臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一七八六號
原 告 寅○○原 告 己○○右 二 人訴訟代理人 吳春生律師被 告 庚○○ 住訴訟代理人 孫嘉男律師被 告 丑○○ 住被 告 癸○○ 住被 告 子○○ 住被 告 辛○○ 住訴訟代理人 丙○○ 住被 告 乙○○ 住台北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄○○號六被 告 甲○○ 住被 告 戊○○ 住被 告 辰○輍 住被 告 丁○○ 住被 告 壬○○ 住被 告 卯○○○ 住右當事人間確認贈與法律關係存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認兩造被繼承人洪玉碧願將坐落高雄市○○區○○街○○○號二樓及同號三樓房屋及基地即高雄市鎮三三八地號應有部分各一萬分之三百六十二贈與原告己○○。
（二）確認兩造被繼承人洪玉碧願將坐落高雄市○○區○○街○○○巷○號二樓及同號三樓房屋及基地即高雄市鎮三三八地號土地應有部分各一萬分之三百二十贈與原告寅○○。
（三）被告應將聲明第一項建物及土地應有部分辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告己○○。
（四）被告應將聲明第二項建物及土地應有部分辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告寅○○。
二、陳述：
（一）查本件兩造被繼承人洪玉碧生前於民國八十五年四月間因臥病在床，原告等夫婦予以細心照料，其因感念原告等夫婦較盡孝道，遂表示將高雄市○○區○○街○○○號二樓房屋及同號三樓房屋連同基地所有權應有部分（下稱系爭房地）贈與原告己○○，並將同街一二八巷二號二樓房屋及同號三樓房屋並連同基地所有權應有部分（下稱系爭房地）贈與原告寅○○，並經原告己○○及寅○○之允受，旋即委託代書辦理所有權移轉手續，嗣因己○○無能力繳納贈與稅，始又暫時撤回申辦手續，未料被繼承人洪玉碧旋即過世，此贈與事實業經證人鄭文典即系爭房地贈與之承辦代書於鈞院八十七年度家訴字第四號分割遺產事件中到庭供證屬實在卷，而被告庚○○於該案陳述時，亦承認「被繼承人於生前原係準備以生前處分即贈與方式，將系爭不動產事先分配予繼承人」，並主張被繼承人洪玉碧此項意思表示並非以遺囑預為分配財產，詎前開分割遺產事件經上訴二審法院後，因原告主張系爭建物及土地既已由被繼承人表示贈與原告，並經原告等允受，即應於本件遺產中剔除，不再列為遺產而為分配，並請被告等於辦畢繼承後再協同原告辦理所有權為移轉登記，使原告取得該土地及建物之所有權，惟被告等均否認之，並主張本件贈與之標的物為不動產，依修正前民法第四○七條之規定，在尚未移轉登記前，其贈與不生效力，茲贈與人洪玉碧已於移轉登記完畢前，即已死亡，故仍應將系爭土地房屋列為遺產，依各人之應繼分而為分配，而對系爭贈與之法律關係提出質疑，致原告在私法上之地位因此受有侵害之危險，故原告即有提起本件之訴，以除去其危險之必要。又被告等既為系爭不動產贈與人之繼承人，自應概括繼承贈與人之債務。又查「受贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦理繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人辦理之」，土地登記規則第八十五條前段定有明文，故本件被告等自應先行辦理繼承登記後再協同原告申辦所有權移轉登記手續，以完成贈與人之義務。
（二）按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與他方之意思表示，經他方允諾即告成立，此項成立要件不因其贈與之標的係動產或不動產而有差異，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為修正前民法第四百零七條所明定，惟當事人間對於無償贈與不動產之約定如已相互表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，故修正前民法第四百零七條關於登記之規定，係屬不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，是此項贈與縱未具備贈與契約之特別生效要件，要難謂其一般契約效力亦未發生，贈與人自應受此契約之拘束，而負有補正移轉登記，使生贈與效力之義務，最高法院著有四十年台上字第一四九六號、四十一年台上一七五號及四十四台上一二八七號判例可參，且觀乎修正前民法第四零七條立法理由謂「謹按財產之移轉，非經登記不得對抗第三人，贈與之性質，亦為財產之移轉，故以不動產為贈與者，必須為移轉之登記，在未為移轉登記前，其贈與不發生移轉之效力...，足見未經發記亦僅不生移轉之效力，而非謂不成立贈與或不生贈與效力」自明，況新修正民法債編已將民法第四百零七條刪除，其理由依法務部所提民法債編修正草案係認「贈與為債權契約，於依民法第一百五十三條規定成立時，即生效力，惟依既行條文規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事」亦足供參考。是被告等主張本件贈與尚不生贈與效力，所持法律見解容有誤會。
（三）鈞院八十七年度家訴字第四號分割遺產事件（下稱前案）審理中，證人鄭文典曾到庭證稱「八十五年四月間，被繼承人死亡前一、二星期，在被繼承人家中，當時洪玉碧、卯○○○、許翠蓮、寅○○、己○○、癸○○在場，洪玉碧吊點滴，很清醒，己○○他們告訴我財產如何處理，我問洪玉碧，他很小聲點頭答是，曾將財產作分配，惟係辦理生前贈與，並非預立遺囑，後其依洪玉碧之意思向稅捐稽徵機關辦理贈與稅課徵時，因被告己○○無能力繳納贈與稅，所以又撤回聲請，此案才變成繼承」，因而鈞院乃於該案認定被繼承人並未有以遺囑分配遺產，而生前贈與既尚未辦理移轉登記，亦不生贈與之效力。又該案之原告訴訟代理人亦主張「證人即鄭文典所述當時是要贈與，不是遺囑分配」，另本案被告庚○○於該案為原告，亦主張「被繼承人於生前原係準備以生前處分（即贈與）方式，將系爭不動產事先分配予繼承人‧‧‧」，足見被告庚○○等於該案主張其被繼承人欲將本件系爭不動產贈與原告，而非將遺產預作分配，而鈞院亦同此認定，惟因既尚未辦理所有權移轉登記，故不生贈與之效力爾，然其於本件復又反為否認贈與，是其主張顯有違其所援引之最高法院八十四年台上字第二五三０號判例意旨，至為灼然。
（四）再該分割遺產案件，因原告等不服，依法上訴於二審，現由台灣高等法院高雄分院以八十八年度家上字第五號審理中，因原告等主張本件系爭不動產既已由被繼承人生前表示贈與原告等，被告等全體繼承人即應共同繼承所有權移轉登記之義務，故不應再列入遺產分配，該院因而依民事訴訟法第一百八十二條第一項規定裁定停止訴訟程序，故該分割遺產事件尚在二審法院繫屬中，被告辛○○具狀謂該判決因原告未繳裁判費而經高雄高分院裁定駁回云云，自有誤會。
（五）兩造之被繼承人洪玉碧生前確有表示願將系爭房地分別贈與原告，並經原告允受，原告旋於被繼承人洪玉碧生前即委託代書鄭文典辦理所有權移轉登記事宜，詎申請辦理時，經高雄市稅捐稽徵處核定僅土地部分，即應繳納土地增值稅新臺幣（下同）一百六十六萬二千八百四十二元，此外，原告尚應繳納贈與稅，原告始料未及，且無力繳納，故暫時委由代書鄭文典暫時撤回申辦手續，擬俟有資力時再行申辦，並無拋棄請求權之意。
（六）至原告申辦系爭房地所有權移轉登記，固以買賣為原因，此乃為規避贈與稅之故，惟因原告未能提出已支付價款之確實證明，稅捐稽徵機關爰以原告與被繼承人洪玉碧係二親等內親屬間之買賣，仍以贈輿論而課徵贈與稅，此乃原告不諳稅法所造成之失誤。
（七）另部分被告主張被繼承人洪玉碧於八十五年四月間已神智不清，故無法為系爭房地贈與之意思表示云云，亦與實情不合。查被繼承人洪玉碧係因鬱血性心衰竭引起心肌病而亡故，並非腦病變，實不影響其意思表示能力，況代書鄭文典亦於前案審理時到庭結證稱：「洪玉碧雖吊點滴，但很清醒，我問洪玉碧，他很小聲點頭答是。」等語，另被告即兩造之母卯○○○亦於本件準備程序中認諾原告之請求，並表示洪玉碧確有表示願將系爭不動產贈與原告無訛，可認原告之主張為真實。
（八）又被告庚○○主張兩造於洪玉碧過世後，其所有七戶房屋分配為寅○○單獨繼承明芳街七五巷六十弄二之一號、二之二號（即店鳳街一二八巷二號二樓、三樓），由己○○單獨繼承明芳街七五巷五八、五八之一號（即店鳳街一二六號一樓、二樓），由庚○○單獨繼承明芳街七五巷五八之二、五八之四號（即店鳳街一二六號三樓、五樓），由子○○單獨繼承明芳街七五巷五八之三號（即店鳳街一二六號四樓），實則明芳街七五巷五八號（即店鳳街一二六號一樓）原係欲給庚○○，但因辦理登記期間適逢系爭土地坐落位置開闢巷道，以致該一樓部分形成路衝，庚○○囿於迷信觀念，又認被繼承人洪玉碧係在一樓病逝，並在該處辦喪事，故要求與原告交換三樓部分，庚○○基於不與計較心理，乃予應允，故乃由庚○○繼承店鳳街三樓、五樓，而由原告己○○繼承一樓、二樓，詎辦理期間，又因其餘被告不願蓋章同意，始生本件爭執，至於原告寅○○部分則無變更，是原告己○○部分既與被告庚○○交換未果，自不影響其原來權利。
三、證據：提出本院八十七年家訴字第四號分割遺產事件八十七年三月十日言詞辯論筆錄影本、本院八十七年家訴字第四號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十八年度家上字第五號民事裁定、高雄市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、洪玉碧死亡證明書各一件、土地謄本二件、高雄市稅捐稽徵處滯納案件移送書三件、建物謄本、高雄市稅捐稽徵處八十五年度契稅繳款書各四件為證。
乙、被告方面：
壹、被告庚○○部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告主張被繼承人洪玉碧生前有願將名下所有系爭房地分別贈與予原告己○○及寅○○之意思，請求確認該贈與法律關係存在云云，被告均予否認被繼承人洪玉碧有欲將前揭不動產分別贈與原告己○○、寅○○之真意。查被繼承人洪玉碧係於八十五年五月三日死亡，距死亡前一、二星期，即八十五年四月間，由寅○○、許翠蓮夫婦找來代書鄭文典，並自行提供一份已將被繼承人洪玉碧名下所有座落高雄市鎮三三八、三三八之一地號土地併其上房屋門牌編號高雄市○○區○○街○○巷○○弄二之一號、二之二號，嗣門牌整編為店鳳街一二八巷二號二樓、三樓，及高雄市○○區○○街○○巷○○號、五八之一號、五八之二號、五八之三、五八之四號，店鳳街一二六號一樓、二樓、、三樓、四樓、五樓共七戶房屋預先分配為由寅○○單獨繼承明芳街七五巷六十弄二之一號、二之二號，即店鳳街一二八巷二號二樓、三樓，由己○○單獨繼承明芳街七五巷五八、五八之一號，即店鳳街一二六號一樓、二樓，由庚○○單獨繼承明芳街七五巷五八之二號，五八之四號，即店鳳街一二六號三樓、五樓，由子○○單獨繼承明芳街七五巷五八之三號，即店鳳街一二六號四樓之草案，要求代書依此擬妥遺產分割協議書，待被繼承人死亡後，由全體繼承人蓋章即可依此協議結果辦理繼承登記，該名代書即依照在場之寅○○、己○○、卯○○○等人意思，備妥相關文件，準備送請地政機關辦理。詎部份繼承人得知卯○○○、寅○○、己○○等人在未經被繼承人同意下，當時洪玉碧已意識不清，無法清楚表達自己意思，擅作主張將房屋協議分配予寅○○等四人，已表明不欲在該遺產分割協議書上蓋章，致日後被繼承人死亡，該七戶房屋成為遺產範圍，惟遲遲未能辦理繼承，直至八十七年一月間因被告庚○○為訴請裁判分割，是自行單獨為全體繼承人辦妥繼承登記。添
（二）原告己○○、寅○○主張被繼承人洪玉碧生前欲將店鳳街一二六號二樓、三樓房屋及店鳳街一二八巷二號二樓、三樓房屋分別贈與渠等，無非係以「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」中載明被繼承人洪玉碧與原告寅○○、己○○就前揭主張有贈與關係之房屋訂立物權移轉契約為據，惟查該所有權移轉契約書雖於八十五年四月二十三日由被繼承人洪玉碧出賣人，與繼承人己○○、寅○○、庚○○、子○○四人訂立，然顯係以買賣為債之原因物權移轉契約，實際上被告庚○○、子○○均不知有此文書，該文書乃原告於前案審理中提出，倘原告主張為真，何以未見被繼承人與其成立贈與所有權移轉契約。況原告己○○自承因無能力繳納贈與稅，始又撤回申辦手續，縱原告辯稱當時乃以買賣為原因向地政機關申辦移轉，以規避贈與稅之繳納，既無所謂須繳納贈與稅問題，何來無能力繳納贈與稅始又暫時撤回申辦手續之情事。是原告等在被繼承人洪玉碧死亡前欲以買賣為移轉所有權原因達到與協議分割遺產相同之效果，最後竟撤回移轉申請之真正原因，應係被繼承人並未同意僅將七戶房屋分配予己○○、寅○○、庚○○、子○○四人之方案。添
（三）又觀諸八十五四月二十三日之所有權移轉契約書固載○○○區○○街○○巷五八之一、五八之二號房屋移轉予原告己○○，惟嗣於遺產分割協議書上卻又載明原告己○○分得明芳街七五巷五八號及五八之一號兩戶，則究竟被繼承人生前是否有真意欲將店鳳街一二六號二樓、三樓分給告己○○，非無可疑之處，況且倘被繼承人生前已有贈與意思，為何嗣後原告己○○又要在遺產分割協議書上蓋章，是原告己○○、寅○○於前案審理中提出之遺產分割協議書雖約定明芳街七五巷六十弄二之一號、二之二號兩戶全部由寅○○單獨繼承等情之記載，應是其中部份繼承人自行協議而來，惟未據全體繼承人同意蓋章，僅足徵全體繼承人不能達成分割協議，無足為被繼承人有欲依該記載內容將房屋贈與部份繼承人之佐證。添
（四）退萬步言，縱被繼承人與繼承人己○○、寅○○、庚○○、子○○等人成立買賣所有權移轉契約書之真意在於贈與，然按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。修正前民法第四０七條定有明文。
是以在不動產贈與情形，倘未為所有權移轉登記，則其贈與契約並不生效力。添雖原告主張被繼承人既已欲將部份房屋基地贈與渠等，贈與契約即為成立，贈
與人自應受所謂「一般契約之效力」拘束，負有補正移轉登記，使生贈與效力之義務，並援引最高法院有爭議之四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號、四四年台上字第一二八七號三則判例為據。惟按修正前民法第四０七條之立法目的無非在於保護贈與人，緩和契約之拘束力，使贈與人在辦理移轉登記前，猶有慎重考慮之機會，蓋依民法第七五八條既已規定不動產物權的移轉非經登記不生效力，故物權讓與行為之完成仍成為贈與契約之生效要件，修正前民法第四０七條卻又另設規定，旨在使贈與人不致因一時情緒衝動，思慮欠周貿然允將不動產等價值貴重之物品無償給予他人，即受法律上拘束，致遭受財產上之不利益。而關於最高法院創設所謂「一般契約之效力」之概念，究指何而言，令人甚感不解，學者大法官王澤鑑先生以幾近不客氣口語指責「純屬虛構，欠缺法律上依據，頗為玄妙，甚難理解」。按契約之效力並無一般與特別之分，契約若具備成立要件及生效要件，則發生法定或約定之效力添契約雖己成立，但欠缺特別生效要件者，原則上在當事人間並不產生契約上之
權義關係，何以在贈與情形，會發生「一般效力」，而債務人須負履行特別生效要件之義務。
（五）又按修正前民法第四０七條規定不動產贈與契約在未經登記前，不生效力，此究為贈與契約之特別成立要件，抑或為其特別生效要件，學者通說認應屬特別成立要件，惟最高法院則認係特別生效要件，然王澤鑑先生認二者在理論上雖有區別，然在實際上並無差異，即不論契約欠缺特別成立要件或特別生效要件，該法律行為所意圖實現之法律效果均不發生，當事人不主張契約上之權利義務，是就贈與債權契約而言，原則上當事人之一方不能請求他方補正特別成立或生效要件，否則法律規定此項特別要件即毫無意義，依最高法院之誤解，贈與人負有補正移轉登記之義務，則非但第四０七條無存在必要，其立法目的亦將無法達成。此外，王澤鑑先生一再嚴詞批評前開最高法院三則判例，忽視立法目的，一再使虛玄無據之概念排除第四０七條之適用，甚難理解，實難謂為良善法官造法的判決。雖新修正民法債篇已將民法第四０七條刪除，然該修正條文仍待八十九年五月五日施行。況依民法債篇施行第一條規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。是本件究否有無發生贈與之債，法律行為時點於八十五年四月間，自仍有該民法第四０七條之適用，則縱然鈞院認有贈與之情，既未為移轉登記，則贈與不生效力，原告就不生效力之法律行為求為確認存在，顯無理由。
（六）原告於前案審理中主張被繼承人洪玉碧之遺產於生前已以遺囑分配，原告己○○於前案八十七年二月三日言詞辯論時更稱：「家父在世前就有遺囑將遺產分割好」，嗣後提起本件訴訟主張被繼承人是要贈與給渠等，前後不一之主張顯非實在。
（七）證人即代書鄭文典於前案係證述稱：「卯○○○、許翠蓮、寅○○、己○○、癸○○在場。己○○他們告訴我財產如何處理，我問洪玉碧，他很小聲點頭稱是。」、「（法官問：洪玉碧是要你生前或死後辦？）他未說，是己○○等人希望我在洪玉碧生前辦過戶。」，顯然遺產分配過程乃係原告己○○、寅○○等人一手主導，是以被繼承人洪玉碧生前對上開遺產之處分，真正意思係要生前過戶完畢或待死後依其分配方式辦繼承，尚無從證明。原告己○○於前案雖稱：「我父親意思是在生前把財產過戶給我們」，惟過戶移轉所有權之原因多端，非僅贈與一種，原告之贈與主張尚不足採。
（八）原告己○○於前案中稱：「家父在世前就有遺囑將遺產分割好，所以不同意原告之分割方法，是由庚○○、癸○○、己○○、寅○○繼承，其他人拿十萬元」等語，則被繼承人洪玉碧縱使有意生前處分上開遺產，實質上真意乃在生前分析家產，不動產由男子分配，而女子以現金補償，並非出於與原告為贈與之法律行為，而係被繼承人洪玉碧之單方行為。又若被繼承人洪玉碧確有贈與系爭房地予原告之意思，原告何以要再製作遺產分割協議書，並蓋章於其上，並要求其他繼承人依協議分割內容蓋章。
三、證據：提出土地登記申請書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書各一件為證。
貳、被告辛○○部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有明顯違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符合民事訴訟法上之誠信原則。最高法院著有八十四年臺上字第二五三０號判例可稽。查原告己○○與寅○○於前案中已主張同意分割遺產，但不同意原告之分割方法，並主張系爭房地已經被繼承人洪玉碧於生前贈與原告，而原告此項就系爭房地贈與法律關係之主張，經前案判決理由審酌再三，認無可採而予以指駁甚明。原告再以前案確定判決已提出並經駁回之法律關係主張，而為相同之攻擊防禦，提起本件訴訟，與前揭判例意旨及民事訴訟法第四百條規定有違，應予駁回。
（二）不動產贈與應以移轉登記為生效要件，為修正前民法第四百零七條所明定。本件原告主張系爭房地贈與法律關係發生時點，既在民法債編修正條文實施前，依民法債編施行法第一條規定，仍應適用修正施行前之規定，則原確定判決認事用法顯無違誤，依前揭說明，原告主張自屬無理，法院亦不得為相反判斷。
（三）否認被繼承人洪玉碧曾允諾贈與系爭房地予原告，是原告自導自演。
三、證據：未提出任何證據為證。
參、被告卯○○○部分：
一、聲明：同意原告請求。
二、陳述：被繼承人洪玉碧為本人配偶，洪玉碧生前確實有同意要將系爭房地贈與並移轉予原告。
三、證據：未提出任何證據為證。
肆、被告戊○○、壬○○部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：當時我爸爸即被繼承人洪玉碧不能講話，我們子女不在場，我爸爸只能點頭、搖頭，他並未同意贈與房子給原告。
三、證據：未提出任何證據為證。
伍、被告丑○○部分：
一、聲明：未為任何聲明。
二、陳述：我沒有意見，對於和解我也沒有意見。
三、證據：未提出任何證據為證。
陸、被告子○○部分：
一、聲明：未為任何聲明。
二、陳述：我沒有意見，對於和解我也沒有意見。
三、證據：未提出任何證據為證。
柒、被告癸○○、乙○○、甲○○、辰○輍、丁○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調取本院八十七年度訴字第四號分割遺產事件全卷。理 由
一、被告癸○○、乙○○、甲○○、辰○輍、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：兩造被繼承人洪玉碧生前於民國八十五年四月間因臥病在床，原告己○○、寅○○夫婦予以細心照料，其因感念原告己○○、寅○○等夫婦較盡孝道，遂表示將系爭房地贈與原告己○○、寅○○，並經原告己○○及寅○○之允受，旋即委託代書辦理所有權移轉手續，嗣因己○○無能力繳納贈與稅，始又暫時撤回申辦手續，未料被繼承人洪玉碧旋即過世，被告庚○○遂提起前案之分割遺產訴訟，詎前開分割遺產事件經上訴後，因原告主張系爭建物及土地既已由被繼承人洪玉碧表示贈與原告，並經原告等允受，即應於本件遺產中剔除，不再列為遺產而為分配，並請被告等於辦畢繼承後再協同原告辦理所有權為移轉登記，使原告取得該土地及建物之所有權，惟被告等均否認之，致原告在私法上之地位因此受有侵害之危險，爰對其餘共同繼承人之被告，請求確認原告主張之贈與關係存在，並請求被告應先行辦理繼承登記後再協同原告申辦所有權移轉登記手續，以完成贈與人之義務，提起本件訴訟等語。
被告庚○○則以：否認被繼承人洪玉碧生前有贈與系爭房地予原告己○○、寅○○之意思，且縱有贈與情事，依修正前民法第四百零七條規定，因本件贈與並未登記，則贈與亦不生效力等語；被告辛○○則以：原告就系爭房地贈與法律關係之主張，經前案判決理由審酌再三，認無可採而予以指駁甚明，原告再以前案確定判決已提出並經駁回之法律關係主張，而為相同之攻擊防禦，提起本件訴訟，與民事訴訟法第四百條規定有違等語；被告戊○○、壬○○則以：當時我爸爸即被繼承人洪玉碧不能講話，我們子女不在場，我爸爸只能點頭、搖頭，他並未同意贈與房子給原告等語資為抗辯。
被告丑○○、洪正忠則陳述：我沒有意見，對於和解我也沒有意見等語。
被告卯○○○則陳述：同意原告請求，被繼承人洪玉碧為本人配偶，洪玉碧生前確實有同意要將系爭房地贈與並移轉予原告等語。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由。最高法院著有六十年台上字第四八一六號判例可稽。被告卯○○○、洪正榮、洪正忠並未否認原告主張之贈與法律關係，原告竟對之提起確認法律關係之訴，依前揭法律規定及判例意旨，可認此部分被告並不適格，並無即受確認判決之法律上理由，原告對被告卯○○○、洪正榮、洪正忠起訴並不合法，應予駁回。
四、兩造於本件本院八十九年八月一日準備程序時協議簡化爭點如下：（一）事實部分：兩造被繼承人洪玉碧於生前是否已將系爭房地贈與原告？（二）法律部分：
原告可否依修正前民法第四○七條請求系爭房地所有權移轉登記？本院就上開二項爭點審酌如次：
（一）事實部分：原告主張之前揭事實，業據原告提出高雄市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、洪玉碧死亡證明書各一件、土地謄本二件、高雄市稅捐稽徵處滯納案件移送書三件、建物謄本、高雄市稅捐稽徵處八十五年度契稅繳款書各四件為證，且經證人即辦理系爭房地贈與手續之代書鄭文典於前案審理中證稱：「許翠蓮打電話給我去洪玉碧家中，洪玉碧、卯○○○、許翠蓮、寅○○、己○○、癸○○在場。洪玉碧吊點滴，很清醒，己○○他們告訴我財產如何處理，我問洪玉碧，他很小聲點頭，答是。」等語（詳見本院八十七年家訴字第四號分割遺產事件八十七年三月十日言詞辯論筆錄），被告卯○○○即被繼承人洪玉碧之配偶亦陳稱：「洪玉碧生前確實有同意要將系爭房地贈與並移轉予原告。」等語（詳見本件本院八十九年八月一日言詞辯論筆錄），堪信原告主張之前揭事實為真實。被告己○○雖以原告於八十五年間辦理系爭房地移轉時係以「買賣」為原因申請，並非贈與，且原告己○○於前案係主張被繼承人洪玉碧於生前立有遺囑分配遺產，並未主張贈與，前後主張不一，且依證人鄭文典之證詞係要生前過戶完畢或待死後依其分配方式辦理繼承，尚有可疑云云為抗辯，被告辛○○則以原告己○○與寅○○於前案中已主張同意分割遺產，但不同意原告之分割方法，並主張系爭房地已經被繼承人洪玉碧於生前贈與原告，而原告此項就系爭房地贈與法律關係之主張，經前案判決理由審酌再三，認無可採而予以指駁甚明。原告再以前案確定判決已提出並經駁回之法律關係主張，而為相同之攻擊防禦，提起本件訴訟，與八十四年臺上字第二五三０號判例前揭判例意旨及民事訴訟法第四百條規定有違，應予駁回云云為抗辯，被告戊○○、壬○○則以當時我爸爸即被繼承人洪玉碧不能講話，我們子女不在場，我爸爸只能點頭、搖頭，他並未同意贈與房子給原告云云為抗辯。惟查，前案經本院判決後，經卯○○○等十三名前案被告提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院八十八年家上字第五號審理中，前案並未確定，有本院依職權調取之前案全卷可證，被告辛○○之抗辯尚不足採。另證人鄭文典證稱被繼承人洪玉碧當時雖然吊點滴，但意識狀態很清醒，且能點頭小聲答是等語，是被告戊○○、壬○○之抗辯亦不足採。至原告己○○、寅○○於前案即曾主張「被繼承人洪玉碧生前以遺囑分配財產，將系爭不動產分給庚○○、己○○、寅○○、子○○等人，餘繼承人平均繼承現金一萬元，後因委託代書辦理贈與時，贈與稅過高，無力繳納，因而未予辦理，但當時全體繼承人均有同意依此協議辦理遺產分割」等語（詳見本院八十七年家訴字第四號判決中事實項下被告卯○○○、己○○、寅○○之陳述），雖原告於前案誤用「遺囑分配財產」之用語，惟綜觀其陳述之真意，與其在本件之主張並無矛盾，且若被繼承人係欲以遺囑分配遺產，何以證人鄭文典於被繼承人生前即辦理系爭房地移轉事宜，是被告庚○○此部分之抗辯亦不可採。
（二）法律部分：按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。民法債編施行法第一條、第三十六條第二項、民法第七百五十八條及修正前民法第四百零七條分別定有明文。本件原告起訴請求確定之贈與法律關係，係成立於八十五年四月間，且為系爭房地不動產所有權之贈與，依前揭法律規定，應適用修正前民法第四百零七條之規定。原告固援引最高法院之四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號、四四年台上字第一二八七號三則判例為據，主張修正前民法第四百零七條關於登記之規定，係屬不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，是此項贈與縱未具備贈與契約之特別生效要件，其一般契約效力亦已發生，贈與人應受此契約拘束，而負有補正移轉登記，使生贈與效力之義務云云。惟按解釋法律不應逾越可能之文義，否則即超越法律解釋之範疇，成為法院造法活動，尊重文義為法律解釋正當性的基礎，以維持法律尊嚴及適用之安定性，修正前民法第四百零七條規定之法律效果為「其贈與不生效力」，而非「其贈與不發生移轉效力」，而修正前民法第四百零七條為要式行為之規定，應為特別成立要件，而非特別生效要件，且無論特別成立要件或特別生效要件之欠缺，法律行為均不能發生效力，債務人於此時並不負擔補正要件欠缺之義務。又自比較法角度觀察，德國民法第五百八十條及瑞士債務法第二百四十三條規定亦有類似規定，旨在使贈與人不致因一時情緒衝動，思慮欠週，貿然應允將不動產等價值貴重之物品無償給予他人，即受法律上拘束，遭受財產上不利益（參見王澤鑑先生著「不動產贈與契約特別生效要件之補正義務」一文，收錄於氏著民法學說與判例研究第一冊，七十九年十月十一版，第四三五頁），民法第一百五十三條僅在宣示契約因合意而成立，不能由之導出所謂「一般契約效力」之契約異體物（參見王澤鑑先生著債法原理第一冊，二０００年九月增訂版三刷，第二二一頁至第二二二頁），最高法院前開判例見解誤認成立要件及生效要件區別的意義，自有不妥，若將之一般化，勢將導致法律行為理論的顛覆，應難贊同（參見王澤鑑先生著民法總則，二０００年九月版，第二七四頁），本院認為最高法院四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號、四四年台上字第一二八七號三則判例在對修正前民法第四百零七條之解釋及適用上既有前述瑕疵，於本件尚無適用餘地。綜上所述，系爭房地雖經被繼承人洪玉碧同意贈與予原告，惟尚未移轉登記，依修正前民法第四百零七條規定，其贈與契約尚不生效力，原告起訴請求確認贈與法律關係存在，並請求被告就系爭房地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳業鑫右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日~B法院書記官 陳素徵