臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五五一號
原 告 乙○○○○○○被 告 福灣企業股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾萬柒仟壹佰零柒元及自民國八十九年六月十五日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾陸萬玖仟壹佰元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬柒仟壹佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）五十萬八千五百八十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、訴外人方佳玲於民國八十七年五月二十三日持行車執照、汽車新領牌照登記書及貨物完稅出廠證明，將其所有車牌號碼00—五五四六號自小客車向原告典當三十萬元。詎被告竟於同年月二十九日向高雄市監理處就系爭車輛設定附條件買賣登記，並於同年十一月六日強行取回系爭車輛拍賣予他人，侵害原告之營業質權及占有系爭車輛之利益，致原告受有損害，依最高法院八十六年度台上字第一五二七號判決，認如以無既判力之執行名義為強制執行，致營業質權人喪失其對質物之占有者，難謂對質權無侵害之見解，被告自有故意侵害原告權利之情形，原告得本於侵權行為法則訴請被告賠償損害。而損害額依最高法院六十四年十一月十一日第六次民庭總會決議，應以系爭車輛起訴時之市價為準，系爭車輛之出廠時間為八十七年五月八日，依權威車訊雜誌公佈之新車價格為五十六萬五千元，按財政部台財稅字第八六一一三七六號函所附固定資產耐用年數表，自用小客車耐用年數為五年，系爭車輛每日折舊之價格為三百十元，以系爭車輛出廠時間至被告拖走系爭車輛當日之前一日，共一百八十二天計算，系爭車輛扣除折舊價值五萬六千四百二十元後，其折舊價格為五十萬八千五百八十元，為此提起本件訴訟。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）原告收當系爭車輛確為善意：方佳玲於八十七年五月二十三日持其所有之系爭車輛前來典當時，因該車甫出廠半個月即來典當，原告為求慎重，遂要求除行車執照以外，方佳玲尚需提供汽車新領牌照登記書及貨物完稅出廠證明，始可典當。嗣於同年月二十六日，方佳玲便持前揭資料正本前來典當，原告審視無訛，再經由與監理站電腦連線查詢該車有無失竊及其它負擔登記後，認為無誤，便以三十萬元收當等情，除有原告營利事業登記證、方佳玲身份證影本、汽車新領牌照登記書、貨物完稅出廠證、典當同意書及電腦查詢資料單為憑外，並經證人方佳玲於鈞院證稱屬實。方佳玲還證稱系爭車輛在典當以前已經清償所有貸款，所以才能拿到新領牌照登記書等語。姑不論清償乙事是否為真，但方佳玲確實將系爭車輛的新領牌照登記書在典當時交付原告，以致原告認為系爭車輛並無分期付款，此點可由證人李浩榮於鈞院證稱被告在客戶尚未清償所有貸款前是不會把新領牌照登記書交客戶等語可證，因此原告確實已履行其應注意之義務，並無任何過失。被告若主張原告為惡意，自應負舉證責任。
（二）原告就系爭車輛所成立之營業質權效力應優先於被告之附條件買賣契約：動產擔保交易法第五條規定動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記不得對抗善意第三人。經查原告收當系爭車輛是在八十七年五月二十三日，而被告的動產擔保登記時間是同年月二十九日。因此原告收當系爭車輛時，並未有動產擔保登記，則依上揭法條所示，被告之附條件買賣契約自不得對抗善意原告的營業質權。
（三）系爭車輛原告並未出售他人：系爭車輛係訴外人蕭素蘭向原告借用，遭被告人員駛回。並非原告出售給蕭素蘭：此事實可從蕭素蘭於台灣台南地方法院八十八年度自字第一九○號卷證中，供稱：「是我向我先生的哥哥蔡宗吉借用」「三哥〈指向何人借車〉」「是我向我先生蔡榮永的大哥蔡宗吉借的：：：：。
」等語（見前開卷第一○四頁、第二十頁，及該案偵字卷第四六頁〉可證。被告主張原告已將系爭車輛出售他人云云，與事實不符。
（四）被告確有故意及過失侵害原告的權利：依最高法院八十六年台上字第一五二七號判決意旨所示：營業質權依民法物權編施行法第十四條規定，固無民法質權規定之適用，惟關於營業質權，有當舖業管理規則可資適用，依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，即當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所有權即歸屬於當舖；一方面純採物之責任，即當舖亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法動產質權之最大差異。故營業質權雖非民法上之動產質權，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權以資抵償，自屬具有擔保物權性質之特殊質權。苟以無既判力之執行名義為強制執行，致營業質權人喪失其對質物之占有者，自難謂對營業質權為無侵害。依右述最高法院見解，被告主張以系爭車輛存有動產擔保物權為由，逕行將原告占有中的車輛取回，自係侵害原告的營業質權。由證人李浩榮於鈞院證稱：「在拍賣車子之前原告確實有對我說原告是收當在前。、、、而原告表示他的新領牌照登記書尚在保險庫內，當時沒有提出，所以我們就將汽車拍賣。」、「被告公司在客戶尚未清償所有貸款前，是不會將新領牌照登記書交給客戶：：：但未完成動保設定前，是不會交付登記書正本與客戶：：：：。」等語，可知被告在拍賣系爭車輛前，已知原告就系爭車輛有營業質權存在，仍逕行拍賣，依右述判決意旨被告自有故意侵害原告權利的情形。又依證人李浩榮之證詞，可知系爭新領牌照登記書正本在客戶未清償貸款以前，絕對不可能會交給客戶。但方佳玲確實將新領牌照登記書正本交付原告，致原告才予以收當，則被告顯然有過失，才導致原告以為系爭車輛並無分期付款情事而予以收當，嗣後被告又強行取回車輛拍賣，豈能謂沒有過失。
（五）原告請求賠償五十萬八千五百八十五元及其法定利息，依法有據：依右述見解，原告自得本於侵權行為法則訴請被告賠償損害，而損害額依最高法院六十四年十一月十一日第六項民庭總會決議應以系爭車輛起訴時市價為準。按系爭車輛依權威車訊雜誌新車價格為五十六萬五千元，新車出廠時間為八十七年五月八日，而被告侵害原告的營業質權時間為八十七年十一月六日，則當時系爭車輛折舊後之市價計算方式，依據財政部台財稅第0000000號函所附固定資產耐用年數表自用小客車耐用年數為五年，則系爭車輛每日折舊之價格應為三百十元，車輛出廠時間至被告拖走車輛當日之前一天共計有一百八十二天，折舊價格應為三百十元乘以一百八十二天等於五萬六千四百二十元，因此系爭車輛折舊後價格應為五十六萬五千元減去五萬六千四百二十元等於五十萬八千五百八十元。原告自以該數額請求被告賠償。按侵權行為損害的標準係以所受的損害及所失的利益為準，民法第二百十六條參照。系爭車輛原告流當以後再予以出售，自有其利益存在，因此原告依右述方法計算損害額並無不當。
（六）按典當業者係占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，並每月按政府規定之利率收取當戶支付之利息，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權以資抵償。因此典當與買賣並不相同，典當業者係以收取利息為主要利潤來源，而當戶要求典當之金額，也需考慮自己本身的需求，否則典當金額高，當戶支付的利息便高，反之典當金額低，支付之利息也低，因此常發生高價值的物品，當戶仍要求較低典當金額的情形，此為典當業特殊的性質使然。被告主張原告以低價收當系爭車輛，顯然知道車輛有分期付款買賣的情形等語，根本是不了解典當業者上述特殊性質所致。被告於八十九年十一月八日所呈之民事判決案例，與本案根本不同，自不具有參考價值，而原告於起訴狀所呈之最高法院八十六年台上字第一五二七號判決所示之法律見解，足為本案之參考。
參、證據：提出高雄市政府營利事業登記證、身分證、汽車新領牌照登記書、汽車出場與貨物稅完稅照證、八十七年全期高雄市汽車燃料使用費繳納通知書、使用牌照稅繳款書、汽車典當同意書、電腦查詢單、權威車訊雜誌、財政部台財稅第000000000號函、戶籍謄本、台灣台南地方法院八十八年度自字第一九○號刑事判決各一件為證，並請求訊問證人方佳玲、蕭素蘭、李浩榮。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、被告係依動產交易法附條件買賣行使權利，並無任何侵權行為：查被告於八十七年五月八日以分期付款附條件買賣方式，出售系爭車輛予方佳玲，同時約定由方佳玲先占有標的物，惟所有權仍保留為被告所有，迄方佳玲付清價金後始由方佳玲取得所有權，此有附條件買賣合約可稽。雙方並經向高雄市監理處辦妥動產擔保交易登記，此業經鈞院向高雄監理處函詢屬實。則依據動產擔保交易法規定及前開附條件買賣合約第一條約定：「乙方（即方佳玲）同意依本合約所購買之標的物，於分期付款總價未全部付清及本合約項下之義務未全部履行完畢前，僅得先行占有標的物，甲方仍保有標的物之所有權。」等語，則系爭車輛所有權自始為被告所有。嗣因方佳玲不依約定償還價款，被告遂依動產擔保交易法第二十八條規定，委託拖車業者於八十七年十一月六日行使取回權取回系爭車輛，又於八十七年十二月十四日將系爭車輛交付拍賣，並於同年月十九日拍定，況被告將系爭車輛交付拍賣前，業已取得鈞院民事執行處之點交證明，故一切拍賣過程均屬合法，亦為原告所不爭執，則被告既係依法行使權利，自屬正當權利之行使。又侵權行為須有故意或過失侵害他人之權利，本件被告自始即取得系爭車輛之所有權，並依法辦理動產擔保登記，依相關規定取回及拍賣車輛，反觀原告雖自稱有取得動產質權（被告仍否認之），惟其動產質權既未經登記，原告又未保持占有，而係由蕭素蘭占有中，則被告何能得知原告對系爭車輛可能有質權，更何況原告是否有質權本身尚有爭議，蓋依民法第八百八十五條第二項：「質權人不得使出質人代自己占有質物。」、第八百九十八條亦指明質權人喪失質物之占有者，其動產質權消滅。則原告未占有系爭車輛，其質權已消滅，更何況原告並非善意受讓人，而方佳玲亦無權出質，原告根本不能取得質權。更不能遽爾認定被告有何侵害原告權利之故意或過失。實則原告明知被告並無故意或過失，亦無從得知原告是否有所謂之質權，竟又指稱渠於被告取車後曾至被告公司告知有營業質權云云，被告予以否認。又被告係基於合法債權及附條件買賣之合意辦理設定附條件買賣登記，並依據動產擔保交易法行使取回權，自無侵害原告權利之故意或過失。原告主張被告有侵權行為，自應就原告有何故意或過失致侵害原告之權利負舉證之責，否則自難遽認被告有侵權行為可言。
二、原告另主張渠曾告知系爭車輛有所謂營業質權云云，絕非事實；且原告復以渠等曾與被告公司人員餐會即指陳被告曾同意交付系爭車輛云云，更顯無稽。經查原告等於被告取車後確實曾多次至被告公司，惟均係率眾滋擾及向被告主張駕駛系爭車輛之蕭素蘭因取車過程中受傷及財物被竊，而獅子開大口要求被告賠償渠等三十餘萬元云云，根本與原告訴訟代理人所稱其已通知被告，有關原告就系爭車輛有所謂營業質權云云無涉，原告更於八十七年十二月二十三日夥同訴外人吳大作及何豐勝等人至被告公司以暴力毀謗被告、毀損被告之生財設備及恐嚇被告公司人員，被告隨即向高雄市政府警察局提出告訴，嗣後因原告及何豐勝及吳大作等人因恐遭判刑而轉向被告要求和解，被告基於和氣生財之經營理念，始同意與原告等進行餐會，原告等不思檢討，竟幌稱被告同意交還系爭車輛而事後反悔云云，事實上上揭情狀得由鈞院八十八年度簡字第二○號刑事判決何豐勝及吳大作有罪之判決書事實及理由欄記載可證，故原告任意攀附，實無足採。
三、原告主張所謂八十七年十一月六日之取回車輛，及八十七年十二月十四日交付拍賣為侵權行為，均在被告八十八年一月六日申請補發行照登記書日期之前，則被告之申請補發行為，顯然係因拍賣後辦理汽車過戶手續所需，與原告所指之侵權行為無關，不能證明被告於訂立附條件買賣當時即未留存新領牌照登記書正本，更不能以此反推被告有侵權行為之故意或過失。退步言之，新領牌照登記書一般雖會留存於附條件買賣所有權人，但於特殊情形仍可能出借或交付於附條件買賣債務人，此由證人李浩榮證稱：「被告公司在客戶尚未清償所有貸款前是不會將新領牌照登記書交客戶，但是客戶如有需要變更地址時，會暫借給客戶。」等語可稽。況被告亦無須憑藉新領牌照登記書辦理附條件買賣登記或作為附條件買賣之憑證，亦有高雄市監理處八十九年八月三十日八十九高市監二字第一六八五九號函說明：「本處自七十八年實施動產擔保交易設定登記電腦化作業後，經完成動產擔保交易設定登記之車輛，即不再於汽車新領牌照登記書（含本處留存之正本及交予車主存查之車主聯）左上角上蓋章。」等語，則原告明知無法舉出任何被告有故意或過失之實證，乃斤斤置辯新領牌照登記書，顯係意圖混淆焦點，顯無足採。
四、縱認方佳玲有持系爭車輛向原告典當之行為，亦屬無權處分，在未經被告承認前，並不能發生效力。況依據一般交易常情，方佳玲如有能力一次付款六十二萬元購買系爭車輛，何須於十五日後又持該車以三十萬元低價典當之理，而原告自稱從事典當多年，經驗自應非常豐富不可能不知車輛市場行情？足見原告明知系爭車輛辦有分期附條件買賣，並非善意，則原告就系爭車輛顯未取得任何權利，被告取回系爭車輛更無侵害原告之權利。又原告迄今尚無法證明所取得之新領牌照登記書為監理站所核發之正本，且依原告所提出之監理處之電腦資料亦載明：「本資料僅供參考，一切以主管業務之機關或單位的資料為準」等語，且查閱日期為八十七年五月二十六日，根本無法證明其在五月二十六日有查詢，被告否認原告曾在五月二十六日查詢，若原告主張五月二十六日有查詢，應舉出五月二十六日當日之查閱單，則上開資料不僅無法證明原告為善意，且由原告所提出之營利事業登記證及數份判決，可知原告係專業經營當鋪，明知常有不肖之客戶利用動產抵押完成登記前之時間，辦理典當，以獲取不法利益，卻對於方佳玲購買十五日之新車即辦理典當乙事，不詳加查證，則原告倘非與方佳玲有所勾串，亦非善意（至少有未必故意），更不能取得動產質權。再查被告取回車輛當時，車輛係由蕭素蘭占有中，且蕭素蘭自始即陳稱係自己購買之車輛，而非為原告占有，則微論原告根本未取得動產質權。而證人蕭素蘭雖於鈞院供稱係於取車前一天才向原告之父蔡宗吉借得該車，惟蕭素蘭既與原告有親戚關係，且為原告自行攜帶到庭之證人，所為證詞自有偏頗之虞，自應以前開刑事判決認定之事實為真實可採。是縱認原告曾取得動產質權（被告仍否認之），其既已失去占有，而由蕭素蘭自行占有，則其顯然因自己之行為喪失動產質權，更與被告毫無關係。被告主張之前開各節，亦於日前經台灣高等法院高雄分院與本件相同之判決理由及其他新近之法院見解所肯認。
五、原告起訴請求損害賠償，雖主張依最高法院六十四年十一月十一日第六次民庭總會決議以系爭車輛起訴時市價為準云云。惟查上開決議係計算物因受毀壞而請求，而本件系爭車輛由原告取回後，並未有毀損滅失之情形，自不能適用上開決議定損害金額。再者原告自稱其受侵害係為營業質權及占有之利益，而非系爭車輛之所有權，則其請求依系爭車輛市價計算損害，顯無理由。又據蕭素蘭指稱其係購買該車，則顯然被告已自願將該車轉讓予蕭素蘭，又焉能反向被告索賠？至多只能向蕭素蘭請求買賣價金而已。況依據原告自行提出之權威車訊雜誌，亦顯示與系爭車輛之同型車於八十七年之車輛市場價值僅餘三十七萬元，原告竟無視於渠自行提出之證物而逕自計算所謂折舊天數及標準，而請求五十餘萬元之損害賠償，顯無所據。抑且原告就方佳玲之典當行為僅支出三十萬元，而原告尚得依據與方佳玲間之借貸關係向方佳玲求償，故原告實際上僅就無法受償之部分受有損害，詎原告竟不向方佳玲求償（由此更顯見其等有勾串之嫌），則其有無損害及損害金額均無法確定，竟率爾向原告請求高達五十萬八千五百八十元之賠償，顯然已遠逾原告所受之損害，並有違損害賠償法之實害賠償法則，自不足採。
參、證據：提出附條件買賣合約、高雄市監理處動產擔保交易登記證明書各一件為證。
丙、本院依職權向高雄市監理處，調閱系爭車輛之動產擔保交易登記之申請資料，並查詢系爭車輛辦理動產擔保交易登記之情形；另向台灣台南地方法院調閱該院八十八年度自字第一九○號刑事卷及本院八十八年度易字第一九七號刑事卷。
理 由
一、原告主張訴外人方佳玲於八十七年五月二十三日持行車執照、汽車新領牌照登記書及貨物完稅出廠證明，將其所有車牌號碼00—五五四六號自小客車向原告典當三十萬元。詎被告竟於同年月二十九日向高雄市監理處就系爭車輛設定附條件買賣登記，並於同年十一月六日強行取回系爭車輛拍賣予他人，侵害原告之營業質權及占有系爭車輛之利益，致原告受有損害，且依證人李浩榮之證言，可知被告在拍賣系爭車輛前，已知原告就系爭車輛有營業質權存在，仍逕行拍賣，依最高法院八十六年度台上字第一五二七號判決，認如以無既判力之執行名義為強制執行，致營業質權人喪失其對質物之占有者，難謂對質權無侵害之見解，被告自有故意侵害原告權利之情形。又原告係因方佳玲將系爭車輛之新領牌照登記書正本交付原告，則被告對於原告收當系爭車輛，及其嗣後又強行取回系爭車輛拍賣，顯然有過失，原告得本於侵權行為法則訴請被告賠償損害。而損害額依最高法院六十四年十一月十一日第六次民庭總會決議，應以系爭車輛起訴時之市價為準，系爭車輛之出廠時間為八十七年五月八日，依權威車訊雜誌公佈之新車價格為五十六萬五千元，按財政部台財稅字第八六一一三七六號函所附固定資產耐用年數表，自用小客車耐用年數為五年，系爭車輛每日折舊之價格為三百十元，以系爭車輛出廠時間至被告拖走系爭車輛當日之前一日，共一百八十二天計算，系爭車輛扣除折舊價值五萬六千四百二十元後，其折舊價格為五十萬八千五百八十元，為此提起本件訴訟等語。被告則以其於八十七年五月八日以分期付款附條件買賣方式，將系爭車輛出售予方佳玲，約定由方佳玲先占有系爭車輛，惟被告保留其所有權，迄方佳玲付清買賣價金後始由方佳玲取得該所有權，雙方並向高雄市監理處辦妥登記。依據動產擔保交易法及前開附條件買賣合約第一條約定，系爭車輛所有權自始為被告所有。嗣被告因方佳玲不依約償還價款，依動產擔保交易法第二十八條規定，委託拖車業者於同年十一月六日行使取回權取回系爭車輛，且取得鈞院執行處之點交證明，於同年十二月十四日將系爭車輛交付拍賣，並於同年月十九日拍定，自屬正當行使權利，並非不法之侵權行為，原告應就被告有故意或過失致侵害原告之權利負舉證之責，且原告亦未說明伊就系爭車輛有何權利及其權利受侵害之情形，自不能認原告之主張為正當。再者原告主張之動產質權未經登記，且由訴外人蕭素蘭占有中，蕭素蘭自始即陳稱係其自己購買系爭車輛而非為原告占有，依民法第八百九十八條規定，原告縱有動產質權亦因其未占有系爭車輛而消滅，更與被告無關。雖蕭素蘭於本院證稱其係於取車前一天才向原告之父蔡宗吉借得該車云云，惟蕭素蘭與原告有親戚關係，且為原告自行攜帶到庭之證人，所為證詞自有偏頗之虞，應以台灣台南地方法院八十八年度自字第一九○號刑事判決認定之事實為可採。縱認方佳玲有典當系爭車輛之行為，亦屬無權處分，在未經被告承認前，並不生效。況依一般交易常情，方佳玲如有能力一次付清六十二萬元購買系爭車輛，何須於十五日後又持系爭車輛以三十萬元低價典當之理，足見原告明知系爭車輛辦有分期附條件買賣，原告並非善意受讓人，就系爭車輛自未取得任何權利，被告取回系爭車輛更無侵害原告權利。另原告無法證明其所取得之汽車新領牌照登記書為高雄市監理處所核發之正本，且原告提出之監理處電腦資料之查閱日期其為八十七年五月二十六日，自無法證明原告收當系爭車輛為善意。又原告係專業經營當鋪，明知常有不肖客戶利用動產抵押完成登記前之時間辦理典當，以獲取不法利益，卻不詳加查證方佳玲典當系爭車輛乙事，則原告倘非與方佳玲勾串，亦非善意，更不能取得動產質權。原告主張伊於被告取回系爭車輛後曾至被告公司告知有伊有營業質權云云，被告予以否認。而被告在八十八年一月六日申請補發汽車新領登記申請書，在被告於八十七年十一月六日取回系爭車輛及同年十二月十四日拍賣系爭車輛之後，被告之申請補發行為，顯為拍賣後辦理汽車過戶所需，與原告主張之侵權行為無關，不能證明被告於訂立附條件買賣當時未留存系爭新領牌照登記書正本，更不能反推被告有故意或過失。新領牌照登記書一般雖會留存於附條件買賣所有權人，但於特殊情形仍可能出借或交付於附條件買賣債務人，此有證人李浩榮之證詞可稽。況被告亦無須依據新領牌照登記書辦理附條件買賣登記或作為憑證，亦有高雄市監理處八十九年八月三十日八十九高市監二字第一六八五九號函為證。而所謂營業質權既非法律所明文創設之物權，依物權法定主義，亦無營業質權可言。而原告主張其受侵害者為系爭營業質權及占有之利益，非系爭車輛之所有權，則其請求依系爭車輛市價計算損害顯無理由。按最高法院六十四年十一月十一日第六次民庭總會決議係物因受毀壞之計算方式，然系爭車輛經被告取回後，並未有毀損滅失之情形，自不能適用前開決議計算其損害金額。又依原告提出權威車訊雜誌顯示，系爭車輛之同型車於八十七年之市場價值僅餘三十七萬元，原告逕行計算所謂折舊天數及標準，顯無所據。縱認原告之主張可採，原告收當系爭車輛僅支出三十萬元，原告尚得依據伊與方佳玲間之借貸關係向方佳玲求償，原告實際上僅就無法受償之部分受有損害，則原告有無損害及其損害金額均無法確定，原告請求之金額顯然逾越其所受之損害，有違損害賠償之法則，自不足採。另蕭素蘭指稱其係購買系爭車輛，顯然被告自願將該車轉讓予蕭素蘭，自僅能向蕭素蘭請求買賣價金，不能向被告索賠等語資為辯解。
二、原告主張被告於八十七年五月二十九日向高雄市監理處就方佳玲購買之系爭車輛，辦理附條件之買賣登記，設定動產抵押權，並於同年十一月六日強行取回系爭車輛，嗣並將之拍賣予他人之事實，為被告所自認，並有其提出之附條件買賣合約、高雄市監理處動產擔保交易登記證明書各一件為證，且經本院依職權函詢高雄市監理處屬實，有高雄市監理處八十九年八月三十日八十九高市監二字第一六八九五號函在卷足憑，自堪信為真實。
三、原告再主張方佳玲早於八十七年五月二十三日，持行車執照、汽車新領牌照登記書及貨物完稅出廠證明，將系爭車輛以三十萬元典當予原告。被告於同年十一月六日強行取回系爭車輛，且明知原告就系爭車輛已取得營業質權，仍將之拍賣予他人，乃故意侵害原告之營業質權及占有系爭車輛之利益，構成侵權行為等語，雖為被告所否認，並以首揭情詞，抗辯：伊係合法行使其動產抵押權，原告就系爭車輛並無營業質權云云。惟查：
（一）方佳玲於八十七年五月二十三日，持其身分證、系爭車輛新領牌照登記書及貨物完稅出廠證明正本等證件，將系爭車輛以三十萬元代價典當予原告乙節，業據原告提出身分證、汽車新領牌照登記書、汽車出場與貨物稅完稅照證、八十七年全期高雄市汽車燃料使用費繳納通知書、使用牌照稅繳款書、汽車典當同意書等件為證，核屬相符，且經證人方佳玲到庭結證稱：其確實持前開證件，於八十七年五月二十三日將系爭車輛典當予原告等語屬實，足證方佳玲確實於八十七年五月二十三日將系爭車輛典當予原告無訛，被告空言否認方佳玲並無典當系爭車輛之行為云云，要無可採。
（二）又查原告係依公告廢止前之當鋪業管理規則設立之合法當鋪乙節，有原告提出高雄市政府營利事業登記證在卷可按，並為被告所不爭執。而原告於收當系爭車輛時，已核對方佳玲持有之前開證件正本無誤，有如前述，並於八十七年五月二十六日查詢監理處就系爭車輛之電腦資料，亦顯示無動產擔保設定登記之情，復有電腦查詢單一件足佐。參以車輛領牌須提示新領牌照登記書一式二份，一為車主聯，一為高雄市監理處之留存聯，原告持有之系爭新領牌照登記書確為高雄市監理處所核發乙節，有高雄市監理處八十九年十一月三日八十九高市監二字第二一九七○號函及其檢送之二件汽車新領牌照登記書，及原告提出之系爭新領牌照登記書一件在卷可參，且被告在其客戶尚未清償所有貸款前，不會將汽車新領牌照登記申請書交給客戶，客戶如有需要變更地址登記時，會暫借給客戶，但未完成動產擔保設定前，是不會交付登記書正本予客戶，但在動產擔保登記前有一空窗期，客戶可以自行申請補發，補發之汽車新領牌照登記書係電腦列印，與最初之汽車新領牌照登記書完全不同等情，亦據證人即曾擔任被告公司員工之李浩榮到庭結證甚明，則方佳玲持非其自行申請補發而係經高雄市監理處核發之系爭汽車牌照登記書正本，向原告典當系爭車輛，自其占有系爭車輛、新領牌照登記書正本及前開資料等外觀顯示，足見原告收當系爭車輛時，顯然無法得知系爭車輛之車主方佳玲係無權處分之人。再稽諸被告於八十七年五月二十八日始將系爭車輛向高雄市監理處送件申辦附條件買賣設定登記，高雄市監理處隨即於同年月二十九日將系爭車輛設定之動產抵押權登記於該處之登記簿，並於同年六月三日以高市監二字第一二二三九號函請高雄市政府秘書處公告等情，有高雄市監理處八十九年八月三十日八十九高市監二字第一六八九五號函及其檢送之登記申請書、附條件買賣合約、汽車新領牌照登記書、高雄市監理處動產擔保交易登記簿、高雄市政府公報等件存卷可稽，可知高雄市監理處辦理汽車附條件買賣之動產擔保設定登記及其公告周知所需時間僅需七天，而被告將系爭車輛出賣予方佳玲之時間為八十七年五月八日，卻遲至同年月二十八日始向高雄市監理處申辦附條件買賣設定登記，超逾動產抵押完成登記前所需之時間達十三日之久，在此情況下，原告縱然明知常有購車之人利用動產抵押完成登記前之時間辦理典當，以獲取不法利益乙事，顯亦無法推知或可得而知方佳玲係利用辦理動產抵押登記之空窗期，將系爭車輛向其典當以獲取不法利益，益證原告於收當系爭車輛時，業已依照當時有效之當鋪業管理規則第二十四條規定查驗收當物品無誤，其收當行為並無違反當鋪業管理規則，自屬善意收當系爭車輛之第三人。被告抗辯原告明知系爭車輛辦有分期附條件買賣云云，要無可採。
（三）按當鋪或其他以受質為營業者之質權即學說上所稱之營業質權，依民法物權編施行法第十四條規定，只排除民法物權編有關質權規定之適用，故當鋪收當物之行為，如民法有關質權以外之其他規定，或其他法律有可類推適用者，仍可適用。關於此等營業質權，在九十年八月二十七日當鋪業管理規則公告廢止前，有當鋪業管理規則可資適用。又已設定動產擔保交易之動產，其附條件之買受人或信託人，依動產擔保交易法第二十六及三十二條規定，雖無處分權，不得以該動產為標的物設定質權，惟依同法第五條規定，動產擔保交易須已完成登記者，始得對抗善意第三人，而足以排除民法第八百八十六及九百四十八條關於質權善意取得規定之適用，是動產擔保設定契約僅依交易雙方之書面成立而未辦理登記者，依動產擔保交易法第五條規定之反面解釋，自不得對抗善意第三人，及排除民法第八百八十六及九百四十八條有關質權善意取得之規定。
經查原告係於八十七年五月二十三日收當系爭車輛，被告雖於同年月八日與方佳玲訂定附條件買賣合約，卻遲至同年月二十九日完成登記，依動產擔保交易法第五條規定，不得對抗善意之原告，參照前開說明，方佳玲雖就系爭車輛無處分權，仍不影響原告依民法第九百四十八條規定，善意取得系爭車輛之營業質權之效力。被告辯稱其未承認方佳玲典當系爭車輛之行為前，原告就系爭車輛之質權不生效力云云，要屬無稽。
（四）又按依當鋪管理規則之規範，一方面未有如民法禁止流質契約之規定，一方面純粹採物之責任，前者乃當期屆滿後，當戶不取贖時，質物之所有權即歸當鋪；後者為質物價值超過受當債權額，當鋪不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當鋪亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權最大之差異。惟當鋪既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當鋪即取得該物品之所有權或依當鋪業管理規則第二十條規定，優先將該物品變賣受償，是營業質權仍以質物之占有為其權利存在之要件，概念上與民法所規定之動產質權要無不同，雖其因排除民法物權編有關質權規定之適用而不屬於民法所稱之動產質權，仍不影響其為質權之本質，僅可認其屬具擔保物權性質之特殊質權，要與民法第七百五十七條規定之物權法定主義無違。被告忽視系爭營業質權之本質仍屬民法創設之動產質權之物權類型，抗辯原告之營業質權違反物權法定主義云云，亦無可採。
（五）再查被告於八十七年十一月六日強行取回系爭車輛時，系爭車輛為蕭素蘭使用中乙節，固為原告所不爭執，惟依民法物權編施行法第十四條規定，原告取得之系爭營業質權既無民法質權編規定之適用，則被告抗辯原告因喪失其對系爭車輛之占有，依民法第八百九十八條規定，原告之動產質權因而消滅云云，顯不足採。況蕭素蘭係於同年月五日向原告之父蔡宗吉借得該車使用之情，已據證人蕭素蘭於本院證述甚詳，參諸本院依職權調閱台灣台南地方法院八十八年度自字第一九○號刑事卷，亦查無證人蕭素蘭於該案陳稱系爭車輛係其所購買之陳述，僅係該案證人即與該案被告施佐明一同尋獲系爭車輛之高麗琴證稱：
蕭素蘭有向彼等表示其剛買車不久不能拖走等語。然該證人高麗琴既與該案被告施佐明一同前往拖走系爭車輛，顯見該證人高麗琴與拖走系爭車輛之人及被告利害與共，是其所為證言，難期無偏頗之虞。又原告之父蔡宗吉於前開刑事案件作證時，亦證稱：系爭車輛係伊之當鋪先收當後設定等語，且系爭車輛並未過戶予蕭素蘭乙節，並為被告所不爭執，益難認系爭車輛係蕭素蘭因購買而占有使用。是堪認證人蕭素蘭於本院證稱系爭車輛係其向原告之父借貸使用乙節，應屬可採。按依民法第八百九十八條規定，動產質權之消滅，須質權人喪失質物非基於質權人之意思，而失去對於質物之事實上管領力，且質權人須不能依民法第九百四十九、九百五十及九百六十二條等占有之規定，請求返還質物，是如係基於質權人自己之意思喪失占有者，或質權人喪失質物之占有未達於不能依占有規定請求返還之程度，自不生民法第八百九十八條規定喪失質權之效果。而蕭素蘭取得系爭車輛之占有既係基於使用借貸關係，於使用完畢後，負有返還系爭車輛予原告之義務，原告並得請求蕭素蘭返還其占有，足見原告仍為系爭車輛之間接占有人，自未喪失其對系爭車輛之占有，益見被告抗辯原告之系爭營業質權因其喪失占有而消滅云云，為不足取。
（六）復查原告之父蔡宗吉於前開台灣台南地方法院八十八年度自字第一九○號刑事案件作證時，已證稱：伊於該案被告施佐明拖吊系爭車輛時，有與施佐明通電話，並將系爭車輛係伊之當鋪先收當後設定乙事告知施佐明，施佐明起先說車子不拖了，但通話中，施佐明說蕭素蘭昏倒了即掛斷電話等語，有被告不爭執其真實之台灣台南地方法院八十八年度自字第一九○號刑事判決在卷可按。參以原告在被告拍賣系爭車輛之前，確實有向當時被告之職員李浩榮表示伊收當系爭車輛在前，及原告持有之系爭汽車新領牌照登記書尚在保險庫等情，業經證人李浩榮結證屬實，則衡諸原告以三十萬元收當系爭車輛，在被告欲強行取回系爭車輛時，原告顯無不向取回系爭車輛之人員表示其係收當在先，已取得系爭車輛之營業質權之理，益證原告之父蔡宗吉於前開刑事案件陳證曾向施佐明表明系爭車輛係伊之當鋪收當在先乙節，要屬可採。是足見原告主張被告於委託他人取回系爭車輛時，應已明知原告就系爭車輛已取得營業質權之情，堪以採信。被告以系爭營業質權未經登記，且由蕭素蘭占有，而抗辯其不知原告就系爭車輛已取得營業質權云云，仍不足採。系爭營業質權既以質物之占有為其權利存在之要件，而屬擔保物權，且依原告與方佳玲之約定，方佳玲應於八十七年八月二十三日前向原告贖回系爭車輛，否則就由原告處置，不得提出異議，系爭車輛如有分期付款亦由方佳玲自行負責等情，有系爭汽車典當同意書在卷足稽，足見依當鋪業管理規則之規定及原告與方佳玲間之約定，原告於被告取回系爭車輛前之八十七年八月二十三日即取得系爭車輛之自由處分權，而被告就系爭車輛之附條件買賣契約，因係於原告之營業質權成立後始完成登記，依法不得對抗原告，則被告自行委託拖車業者，於同年十一月六日行使取回權，強行取回系爭營業質權標的之系爭車輛，使原告喪失對系爭車輛之間接占有，並在明知原告已表明其已取得系爭營業質權之情況下，仍於同年十二月間將系爭車輛拍賣他人，致原告不得對之請求返還系爭車輛，自屬故意侵害原告之營業質權及其占有系爭車輛之利益，而構成侵權行為甚明。則被告縱然事後曾取得本院就系爭車輛之點交證明，仍不足以排出其先行取回系爭車輛侵害原告之營業質權及其占有利益之違法性，被告徒以事後登記之系爭附條件買賣約定，抗辯伊取回系爭車輛乃正當行使權利，並非不法侵權行為云云，同無足取。
四、原告又主張被告應依侵權行為法則負損害賠償責任乙節，雖同為被告所否認，辯稱：原告主張受侵害者為系爭營業質權及占有之利益，非系爭車輛之所有權，其請求依系爭車輛市價計算損害顯無理由。另原告僅支出三十萬元受當系爭車輛，尚得依據其與方佳玲間之借貸關係求償，僅就無法受償部分受損害，其損害及受損金額均無法確定，且原告自願將系爭車輛轉讓予蕭素蘭，自僅能向蕭素蘭請求買賣價金，不能向被告索賠。又依原告提出之權威車訊雜誌顯示，系爭車輛之同型車於八十七年之市場價值僅餘三十七萬元，原告請求按其主張之折舊天數及標準計算，顯乏所據云云。惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百八十四條前段、第二百十三條第一、二項及第二百十五條分別定有明文。此之所謂不能回復原狀，係指社會觀念，其回復原狀已屬不能而言。是損害賠償之方法，以回復原狀為原則、金錢賠償為例外。亦有最高法院六十年台上字第三○五一號判例可資參照。經查原告於八十七年八月二十三日已取得系爭車輛之自由處分權，而被告取回系爭車輛拍賣他人，係故意不法侵害原告之系爭營業質權及其占有系爭車輛之利益，已如前述，則原告顯係因被告取回系爭車輛之行為，而喪失其行使營業質權處分系爭車輛受償及對系爭車輛之占有利益，原告所受之損害與被告之行為間，自有相當因果關係，原告主張被告應依侵權行為法則對之負損害賠償責任，要屬有據。被告抗辯原告尚得依據其與方佳玲之借貸關係向方佳玲求償云云，顯然誤解系爭營業質權之性質及特性，及另辯稱原告僅能向蕭素蘭請求買賣價金，而不能向伊索賠云云，自均不足採。又查系爭車輛業經被告將之拍賣他人乙節，為兩造所不爭執，顯見被告已無法將系爭車輛返還原告，屬不能回復原狀之情形，自應賠償原告行使其營業質權變賣系爭車輛之對價，或其喪失占有系爭車輛之損害，因此計算原告因不能變賣系爭車輛受償或喪失系爭車輛占有之損害，自應以系爭車輛之價值為據，參照前開說明，原告主張被告應依侵權行為法則，以金錢賠償系爭車輛遭被告取回當天之價值，亦屬有據。原告主張應依系爭車輛遭被告取回當日之前一日計算其價值云云，及被告抗辯原告不得請求依系爭車輛之市價計算其損害額云云，均不可採。再查系爭車輛於八十七年五月四日出廠，為被告所不爭執，並有原告提出之汽車出廠與貨物稅完稅照證在卷足憑，原告主張系爭汽車於同年月八日出廠乙節，尚無足採。又方佳玲向被告購買系爭車輛之分期付款總價為六十二萬零七百十八元乙節，有被告提出之附條件買賣合約在卷可憑，且為被告所自認，足證原告主張依其提出之權威車訊雜誌公佈，在八十七年間，與系爭車輛同型之新車價格為五十六萬五千元乙節，要屬可採。被告以前開雜誌公佈與系爭車輛同型之新車進價為三十七萬元，抗辯系爭車輛之市場價值僅三十七萬元云云，尚不足取。而自小客車之耐用年數為五年，有原告提出之財政部台財稅字第八六一一三七六號函所附之固定資產耐用年數表在據足參，且為被告所不爭執，此外被告並未能提出較財政部之前開函示自小客車耐用年數為短之證明，堪認原告主張依上開函示扣除系爭車輛之折舊，以計算系爭車輛遭被告取回時之價值，為屬可採。是依系爭車輛之新車價格，扣除系爭車輛自八十七年五月四日出廠時起至同年十一月六日遭被告取回時已經過之時間共一百八十七天計算，系爭車輛之折舊價格應為五萬七千九百七十元（５６５００÷５÷３６５×１８７＝５７８９３〈小數點以下四捨五入〉），則原告遭被告侵害之占有系爭車輛之利益為五十萬七千一百零七元。從而原告依侵權行為法則，請求被告賠償其損害五十萬七千一百零七元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年六月十五日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求尚屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十九 日~B法院書記官 黃麗緞