臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四○二號
原 告 華僑商業銀行股份有限公司屏東分行法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
戊○○被 告 丁○○被 告 乙○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告先位之訴駁回。
被告丁○○、乙○○間於民國八十六年一月二十一日就坐落高雄縣○○鄉○○○段一
一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一所為最高限額新台幣參佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告乙○○應將右開土地於民國八十六年一月二十三日經高雄縣旗山地政事務所所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
請求確認被告丁○○、乙○○間就坐落高雄縣○○鄉○○○段一一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一之最高限額新台幣（下同）三百萬元之抵押權不存在。
㈡備位聲明：
除主文第一項外，如主文所示。
二、陳述：㈠被告丁○○於八十四年三月十六日向原告借款四百萬元，約定不依約付息或清
償本金時，當即喪失一切債務之期限利益，全部債務視為到期。詎被告丁○○自八十六年一月十六日起即不為繳息，依上開約定視為到期，應清償所餘本金三百八十七萬六千三百三十八元及自八十六年一月十六日起至清償日止，按年利率百分之十點二五計算之利息，並自同年二月十七日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。嗣經原告聲請拍賣抵押物，且經拍定受分配後，被告尚積欠原告二百八十六萬七千八百六十九元及自八十八年六月十七日起分別計算之利息及違約金。
㈡被告丁○○自八十六年一月十六日起即不為繳息，嗣於八十六年一月二十一日
勾串被告乙○○，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段一一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一均設定最高限額三百萬元之抵押權予被告乙○○，嗣於同年月二十三日經高雄縣旗山地政事務所為抵押權設定之登記。惟上開抵押權借款成立日期既在被告不為繳息之後即應全部清償之際，且被告丁○○與被告乙○○所設立登記之抵押權約定利息、違約金全部為「無」，顯示係共同隱匿財產。被告雖答辯有利息約定，並補繳所得稅作為依據證明，乃因稅捐單位會追繳所得稅，被告乙○○為避免日後再增加所得稅，故於補稅（八十八年六月二十五日）完後，始於八十八年十一月二十二日再申請變更利息、違約金為「無」，再被告等二人係為妻舅關係，其上開抵押權約定利息自始至終皆為虛偽。顯示係共同虛偽設定抵押權至為明顯，依民法第八十七條規定當為無效，該抵押權應不存在，爰請求確認之。
㈢又退一步言之，縱前揭抵押權係依法有效成立，惟按債務人所為之無償行為，
有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。另按債務人所為之有償行為，於行為時明知損害債權人權利者，以受益人於受益時亦知其事者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一項第二項著有明文。原告自得依法行使撤銷權。本件原告係被告丁○○之債權人，而原告之債權成立於八十四年三月十六日，且被告丁○○自八十六年一月十六日起即不繳息，而被告余營宮對被告丁○○之債權發生日係八十六年一月二十五日以後，原告債權成立於被告乙○○之前，母庸置疑。被告渠等抵押權利息及違約金，自始至終皆為「無」，由此觀之，被告渠等抵押權係為無償行為。
㈣再退萬步言，該抵押權設定縱為有償行為，於行為時，被告乙○○亦知其情事
，被告乙○○雖答辯不知情，惟被告丁○○及其姊游惠玲（即被告乙○○之妻）於八十四年三月十六日各自向原告申貸四百萬元及三百十萬元，且均自八十六年一月十六日起拒不繳息，而乙○○報稅資料中即包含其妻游惠玲所得，被告乙○○焉有不知情況之道理？況且被告乙○○有資金借予丁○○，卻無資金清償其妻債務，顯然與常理不合。準此，被告渠等詐害原告債權致為明顯，原告自得依民法第二四四條之規定，請求撤銷前揭抵押權之設定行為，並請求被告乙○○塗銷該抵押權之設定登記。
三、證據：提出借據、分期付款明細帳卡、歸戶財產查詢清單、他項權利證明書、分配表、支付命令暨確定證明書、債權憑證各乙份，土地登記謄本二份。
乙、被告方面：
壹、被告丁○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠其確於八十四年三月十六日向原告借款四百萬元，惟自八十六年一月份起，
因其經營事業失敗，經濟發生變故而未能如期繳納利息。且因其積欠友人多筆款項，即向其姊夫即被告乙○○借款三百萬元，並以其坐落高雄縣○○鄉○○○段一一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一，設定最高限額三百萬元之抵押權予被告乙○○。
㈡嗣被告乙○○確於八十六年一月二十五日匯入三百萬至其台南合作金庫帳戶
，其則每月付利息（依當時銀行利率計算）給被告乙○○。由於其經濟發生困難，故利息斷斷續續交付，被告乙○○屢有催促，但其已無能力給付，嗣才變更利息為無。
三、證據：提出分戶交易明細表、本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地他項權利變更契約書、綜合所得稅核定通知書、綜合所得稅非扣繳所得額資料人工歸戶傳票各乙紙。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：其妻即被告丁○○之姊游惠玲向其告知被告丁○○需錢週轉，基於親戚關係，其才借款三百萬元給被告丁○○，被告丁○○才設定系爭抵押權予其，同時並約定按當時銀行利率每月付其利息。但被告丁○○並無能力支付利息，其卻須補繳所得稅，為避免所得稅之支出，嗣後才變更為無利息、違約金之約定。被告丁○○迄今尚未償還其上開借款。於借錢時，其並不清楚被告丁○○有無向原告借款。
丙、本院依職權向台灣省合作金庫台南支庫函查被告丁○○之帳戶及被告乙○○於八十六年一月二十五日是否匯入三百萬元至該帳戶。
理 由
一、原告起訴主張：被告丁○○於八十四年三月十六日向原告借款四百萬元，嗣自八十六年一月十六日起即未按期繳息，依約全部債務視為到期，嗣經原告聲請拍賣抵押物，且經拍定受分配後，被告尚積欠原告二百八十六萬七千八百六十九元及自八十八年六月十七日起算之利息及違約金。惟被告丁○○竟於八十六年一月二十一日勾串被告乙○○，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段一一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一，均設定最高限額三百萬元之抵押權予被告乙○○，並於同年月二十三日為抵押權設定之登記。實際上被告既係通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，自屬無效，該抵押權應不存在，爰請求確認之。倘本院認無上開規定之適用，則因被告設定抵押權係屬無償行為，依民法第二百四十四條第一項規定，原告仍得請求撤銷該抵押權之設定行為，並請求被告乙○○塗消設定登記。若本院認被告設定抵押權非屬無償行為，而係有償行為，然被告乙○○為該行為時，應明知有害於原告之債權，依同條第二項規定，原告仍得請求撤銷該抵押權之設定行為，並塗銷設定登記等語。
二、被告丁○○則以：其確於八十四年三月十六日向原告借款四百萬元，惟自八十六年一月份起，因其經濟發生變故，始未能如期繳納利息。且因其積欠友人多筆款項，即向其姊夫即被告乙○○借款三百萬元，並將坐落高雄縣○○鄉○○○段一
一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一，設定最高限額三百萬元之抵押權予被告乙○○。嗣被告乙○○確於八十六年一月二十五日匯入三百萬至其帳戶，其則按月付息給被告乙○○。然因其真無資力，利息亦斷續支付，嗣才變更利息之登記為無等語；被告乙○○則以：其妻即被告丁○○之姊游惠玲向其告知被告丁○○需錢週轉，基於親戚關係，其才借款三百萬元給被告丁○○，並同時設定系爭抵押權，且約定按月付息。但被告丁○○並無能力支付利息，其為避免所得稅之繳納，嗣才變更為無利息、違約金之約定。被告丁○○迄今尚未償還其上開借款。而於借錢時，其並不清楚被告丁○○有無向原告借款等語，資為抗辯。
三、原告主張被告丁○○於八十四年三月十六日向原告借款四百萬元，嗣自八十六年一月十六日起即未按期繳息，依約全部債務視為到期，嗣經原告聲請拍賣抵押物，且經拍定受分配後，被告尚積欠原告二百八十六萬七千八百六十九元及自八十八年六月十七日起算之利息及違約金。嗣被告丁○○於八十六年一月二十一日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段一一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一，均設定最高限額三百萬元之抵押權予被告乙○○，並於同年月二十三日為抵押權設定登記之事實，業據原告提出借據、分期付款明細帳卡、分配表各乙份及土地登記謄本二份為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張被告上開設定行為係通謀虛偽意思表示，上開抵押權應不存在，且無論上開設定行為係有償或無償，原告均得請求撤銷該設定行為，並請求被告乙○○塗銷該設定登記等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條
第一項固定有明文。惟必須審認表意人與相對人確有通謀而為虛偽意思表示，始有該條之適用，否則即不能認其意思表示無效。本件原告主張：被告設定前揭抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示云云。經查，被告乙○○於八十六年一月二十五日，匯款三百萬元至被告丁○○於台灣省合作金庫台南支庫之帳戶乙情，有被告丁○○所提分戶交易明細表乙紙在卷可稽，且經本院向該支庫函查屬實，亦有該支庫八十九年六月二十八日合金南存字第三四六六號函暨查詢單乙紙附卷足憑。足見被告乙○○確有交付被告丁○○三百萬元，故若該三百萬元係被告丁○○因急需周轉或其他因素，向被告乙○○所借，其始將其所有之前揭土地設定最高限額三百萬元之抵押權予被告乙○○，作為該三百萬元借貸之擔保，亦與常情無違，尚難認其等設定抵押權之行為有通謀虛偽之意。雖原告又指稱前揭抵押權設定，利息及違約金均約定為「無」，顯有勾串之情云云。然則，被告設定該抵押權時，利息、違約金本約定按「各個債務契約所約定之利率、違約金計收標準」計算，嗣因被告乙○○須因此補繳利息所得稅之故，始於八十八年十一月九日申請變更約定利息、違約金為「無」，此有被告丁○○所提之抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及綜合所得稅核定通知書、綜合所得稅非扣繳所得額資料人工歸戶傳票各乙紙在卷足佐，亦為原告所不爭。是依原告所提之土地登記謄本，其上固載明設定抵押權之利息、違約金均為「無」，但如上所述，此乃係嗣後被告乙○○為避免繳納所得稅所為之變更，自難以此逕認被告有通謀虛偽意思表示。再者，當亦不能僅因被告乙○○為被告丁○○之姊夫，即認雙方確有通謀之虛偽意思表示，此外原告復未再舉證以實其說，其主張被告設定前揭抵押權之行為係通謀虛偽意思表示，依首開民法第八十七條第一項前段為無效，爰請求確認該抵押權為不存在乙節，自不足取。
㈡次按，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務
人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項、第二項分別定有明文。又民法第二百四十四所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤梢權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第二百四十四條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷，最高法院五十六年度台上字第十九號判例可資參照。反面言之，倘債權人已依法訴請撤銷債務人與第三人之處分行為，自可併為請求塗銷已登記與第三人之權利，其理至明。本件原告主張：被告設定前揭抵押權之行為係無償行為，依民法第二百四十四條第一項規定，原告可請求撤銷該設定行為及塗銷設定登記；若非無償行為，而係有償行為，原告仍可依民法同條第二項為上開請求等語。
本院審酌如下：
⒈查被告於八十六年一月二十一日為前揭抵押權之設定行為，復於同年月二十三
日為該抵押權之登記，惟此乃係基於被告乙○○於同年月二十五日借貸三百萬元予被告丁○○之故，業如前述。是該抵押權之設定乃係基於被告間之借貸關係，自非無償行為，核與民法第二百四十四條第一項規定，係以「無償行為」為其要件有間。故原告依該條項請求，委足難採。
⒉復查，被告丁○○除擁有坐落高雄縣○○鄉○○○段一一二、一一二之一地號
土地應有部分各四分之一外，並無其他之財產，有原告所提之歸戶財產查詢清單附卷足佐，亦為被告丁○○所自承，堪信為真。而上開土地應有部分各四分之一所合計之價值，若以八十八年七月公告土地現值計算，為三百六十萬八千三百六十元，有土地登記謄本二份可按。因此，若扣除前揭抵押權所擔保被告乙○○之借貸債權三百萬元後，上開土地僅餘六十萬八千三百六十元之價值可供普通債權人分配受償，顯然不足以清償被告丁○○所積欠原告之二百八十六萬七千八百六十九元及自八十八年六月十七日起算之利息及違約金。從而，被告丁○○將上開土地設定該抵押權予被告乙○○，當係有害於原告之借貸債權。再被告丁○○亦自承積欠原告上開借貸債務，其既無其他財產，自係明知其為該抵押權之設定行為將有害於原告之借貸債權。又被告乙○○固辯稱：其並不清楚被告丁○○有無向原告借款云云。惟查，被告乙○○借款三百萬元予被告丁○○，審諸三百萬元之金額數目非微，且被告乙○○於本院審理中自承其僅有價值二百餘萬元之房地、不太值錢之山地及六十萬元之定存，此外即無其他財產等情，可見其亦非相當富有之人，三百萬元對其仍係一筆大數目之金額為是。衡情其若要將此三百萬元借給被告丁○○，豈有先不打聽、瞭解被告丁○○之財務狀況實情如何之道理？自不可能僅因被告丁○○「需錢週轉」，在毫無瞭解之情況下，立刻將三百萬借給被告丁○○。況被告乙○○之妻游惠玲亦同樣向原告借貸，且同自八十六年一月十六日起即未按期繳納利息，迄今尚欠原告三百萬三千一百三十八元及利息、違約金等情，有原告所提之支付命令暨確定證明書、債權憑證各乙份在卷可稽，並為被告所不爭執，應堪信為真實。而依該債權憑證所載，游惠玲並無財產可供原告執行而分配受償。被告乙○○雖否認知悉游惠玲之財產狀況，然被告乙○○與游惠玲既係夫妻，且游惠玲之綜合所得稅均由被告乙○○申報，有綜合所得稅核定通知書乙份在卷可憑，其空言否認不知悉游惠玲之財務情形，自不足採。準此，於游惠玲積欠原告三百多萬元之情況下，被告乙○○竟仍不幫忙游惠玲返還該積欠款項，反將三百萬元借給被告丁○○，其動機實屬可疑。再徵諸被告乙○○借款予被告丁○○及設定抵押權之時間，恰為被告丁○○開始未能按期清償原告借貸債務之時，足見被告乙○○係考量游惠玲並無財產可供原告執行，自無還款之迫切性，而被告丁○○既有上開土地可供原告執行，顯然將無法逃避原告之追償。是其始將三百萬元借給被告丁○○，同時為自己設定抵押權，一方面自可規避原告對被告丁○○之追償，另一方面其之三百萬元借貸金額亦有土地可供擔保，不致受害。從而，被告乙○○辯稱不知被告丁○○有否向原告借款云云，尚難足取。是其知悉被告丁○○積欠原告借貸債務乙節，應堪認定。故其當亦明知設定上開抵押權，顯然將係有害於原告之借貸債權甚明。職是，揆諸民法第二百四十四條第二項規定，原告請求撤銷該抵押權設定行為，並請求被告乙○○塗銷該抵押權設定登記，核屬有據。
四、綜上所述，原告並不能證明被告設定抵押權之行為係通謀虛偽意思表示，其依民法第八十七條第一項前段，請求確認該抵押權不存在，自不足採。又被告設定抵押權之行為，並非無償行為，原告亦無法依民法第二百四十四條第一項請求。惟被告均明知設定抵押權之有償行為，將有害於原告對被告丁○○之借貸債權，依民法第二百四十四條第二項規定，原告自可請求撤銷抵押權設定行為，並請求被告乙○○塗銷抵押權設定登記。從而，原告請求撤銷被告丁○○、乙○○間於八十六年一月二十一日就坐落高雄縣○○鄉○○○段一一二、一一二之一地號土地應有部分各四分之一所為最高限額新台幣三百萬元之抵押權設定行為，及被告乙○○應將上開土地於八十六年一月二十三日經高雄縣旗山地政事務所所為之抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。
六、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳信旗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日~B法院書記官 梁 竫