臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八九八號
原 告 甲○○○○○○被 告 中國國際商業銀行股份有限公司新興分行法定代理人 袁正興訴訟代理人 洪素真右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）確認原告與被告間就主債務人蔡文生消費借貸債權新台幣（下同）七十四萬七千六百七十七元本金及利息並違約金連帶保證債權（下稱連帶保證關係）不存在。
（二）鈞院八十六年度促字第四一五一六號支付命令不得為強制執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：（一）被告於民國八十九年三月間，以 鈞院八十六年度促字第四一五一六號支付命令及確定證明書作為執行名義，向 鈞院民事執行處聲請強制執行原告原有坐落高雄市○○區○○段八小段二二三九號土地，及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房地，鈞院八十九年度執字第八六三０號）在案。然查上開債務早已於八十八年六月即已部分清償，餘額被告亦已債務免除，此有被告所發給之抵押權塗銷同意書，內載「蔡文生債務已清償」，且有當時在場之代書郭淑貞可證，及地政事務所之異動索引可查，既然債務已經消滅，被告仍聲請強制執行原告房地，於法即有不合。又依民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。被告既已拋棄該債權所擔保之抵押物權，則原告亦已得以免責。因此，請求 鈞院確認上開連帶保證債務關係不存在，及依強制執行法第十四條規定提起異議之訴求為鈞院八十九年度執字第八六三０號之執行名義不得為強制執行之判決。
（二）被告於八十八年四月先應原告所提議為債務人蔡文生完全清償債務之方案，為雙方互蒙其利，即由原告覓得第三人購買原供擔保之房地，再以價金二百萬元清償，以了結此債權債務關係。因當時該不動產即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號一一樓之一（下稱前案房地）已進行第四次拍賣，即使拍定經扣除增值稅後，亦已不足一百萬元，被告深覺不利，且對於原告所提方案認可多得利益一百萬元之差額，又考量蔡文生自八十一年四月起陸續繳交之本息，即逾一百八十萬元，被告且從該行原告之帳戶內以連帶保證人為由，逕扣全部款項約二十萬元，合計已逾四百萬元。而原貸款才二百七十萬元，且被告亦查悉原告之不動產皆有貸款，又有財務危機，實無利可圖，故經多方考量後，才以電話通知同意原告之提議方案，但必須先付十萬元以示誠意，才由代書郭淑貞先行墊款十萬元以示誠意，再辦理過戶買賣，此經證人郭淑貞證實，被告也才撤回前案房地之拍賣，以便原告進行私下買賣過戶之辦理。並於八十八年六月收到二百萬元後，即依約核發該不動產抵押權塗銷同意書，內載「蔡文生債務已清償」，以示完全清償，進且方便買方即訴外人張鍾華完成銀行貸款程序，絕非被告所辯尚有部分款項未償還。
（三）原告於八十八年五月間處理自己名下類似本件而向新光人壽公司借貸之不動產償貸經驗，認知「清償證明即是債務完全清償」，所以相信被告所核發的證明，不疑有詐，殊不知被告事後背信，以勢欺人。且如被告所言前案房地所擔保之債權尚有未償部分，則被告必會要求原告寫下未償部分之借據，始會核發清償證明，然卻沒有，足證被告之言乃為謊言。
（四）被告於答辯狀稱持續密切追踪原告名下之財產動態，期覓得具執行實益之標的．．．云云，與其在庭上所稱原告有三棟不動產，總行會不同意之語，顯有嫌隙。又於八十九年三月間，原告之系爭不動產遭被告聲請查封執行時，在訝異之餘，乃向被告詢問，被告承辦人員表示：「為了績效，明知該不動產有貸款無實益，亦不得不如此做！」要原告籌款十萬元，就會開一張特別證明，也就可以放心等語，足見被告之心虛。另被告雖援引最高法院八十八年度台上字第四四一號判決意旨，然本件已因雙方同意上開清償方案而告債務全部消滅，被告並因而同意塗銷前案房地之抵押權登記，則依民法第七百五十一條規定，原告亦可免責。
三、證據：提出抵押權設定契約書、塗銷同意書、土地登記申請書、異動索引、他項權利證明書、原告中國商銀存摺、土地銀行存摺（以上均為影本）各一份為證，並聲請訊問證人郭淑貞、蔡丞耿。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：（一）被告所核發抵押權塗銷同意書內載「蔡文生債務已清償」，係被告為配合地政事務所辦理抵押權塗銷登記手續所為之制式填寫方式。另本案被告在主債務人蔡文生僅作部份清償之情形下，即配合其完成供擔保之前案房地之過戶手續，並同意塗銷抵押權登記，係因當時前案房地業經強制執行，並即將進行底價僅一百五十三萬七千元之第四次拍賣，原告惟恐第四拍拍定後，受償不足額將遠較正常交易為低，此無異加重其債務之負擔，故即向被告表示，其擬以二百萬元之價格，將拍賣中之標的物類比正常交易之方式售予其逕自洽定之第三人，並用該價款清償部份欠款，惟前提要求被告需同意該標的物得以辦理過戶，並於受領該買賣價款後准其塗銷抵押權，被告因念及原告頗具誠意，且為避免債權無限延宕收回，並降低現階段受償不足額，遂基於雙方互蒙其利下報請被告總公司核准後，即依所請作上開權宜措施處理，惟同時向原告明確表示仍將就受償不足額繼續追償，故上述權宜方式之清償，絕非原告所言係為債務人（即原告及其配偶蔡文生）完全清償債務，並就此了結債權債務關係之處理共識。之後，原告並未就未償之積欠續作清償，被告於持續密切追蹤原告名下之財產動態，期覓得具執行實益之標的，據以聲請強制執行，以收回原告尚積欠被告受償不足之金額，迨八十九年三月遞狀聲請強制執行，經 鈞院以八十九年度執字第八六三０號強制執行原告所有之系爭房地時，原告又向被告表示其願戮力籌款十萬元用以清償前述部份積欠，惟同時要求被告須放棄對未償額七十四萬七千六百七十七元之請求，就此要求，被告總行原存有異議，指示被告再電洽原告，期爭取將清償金額提高至二十萬元，奈原告覆以能力僅及十萬元。之後，經被告一再向總行力陳爭取，才勉獲核准。惟通知原告時，其竟再度變更原意，回覆僅能籌款三萬元，由於該金額與原積欠本息差距過大，且與總行核准償還金額不符，被告表示無法同意，未料原告竟提起本件訴訟，意圖逃避其積欠之債務。且由被告提出之文件及程序陳述中，當可彰顯原告言詞行止之反覆。
（二）查主債務人蔡文生於000年0月間向被告借款二百七十萬元，尚積欠被告本息及費用達二百七十四萬七千六百七十七元。主債務人將上開不動產售予第三人張鍾華，並將所得價金二百萬元清償積欠被告之部份債務，被告根據貸款契約第十條第二項、第十一條及民法第三百二十三條之規定，依費用、利息、本金之抵充順序抵充後，主債務人尚積欠本金七十四萬七千六百七十七元及利息、違約金未償。原告依借款契約約定為上開借款之連帶保證人，自應對未償部份與主債務人負擔同一履行責任。
（三）另當時陪同原告與被告商洽本案之證人郭淑貞，其自稱係原告好友，目前擔任代書工作，基於朋友立場，其願以二百萬元購買當時正進行第四次拍賣之前案房地，以減輕被告未償債務之負擔。三方並合議由郭淑貞君於數日後先行墊付十萬元，被告始具狀聲請延緩強制執行之拍賣，並將擬同意協議清償條件陳報總行鑑核；俟被告總行核准後即將相關訊息以電話通知原告，並說明因其名下尚擁有如國稅局財產歸戶資料所載多筆不動產，故其仍須就被告受償不足額部份續予清償，原告在確認被告有關協議條件後，隨即進行辦理買賣過戶手續。由此觀之，前案房地之權宜讓購絕非如原告所言完全清償債務之總結，且銀行中之作業，其經總行核准之事項，分行同仁根本無權也無法可為任何逾權之變更，此應係勿庸置疑之流程。
（四）另原告提及債務人蔡文生自八十一年起所繳本息已逾一百八十萬元，且被告又從原告帳戶逕扣約二十萬元云云。經查債務人蔡文生借貸案，截至被告於八十七年十月二十一日將之轉列催收款項（對內不再計息）止，其實際清償本息總計為新台幣一百七十八萬三千五百零三元，此有被告之放款明細帳可稽，且此金額內尚含括有被告依借款契約第十條第二項之規定，行使抵銷權自原告帳戶扣抵之款項計七萬五千二百七十七元，此扣抵之款項顯非如原告所述之約二十萬元，此有原告相關帳戶之歷史檔資料查詢明細表可稽，由此觀之，原告意圖以編造不實之數據，欲陷被告以勢欺人之假象甚明，殊為正法所不允。
（五）對於處理債務清償案件，依背景不同，各家金融機構處理模式不盡相同，就本案被告與原告聯繫時，即多次明確告知，因被告總行知悉其名下仍有不動產可供債權訴追執行之標的，故協議清償方案核准函上明確規定餘欠仍應繼續追償，故被告不可能同意放棄就未償部份之追償，原告亦知悉拍賣價額較低會加重其負擔，故仍如期以上開權宜措施進行買賣過戶，是以本案件兩造間之互動均係依規定，且符公平程序原則辦理，原告徒以新光人壽之類似不明確的償還方式及無據之說詞，據以推定其認知，顯欠理據且難合邏輯。
（六）被告經向國稅局查得原告名下尚有三棟不動產，惟因當時房市低迷，被告衡諸當時市場行情，恐無執行之實益，故並未即予執行，惟仍保持密切追蹤其財產（含不動產、利息所得及其他所得）之動態，期能覓得更具實益之財產。未料房市未見起色，且由聯徵中心資料顯示，原告以其所有坐落高雄市○○區○○路○○○號五樓之九之系爭房地為擔保，向台灣土地銀行所為之貸款迄仍維持正常，被告據此推估原告應尚有餘力繳款，為符合總行逾期放款、催收款、呆帳處理辦法之規定，乃自上述查得之財產中選擇該不動產聲請強制執行。
（七）就原告所主張之民法第七百五十一條規定，根據最高法院八十八年度台上字第四四一號判決認：「民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償，因而塗銷該擔保物權登記者，即與拋棄擔保物權有別。」查上開不動產即前案房地，係主債務人以買賣方式售與案外人張鍾華，此有異動索引為證，並將所得款項用以清償其積欠被告之部份債務後，被告始同意塗銷該抵押權登記，顯然被告之債權係行使擔保物權以外方法獲償而同意塗銷該抵押權登記，自無民法第七百五十一條規定之適用。
三、證據：提出前案房地拍賣公告、被告總行核准函、蔡文生借貸契約及申請書、放款分戶明細、歷史檔查詢表明細表、聯合徵信中心個人借款餘額查詢表、債權計算書、抵充順序明細表、原告歸戶財產查詢表、異動索引、免除債務同意書各一份及抵銷通知二件為證，並聲請訊問證人葉國華。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第八六三０號民事執行卷。理 由
一、原告起訴主張：被告於八十九年三月間持本院八十六年度促字第一五一六號確定支付命令以為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行原告所有系爭房地，然查上開債務早已於八十八年六月即已清償及因被告之債務免除而告債務消滅，詎被告仍聲請強制執行原告房地，於法即有不合。又依民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。被告既已拋棄該債權所擔保之抵押物權，原告亦得據以免責，為此提起本件之訴，請求 確認連帶保證債權不存在，及鈞院八十九年度執字第八六三０號之執行名義不得為強制執行等語
二、被告則以：其所核發抵押權塗銷同意書內載「蔡文生債務已清償」，係為配合地政事務所辦理抵押權塗銷登記手續所為之制式填寫方式。蓋被告在主債務人即原告之夫蔡文生僅作部份清償之情形下，即配合其完成供擔保之前案房地之過戶手續，並同意塗銷抵押權登記，係因當時前案房地即將進行底價僅一百五十三萬七千元之第四次拍賣，原告惟恐第四拍拍定後，被告受償不足額將遠較正常交易為低，此無異加重其債務之負擔，故向被告表示，其擬以二百萬元之價格，將拍賣中之標的物類比正常交易之方式售予其逕自洽定之第三人，並用該價款清償部份欠款，惟前提要求被告需同意塗銷該標的物之抵押權設定，被告因念及原告頗具誠意，且為避免債權無限延宕收回，並降低現階段受償不足額，遂基於雙方互蒙其利下報請被告總公司核准後，即依所請作上開權宜措施處理，惟同時向原告明確表示仍將就受償不足額繼續追償，故上述權宜方式之清償，絕非原告所言被告就原告及其配偶蔡文生未清償部分予以免除債務情事。之後，因原告並未就未償之積欠七十四萬七千六百七十七元及利息、違約金清償，原告始於八十九年三月間遞狀聲請強制執行，經 鈞院以八十九年度執字第八六三０號強制執行原告所有之系爭房地。按原告既尚欠上開連帶債務，其訴請確認連帶保證債務不存在，已非有據；又原告於不逾上開債權之範圍內聲請強制執行，亦屬正當，原告提起異議之訴為無理由等語資為抗辯。
三、本件原告主張其前擔任訴外人即其夫蔡文生向原告借貸二百七十萬元債務之連帶保證人，後該債務已部分清償，餘額經被告同意免除而告債務消滅，原告更且出具抵押權塗銷同意書，供辦理塗銷前案房地之抵押權設定登記，及辦理過戶登記予訴外人張鍾華之事實，已據其提出前案房地抵押權設定契約書、塗銷同意書、土地登記申請書、異動索引、他項權利證明書各一份為證，然為被告以前揭情詞抗辯。查原告雖主張債務已全數清償，然經本院闡明後，已表明未清償部分其未再清償，但被告已免除其債務等語（見八十九年九月一日言詞辯論筆錄），準此，原告所指債務全數清償真意，應係未償債務被告已免除而告債務消滅之意，先予敘明。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告對既存債務主張債權人已經免除而告消滅，參諸上開法條規定，自應由其對此有利事實負舉證之責。又原告主張未償債務已經消滅之事實，固據其提出上開抵押權塗銷同意書等文件，惟經被告以前揭情詞否認，是本件應予審究者，乃被告是否已免除蔡文生之未償債務？該前案房地抵押權塗銷同意書是否即得證明被告有免除上開債務之意思表示？被告是否曾拋棄為其債權擔保之抵押權？經查：
（一）前案房地係於本院民事執行處八十七年度執字第二五０四五號強制執行事件，進行至第四次拍賣時，兩造鑒於拍賣所得，可能低於原告擬自行出售與訴外人張鍾華之價金二百萬元，始協議由原告自行出售，所得價金清償積欠被告之借款，被告除應同意辦理塗銷抵押權登記外，並應向本院民事執行處聲請撤回強制執行，以便私下辦理前開買賣移轉登記之進行，此為兩造自認，且有異動資料可證。又張鍾華係於辦妥過戶登記，再向台灣銀行貸得款項後撥入給被告，被告才簽發上開塗銷抵押權同意書，此經證人郭淑貞結證甚詳（見八十九年八月十五日言詞辯論筆錄），且為兩造不爭，核與前案房地異動索引，所載過戶日期為八十八年六月九日，抵押權塗銷日期為同年月二十五日之時序先後相符。按被告既有依兩造前開協議同意辦理塗銷抵押權登記之義務，則其出具塗銷抵押權同意書供張鍾華向台灣銀行貸款，俾張鍾華貸得款項後以之為價金而依原告指示撥入被告帳戶，本屬義務之履行，是以自難僅因被告曾出具上開同意書，即認債務已經清償，此不因該同意書上有「債務已清償」之記載而異，亦可由原告自承債務並非全數清償而係因被告免除未償部分而告消滅，已如前述可憑。要言之，被告抗辯該同意書係按制式方式填寫，債務尚非消滅云云，尚非無據。
（二）次查兩造於協商前案房地之私下買賣時，「原告雖曾建議不足額部分不再追償．．．承辦人員洪素貞及主管葉國華才說要書面報給總行看是否可以．．．」此經證人郭淑貞證述，且為原告自承（見同上筆錄），復與被告所辯情詞大致吻合。參以被告事後確曾就此事行文總行請示，並經總行於八十八年四月十七日以八八中總管字第一二六九號函示：「據陳擬同意房貸催收戶蔡文生案下擔保品由第三人郭淑貞以新台幣二百萬元承購乙案，照准，惟餘欠仍應繼續追償，以維本行債權」，有該函在卷足憑。按被告承辦人員於當初雙方洽商私下買賣時，既因授權有限而未能答應原告有關餘欠不再追償之請求，故而書面請示總行，衡諸經驗法則，當無於總行明確指示餘欠應繼續追償之情形下，反而私下同意免除原告未清償之債務，否則其儘可無須報告總行而逕行決定，何須大費周章，於請示上級，且經上及明示不准後為之，此與常情有違。
（三）參以被告於八十七年六月二十九日，即向財政部國稅局查詢原告財產總歸戶資料清單，依上開資料所載，原告確尚有他財產，有該清單附卷可稽。次依金融機構作業慣例，於債務人尚有他財產時，縱令將來強制執行後可能無法受償，然於債務人未能與其協調前，當不至輕易放棄而率予免除債務人債務，再參以證人葉國華已證述如係免除債務，被告所出具者為另紙免除債務之同意書，而非抵押權塗銷同意書，此亦有其提出之免除債務同意書一紙附卷可證，是被告抗辯其未免除蔡文生債務云云，尚屬可採。
（四）又蔡文生尚積欠被告借貸款七十四萬七千六百七十七元，此有計算書、抵充明細表、放款分戶明細等在卷可憑。雖原告否認被告得以逕行抵充，然查雙方於簽訂房屋貸款契約時，即已約定抵充，此觀之契約書第十條第二項、第十一條約定自明，而原告既於同一貸款契約書上任連帶保證人，又須就主債人債務負連帶責任，應認該契約書對原告亦有拘束力，主張不受該契約拘束云云，要無可採。
（五）原告另主張被告既拋棄蔡文生提供以為借貸債權擔保之前案房地之抵押權，則依民法第七百五十一條規定，其就被告所拋棄權利之範圍內，已免其責任。然查該條所謂拋棄，係指權利人為拋棄供擔保物權，即為使該擔保物權消滅而言，本件依原告主張，前案房地所擔保之抵押權之所以塗銷登記，係因為避免拍賣賤售，才與被告約定另尋買主高價出售之方式為之，此對雙方均屬有利，姑不論原告已同意按上開方式出售，得否事後再執該條規定主張免責，已非無疑；況該抵押權之標的物正因高價出賣與他人，並以價金清償蔡文生之債務，實質上亦已減輕原告之連帶保證債務，核其情節，自與該條所稱有擔保物權而為之拋棄不行使，致加重保證人責任迴異，自非該條所稱之拋棄，從而自無民法第七百五十一條之適用，原告仍難免責。
（六）按原告既未能舉證證明蔡文生積欠之上開債務，業經清償或免除而告消滅，則原告訴請確認連帶保證關係不存在為無理由；又被告向本院聲請強制執行之債權額為七十三萬五千八百十三元，此經本院調閱本院民事執行處八十九年度執字第八六三０號民事執行卷審認無訛，既未逾越未清償債權範圍，當無於執行名義成立後有一部或全部債務消滅或有妨礙債權人請求之事由存在，則其依強制執行法第十四條第一項規定，提起異議之訴，亦不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結論無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 黃國川右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日~B法院書記官 胡淑芳