張被告在前開腎臟切片檢查手術過程中刺到大血管致大出血後，其
醫護人員對大出血之處置疏失、未盡照顧之責，造成辛○○○昏迷癱瘓昏迷等情，亦分述如下：
⑴辛○○○於進行前開腎臟切片檢查手術當時，其收縮壓係世界衛生組織高血
壓之治療指引中所指之嚴重高血壓之上限值，此既經被告之護理人員記載於被告所提出之病歷資料第九本血壓脈搏呼吸記錄第一頁中，可徵被告知之甚詳，衡以被告之專業，自應予以妥適之照護、觀察，況被告係在為辛○○○有嚴重高血壓，不適合進行前開手術，之情形下，貿然進行手術，則其更應提高注意義務，以防止本即較高可能之出血併發症發生或即時對發生之出血併發症進行處理，然依前開辛○○○病歷資料第九本血壓脈搏呼吸記錄第一頁記載，辛○○○於八十七年五月七日下午五時三十分時之血壓為120/70，而至當日下午六時四十分許，其血壓已低至60/40，以其血壓降低之快速、幅度之大，期間必有嚴重之不適，足徵證人甲○○到庭所述：「我外婆出來後，一直不舒服」等語（見本院九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄），應堪採信。再參以被告所提出之病歷資料第五本病歷紀錄第六頁記載，辛○○○係於八十七年五月七日下午五時四十五分手術結束返回病房，直至當日下午六時四十分許，被告才因辛○○○身體感到嚴重不適，而予以檢測血壓，亦即被告係於辛○○○返回病房，近一小時後才施以血壓檢測，以被告之專業，苟為必要之注意，而非待辛○○○自行感到嚴重不適，始予以處理，自不可能未能及時發現辛○○○術後有大出血現象，以致造成辛○○○嗣因出血而休克，是被告此部分處置，未予辛○○○妥善之術後醫療觀察、照護，洵堪認定。原告主張被告於術後之照護有疏失，就此部分難謂無據⑵原告雖主張被告於發現辛○○○有異常大出血後，遲至五月八日下午四時，
始為辛○○○進行腎臟血管攝影及栓塞止血，已有延誤，而辛○○○於八十七年五月九日即手術後三天，突發病危緊急狀況（無呼吸心跳）時，當值之醫護人員未依約當值，由他組病床護士發現才在五分鐘後處理，延誤了急救之黃金時間，自有過失云云，惟前揭行政院衛生署前後二次鑑定意見均認：
「‧‧‧‧因此，本案之腦部缺氧傷害之原因，應以出血性休克所引起之可能性最大，但院方在事發之後的處置均屬合理，並無疏失」、「切片後發生大出血之處置（輸血、補充輸液、監測生命徵象、血液檢查）合乎醫療常規，被告並無疏失。‧‧‧‧原告在五月七日晚間，被告發生出血性休克後的處置均符合醫療常規，‧‧‧‧」等語，自難據以推論原告此部分主張為可採信。另原告雖於本院九十年九月十日審理期日請求傳訊被告醫院之值班人員到庭證述何時按急診鈴云云，然其既未陳報該值班人員之姓名、地址，本院無從予以傳訊，且就此部分已據行政院衛生署為前揭鑑定明確，亦認無再予傳訊之必要，爰不予以傳訊，附此敘明。
⑶行政院衛生署九十年一月十九日衛署醫字第○九○○○○五三○九號函、九
十年八月十五日衛署醫字第○九○○○五五二七○號函所附之鑑定書固分別載稱：「一、本案腎臟穿刺切片檢查有其必要性，雖然術後造成病人血尿，但與腦部缺氧傷害並無關連二、腎臟穿刺切片檢查引起血栓乃至於肺栓塞的可能性極微，臨床症狀上也不符合肺栓塞現象，因此，不可能造成腦部缺氧傷害」、「‧‧‧五、被告在原告血紅素下降至5．1mg/dl時，即給予緊急輸血治療，且密切監測原告生命徵象，到五月八日進行栓塞術時，血壓及血紅素值均已穩定，並無發生腦部缺氧情形，因此並無遲延及無未予及時處理之情況，應無疏失。‧‧‧八、前句話是指腎臟穿刺切片檢查與腦部缺氧傷害並無直接關連，因為休克時間在五月七日，經輸血後，沒有休克現象再發生，而腦缺氧在五月九日才發生。故本會雖認為腦缺氧最可能原因是出血性休克，但並無法排除其他原因導致腦部缺氧傷害，如高齡、血管硬化、硬皮症、血管炎等引起腦血管病變。‧‧‧‧同時原告發生腦部缺氧傷害，是因為五月九日心跳突然停止所致，而心跳突然停止的原因，除了出血性休克外，也有可能是突發性心臟病或腦血管病變等其他因素，因此，原告在被告發生腦部缺氧傷害這一事件上，尚未發現有疏失之處」等語在卷，然其亦各記載「本案於五月八日腎臟血管攝影檢查，發現有動、靜脈廔管存在，表示大出血極可能在切片過程中刺到大血管所致，惟此種併發症，無法事前預防。
‧‧‧‧因此，本案之腦部缺氧傷害之原因，應以出血性休克所引起之可能性最大，‧‧‧」、「‧‧‧‧四、原告發生出血性休克最可能原因，是切片過程刺到血管而引起大出血所致。此類併發症發生率約0．1%以下，‧‧‧」等語，仍不否定辛○○○腦部缺氧之最可能原因既係出血性休克所引起，而其發生出血性休克最可能原因，又是因為切片過程刺到血管而引起大出血所致，再者，縱辛○○○於八十七年五月七日發生出血性休克後，於五月八日血壓及血紅素值已穩定，然衡以一般常情，實不可能在短短一天或甚至未滿一日之時間內，完全復原，是原告主張辛○○○腦缺氧與前開腎臟切片檢查手術造成大出血有因果關係，顯非無據。被告雖援引前開鑑定意見認亦有可能是因其他原因造成，否認二者間有何因果關係云云，然以其醫學專業及辛○○○自八十七年四月二十六日入院起至亡故時止，均在其醫院內診治療養，縱係其他因素所致，則其事後亦應可查知，惟其既未就此舉證證明，是其此部分所辯，尚難採信。是辛○○○腦缺氧成為植物人係因前開腎臟切片檢查手術刺到血管造成大出血休克所致，亦可認定。
４綜上所述，原告主張被告於進行前開腎臟切片檢查手術前，對於辛○○○當
時有嚴重高血壓，未獲良好之控制，不適合進行該手術，未善盡評估義務，即貿然進行手術，又於手術中未遵守醫療注意義務，未用超音波或核磁共振導引，致刺到腎臟血管，造成大量出血，再因被告之護理人員怠於對辛○○○術後之照護，未能發現出血現象，造成辛○○○大出血休克，並因此導致辛○○○因腦缺氧昏迷癱瘓成植物人，被告之種種過失行為與辛○○○受有前揭傷害具有相當因果關係，應堪認定。
㈣次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己
之故意或過失負同一責任；債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，民法第二百二十四條前段、八十八年四月二十一日修正前民法第二百二十七條分別定有明文。查：
１按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任
人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。而醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，故民法債編關於委任契約一節之規定，在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，亦當有所適用；又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，於醫師對病患應負債務不履行責任時，依民法第二百二十四條之規定，醫療機構亦應就其醫師之故意或過失負同一責任。
２本件病患辛○○○因身體不適至被告醫院就診，並由被告醫院之醫師、護理人
員為其進行腎臟切片手術之事前身體評估、施作及照護，揆諸前揭說明，辛○○○與被告間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約，而被告醫院負責診治、照護辛○○○之醫師、護理人員即屬被告醫院債之履行輔助人，應屬無疑。故被告為辛○○○診治、手術，係盡其於醫療契約之義務，其所指派為辛○○○診治之醫師於前開腎臟切片檢查手術前，明知辛○○○有嚴重高血壓，未獲良好之控制，不適合進行該手術之身體狀況，仍貿然予以施作，且於手術中未遵守醫療注意義務，未使用超音波或核磁共振導引，致刺到腎臟血管，造成大出血，再因其護理人員未盡術後照護義務，致辛○○○大出血休克，嗣後並導致辛○○○因腦缺氧昏迷癱瘓成植物人，自屬因不為完全之給付致辛○○○發生損害。被告所指派之醫師、護理人員於為辛○○○之醫療過程中，既有前開之過失，即係債之履行有過失，被告自應依民法第二百二十四條前段之規定，就辛○○○之損害與自己之過失負同一責任。又本件病患辛○○○係於八十七年五月七日於被告醫院進行腎臟切片檢查手術，發生前揭出血、休克，進而腦缺氧癱瘓，已如前述，依法律不溯及既往原則，原告主張依不完全給付之法律關係請求損害賠償，自應援引修正前民法第二百二十七條之規定。是本件依前開八十八年四月二十一日修正前民法第二百二十七條之規定，被告自應負損害賠償責任。又關於不完全給付之損害賠償責任，於修正前雖無如修正後民法第二百二十七條之一之規定，然被告之前揭不完全給付包括瑕疵及加害給付，加害給付所致之損害，係因債務人履行債務而發生，本質上即有侵權行為之性質存在，而受害人因身體受此侵害，精神上自亦受有痛苦，且亦有可能須增加生活上之需要，依一般經驗法則與法理，其未就此非財產上損害賠償及增加生活上之需要為規範，係屬脫漏規定，此觀之現行民法第二百二十七條之一之立法理由「債權人因債務不履行致財產權受侵害者，固得依規定求償。如同時侵害債權人之人格權致受非財產上之損害者，僅得依據侵權行為之規定求償。同一事件所發生之損害分別適用不同之規定，理論上尚有未妥，且因侵權行為之要件較之債務不履行規定嚴苛，如故意、過失等要件舉證困難，對債權人之保護亦嫌未周。為免法律割裂適用，並充分保障債權人之權益，爰增訂本條。」自明，故嗣於修法時增訂現行民法第二百二十七條之一。是本件縱因適用八十八年四月二十一日修正前民法第二百二十七條之規定，而當時尚無現行民法第二百二十七條之一之準用規定，惟依前開說明，仍應得以類推適用修正前民法第一百九十三條、第一百九十五條第一項前段之規定。
３而依修正前民法第一百九十五條第一項前段：「不法侵害他人之身體、健康、
名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，本件辛○○○因被告之前揭過失，致腎臟大出血，肉體、精神備受痛苦，嗣又因之休克昏迷，造成植物人，被迫長期癱瘓在床，其身體、精神所受之痛苦非輕，而被告為高屏地區重要之醫學中心，設置病床數達一千三百十床之規模，有本院調取之被告網路公告二紙可知，是本院參酌辛○○○係年近七十歲之老人、被告之專業、規模，認辛○○○主張依不完全給付之法律關係，請求被告給付非財產上損害賠償二十萬元，並無不合，依前揭法律規定，應予准許。
４又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或
增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，修正前民法第一百九十三條第一項定有明文。所謂增加生活上之需要，乃指被害之前，生活上並無此需要，被害後始有必要者而言。被害人對於增加生活上需要，自行支出費用者，得請求加害人賠償，固不待言。惟被害人非由自己支出費用，而由親屬或其他特定身分關係之人照顧或支出費用者，是否仍得向加害人求償，非無爭論餘地。本院認為此等增加生活上之需要其由第三人支出費用者，通常該第三人係基於與被害人間特定契約關係或身分關係而為支出，並非為加惠加害人而為，自不得因而免除加害人之賠償責任。查病患辛○○○因前開腎臟切片檢查手術受傷，而癱瘓在床，生活無法自理，須賴他人照護，而自八十七年十月一日起至八十九年三月三十一日止，均由其女即原告戊○○僱請監護工照料，共支出三十八萬三千二百十六元等情，已據原告戊○○提出外籍看護工居留證影本一件、行政院榮工委員會八十七年八月五日台八十七勞職外字第○四八六八三二號函影本一件、監護工契約影本一件及郵政劃撥儲金存款證明單影本六紙為證，並有被告所提出之前揭辛○○○病歷資料可考，是原告戊○○主張其因母親辛○○○前揭手術受傷，增加生活上需要三十八萬三千二百十六元，依無因管理之法律關係，請求被告給付，即非無據。至原告戊○○嗣後雖追加主張其自八十九年四月一日起至八十九年九月三十日止，亦代為支出看護費用九萬六千七百八十四元（即480000元－38216元），然此部分並未據其提出證據證明，尚難採信。
５另親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不
能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第一百九十三條第一項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院八十九年台上字第一七四九號判決亦同此見解），惟依民法第一百九十三條之規定，加害人固應負損害賠償責任，然其請求權人係以「被害人」為限，且該增加生活上之需要，係指被害人而言，已如前述。本件被害人辛○○○之孫女即原告甲○○主張其自八十九年十月一日起至九十二年四月二十日辛○○○死亡時止，負責照顧辛○○○，致無法就業工作，認受有增加生活支出之損害，而以自己名義，依前開民法第一百九十三條之規定，向被告請求給付每月二萬元，總額六十一萬三千元（共三十個月又二十日），實屬無據。又民法第一百九十五條係被害人之請求權，且原告甲○○依民法第一百九十五條之規定，所請求之金額係未就業所增加之生活支出，復未舉證證明其係被害人，及受有何非財產上之損害，於法實有未合，是其依民法第一百九十五條之規定，請求被告給付六十一萬三千元，亦屬無據。
６末按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損
害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十四條固有明文。惟本件辛○○○係於九十二年四月二十日因缺血性腦病變、全身性硬化症併腎、肝衰竭及敗血症而亡故一節，已如前述，與其自八十七年五月七日施作前開腎臟切片檢查手術，於同年月九日腦缺氧昏迷成植物人癱瘓在床，已相隔五年之久，顯難認二者間有何因果關係存在，況原告亦未就此舉證以實其說，故原告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○雖主張辛○○○因被告醫師之醫療過失致成癱瘓狀態於先，而後洐生缺血性腦病變、全身性硬化症併腎、肝衰竭及敗血症而死亡，其死亡係被告醫療過失所致，爰依民法第一百九十四條之規定，各請求被告給付非財產上損害賠償五十萬元云云，即屬無據。
㈥綜上所述，辛○○○（已由原告丙○○承受訴訟）本於不完全給付之法律關係，
請求被告給付二十萬元，及自八十九年五月十二日 (即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及原告戊○○本於無因管理之法律關係，請求被告給付三十八萬三千二百十六元，及自八十九年五月十二日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為有理由，應予准許。至原告戊○○逾此所為請求，為無理由，應予駁回。而原告庚○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○依民法第一百九十五條之規定，請求被告各給付五十萬元之損害賠償，亦無理由，應予駁回。
㈦原告雖主張依民法第一百八十四條、第一百八十八條，民法第二百二十七條、第
二百二十四條，及消費者保護法第七條之規定，請求本件損害賠償，惟其已陳明前開請求權基礎係擇一請求，本件既認被告應依八十八年四月二十一日修正前民法第二百二十七條、第二百二十四條之規定，負損害賠償責任，其餘請求權基礎即無再予論述之必要，另本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，亦不再一一論述，均附此敘明。
三、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦陳明願供擔保，請求宣告免為執行，就原告丙○○、戊○○勝訴部分，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准浦之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
臺灣高雄地法院民事庭~B審判長法官 朱玲瑤~B法 官 施柏宏~B法 官 李麗珠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日~B法院書記官 梁 竫