臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八三○號
原 告 鈞安企業有限公司法定代理人 甲○○被 告 漢亭工業有限公司法定代理人 乙○○被 告 何鑫實業股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 戊○○被 告 松楊營造股份有限公司法定代理人 丁○○右當事人間請求確認第三人債權存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告漢亭工業有限公司對被告松楊營造股份有限公司有新台幣伍拾貳萬叁仟肆佰壹拾叁元債權存在。
被告松楊營造股份有限公司應給付被告漢亭工業有限公司新台幣伍拾貳萬叁仟肆佰壹拾叁元，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告松楊營造股份有限公司負擔十分之七，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、本件被告松楊營造股份有限公司（下稱：松楊公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「法人之代表人在民法上固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上則視作法定代理人，適用關於法定代理之規定。」（參照司法院院解字第二九三六號解釋）；又「法定代理人死亡者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第一百
七十、第一百七十五條分別定有明文；再者「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」公司法第一百零八條第一項定有明文，故依上開規定，董事有數人，但未以章程特定一人為董事長時，則全體董事均有代表公司之權限，是有限公司董事長死亡後，未選任新董事長，可認為回復至未選任董事長之情形，依上開法條規定得以其他董事為公司之代表人，而由該董事或他造聲明承受訴訟。經查，本件被告漢亭工業有限公司（下稱漢亭公司）原代表人「蔡金田」於九十年六月十三日死亡，而該公司僅置董事蔡金田、乙○○二人，此有戶籍謄本、公司章程在卷可稽，是被告漢亭公司董事「乙○○」於原代表人「蔡金田」死亡後，依上開說明，「乙○○」即有權代表被告漢亭公司，準此原告於九十年七月三十一日聲請被告漢亭公司由「乙○○」承受訴訟即屬合法應予准許。
貳、實體部分：
一、本件原告主張被告漢亭公司因積欠原告債務，乃向鈞院聲請支付命令，經鈞院以八十九年度促字第一九九九八號（按原告誤載為第一九九八號）支付命令裁定命被告漢亭公司給付原告新台幣（下同）一百一十五萬元零四百七十五元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。查被告何鑫實業股份有限公司（下稱：何鑫公司）將其承攬台灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠（下稱：台泥公司）竹北場之1000M^3骨材庫自堆斗製作&安裝工程（下稱：台泥工程）交由被告漢亭公司施作，約定每噸二萬七千五百元，總重約九十七噸，即總價約二百六十六萬七千五百元，而被告何鑫公司尚有十五萬元之工程款已屆付款期限而未為給付予被告漢亭公司；又被告漢亭公司與被告松楊營造股份有限公司（下稱：松楊公司，另按原告於起訴聲明欄誤植為「松楊工業有限公司」，更正之）於八十八年七月十六日簽訂工程承攬合約書，約定由被告漢亭公司承作位於高雄縣岡山鎮漢翔航空工業股份有限公司發動機事業部（下稱：漢翔公司）CASE廠房新建工程之鋼構工程（下稱：漢翔工程），其承包總價為一千一百萬元，付款辦法則為「訂金十%，貨到工地六十%，按裝完成三十%，每期保留款五%，並於驗收完成後退保留款」，今該漢翔工程業已驗收完成，而被告松揚公司尚有保留款五十二萬三千四百十三元未給付予被告漢亭公司，是原告乃依上開支付命令之執行名義聲請執行被告漢亭公司對被告何鑫公司及松揚公司之上開債權，經鈞院以八十九年度執字第一八三二三號執行在案，並以八十九年高貴民良八十九執字第一八三二三號執行命令禁止被告漢亭公司向被告何鑫公司及松楊公司受取上開債權或為其他處分，第三人即被告何鑫公司及松揚公司亦不得向債務人即被告漢亭公司清償，詎被告何鑫公司及松楊公司聲明異議，是原告乃依強制執行法第一百二十條第二項規定提起本件訴訟，請求確認被告漢亭公司向被告何鑫公司及松楊公司上開債權存在。另被告漢亭公司怠於行使其對被告何鑫公司及松楊公司收取債權之權利，是原告自得依民法第二百四十二條之規定代位被告漢亭公司行使權利，請求被告何鑫公司及松楊公司給付予被告漢亭公司，並由原告代為受領等語。並聲明㈠確認被告漢亭工業有限公司對被告何鑫實業股份有限公司新台幣十五萬之債權存在；㈡被告何鑫實業股份有限公司應給付被告漢亭工業股份有限公司新台幣十五萬元整，並由原告代位受領；㈢確認被告漢亭工業有限公司對被告松楊營造股份有限公司新台幣五十二萬三千四百十三元之債權存在；㈣被告松楊工業有限公司應給付被告漢亭工業有限公司新台幣五十二萬三千四百十三元整，並由原告代位受領；㈤訴訟費用由被告等負擔。
二、被告方面：㈠被告何鑫公司則以：否認原告對被告漢亭公司有債權存在，其二人間為通謀虛偽
成立債權；又被告何鑫公司固與被告漢亭公司就台灣水泥工程訂有承攬契約，惟被告估計被告漢亭公司所完成之骨材庫自堆斗總重七十七、六公噸，依契約每噸二萬七千五百元計算，為二百十三萬四千元，而被告已給付被告漢亭公司二百二十五萬四千零三十九元，已全部清償完畢，並未積欠被告漢亭公司工程款；且退萬步言，縱認台灣水泥工程之總數為九十七噸而漢亭公司尚有工程餘款之債權，惟因：①被告漢亭公司所承攬係為被告何鑫公司所承包台泥公司工程之要徑工程，因被告漢亭公司工作遲延造成被告後續工程部分無法順利施工，後來因須趕工以彌補落後之進度，因而增加工程費用三十八萬零九百三十五元；②漢亭公司依約應於八十八年十一月十二日按裝完成，卻遲延至同年十二月二十三日仍未完工驗收，共計遲延至少四十天，致被告何鑫公司因被告因漢亭公司工作逾期而對台灣水泥股份有限公司台北水泥製品廠（下稱台泥公司）依契約負有給付違約金之義務，即每逾一日，以工程總價（即一千六百四十六萬元）千分之三計算每日之違約金後，再乘以四十日，共計一百九十七萬七千六百元；③因漢亭公司遲延工程，致被告何鑫公司於對台泥公司無法如期領取工程尾款八百十二萬五千一百八十三元，受有四個月之法定利率之利息損失，計十三萬五千四百十九元；④被告何鑫公司因漢亭公司遲延而加緊趕工所追加之工程款支出，共計一百零五萬九千八百零六元。是上開①至④項係因可歸責於被告漢亭公司逾越完工期限，接造成被告何鑫公司之損害，總計損失三百五十五萬三千七百六十元（按原告誤載為三百五十三萬元），被告依民法第五○二條之規定，自得請求被告漢亭公司賠償因其遲延而生之損害，是被告何鑫公司既對被告漢亭公司有上開債權，是主張依民法第三百三十四條規定，與被告漢亭公司對被告何鑫公司十五萬元工程債權予以扺銷，故被告漢亭公司對被告何鑫公司之工程款債權既經扺銷而消滅，原告之請求，自無理由；況民法第二百四十二條代位權，須債務人已陷於無資力為要件，而原告未能舉證被告漢亭公司已無資力，是其代位請求被告給付亦無理由等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②訴訟費用由原告擔；③如受不利判決，被告願供擔保請准免為宣告假執行。
㈡被告松楊公司未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載略謂：被告松楊公司
與被告漢亭公司漢翔工程契約，就付款辦法約定「訂金十%，貨到工地六十%、按裝完成三十%、每期保留估驗款五%，並於驗收完成後退還保留款」等語，惟漢翔工程有瑕疵，且未完成驗收，被告漢亭公司尚無請求保留款之權利，是原告之請求即無理由，應予駁回。
㈢被告漢亭公司未為聲明，其陳述略謂：我確實有欠原告一百一十五萬元零四百七
十五元貨款，對被告何鑫公司也有十五萬元之債權，但被告何鑫公司不給，我也沒有辦法，我確實有收到何鑫公司給付之二百二十五萬四千零三十九元，至於對被告松楊公司的部分，確實已完工，被告松楊公司亦欠原告五十二萬三千四百十三元未為給付等語。
三、原告主張被告漢亭公司積欠伊一百一十五萬元零四百七十五元，並經本院以八十九年度促字第一九九九八號核發支付命令確定，並以該支付命令為執行名義，聲請執行被告漢亭公司對被告何鑫公司及松揚公司之債權，經本院以八十九年度執字第一八三二三號執行在案，並以八十九年高貴民良八十九執字第一八三二三號執行命令禁止被告漢亭公司向被告何鑫公司及松楊公司受取上開債權或為其他處分，且第三人即被告何鑫公司及松揚公司亦不得向債務人即被告漢亭公司清償，而被告何鑫公司及松楊公司分別聲明異議，而原告於收受本院八十九年六月二十一日八十九年高貴民良八十九執字第一八三二三號通知後於八十九年七月七日提起本件訴訟等情，業據本院依職權調取本院八十九年度執字第一八三二三號強制執行卷，核閱無訛，堪信原告此之主張為實在，被告何鑫公司空言否認原告與被告漢亭公司間一百一十五萬元零四百七十五元之債權云云，並無足採。
四、原告主張被告漢亭公司對被告何鑫公司十五萬元債權部分：㈠原告主張被告何鑫公司將其承攬之台灣水泥工程交由被告漢亭公司施作，約定每
噸二萬七千五百元，總重約九十七噸，並於八十八年十一月十二日前按裝完成，且被告漢亭公司已領之工程款為二百二十五萬四千零三十九元，業據原告提出契約書為證，復為兩造所不爭執，可信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十
七條定有明文。本件被告漢亭公司與被告何鑫公司上開契約，並未就總價全數加以約定，而係約定「每噸二萬七千五百元整，總重約九十七噸」等語，有卷存合約書可稽，足悉該契約係以量計價，即以被告漢亭公司實際施作之噸數，按每噸二萬七千五百元，予以計算報酬，此亦經被告漢亭公司前法定代理人蔡金田陳稱：「（問：兩造就合約性質是否為承攬？如何計價？）兩造答：確實為承攬。被告法定代理人答：是以噸計價。」等語（見本院八十九年十月五日準備程序筆錄），故本件被告何鑫公司既否認被告漢亭公司施作總噸數達九十七噸，是依前開規定，原告即應就其主張被告漢亭公司施作該工程總噸數達九十七噸乙節負舉證責任，就此合先敘明。經查：
①本件被告漢亭公司共開立金額總計二百六十六萬七千五百零一元之統一發票五
紙予被告何鑫公司，並經被告何鑫公司予以扣扺稅額之情，業據原告提出發票五紙為證，並有卷存高雄市稅捐稽徵處三民分處九十年五月十一日高市稽三工字第二七三九八號函可稽，然發票之開立係屬被告漢亭公司履行行政法上稅法之義務而已，且僅具私文書之性質，尚難僅以此遽為推論出於實體上被告漢亭公司確已完成上開金額之噸數。
②被告漢亭公司前法定代理人蔡金田於本院八十九年十月五日褘備程序時固陳稱
：「（問：實際替漢亭公司【按：此應為何鑫公司之誤】施工幾噸？）應該是九十七頓。我確實有收到貳佰貳拾伍萬肆仟零叁拾玖元。」等語，然經被告何鑫公司訴訟代理人詢以「如何得知施工數？」，其陳稱：「從合約上看的出來是九十七公噸。」等語（見上開同日準備程序筆錄），蔡金田既僅係由契約上之記載得知是九十七公噸，既難作為原告有利之認定。
③另依卷存上開台泥工程業主台灣水泥公司九十年十二月十七日（九十）北竹字
第○三七三號函載「．．至於設備總總噸量本廠並無資料備查」等語，亦無從證明被告漢亭公司確有施工達九十七公噸。此外，原告並未能再舉證，是則自難認原告此之主張為真。
④本件被告漢亭公司既已領工程款二百二十五萬四千零三十九元，而原告又未證
明，該工程總噸數核算之金額逾此金額，是其請求確認被告漢亭公司對被告何鑫公司十五萬工程款債權存在，並代位被告漢亭公司受領被告何鑫公司該十五萬元部分，即無理由，應予駁回。
五、原告主張被告漢亭公司對被告松楊公司五十二萬三千四百十三元債權部分：㈠原告主張被告漢亭公司與被告松楊公司於八十八年七月十六日簽訂工程承攬合約
書，約定由被告漢亭公司承作位於高雄縣岡山鎮之漢翔工程，其承包總價為一千一百萬元，付款辦法則為「訂金十%，貨到工地六十%，按裝完成三十%，每期保留款五%，並於驗收完成後退保留款」，被告松楊公司尚有保留款五十二萬三千四百十三元未給付予被告漢亭公司等情，業其提出契約書，並為兩造所不爭執，堪認為實在。
㈡漢翔工程業於八十九年一月十五日完工，並於八十年三月四日驗收合格，有卷存
漢翔公司九十年三月一日翔九○發○二七號函足資證明，是被告松楊公司抗辯尚未驗收云云，顯無可採。本件漢翔工程既已驗收完成，則上開契約約定保留款之給付清償期即屬屆至，被告松楊公司自有依約給付被告漢亭公司保留款五十二萬三千四百十三元之義務。雖被告松楊公司抗辯被告漢亭公司施作漢翔工程云云，然其並未舉證以實其說，被告此之抗辯即無可採。從而，原告請求確認被告漢亭公司對被告松楊公司五十二萬三千四百十三元債權存在，即有理由，應予准許。㈢按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權
利。」民法第二百四十二條前段定有明文；又債權人代位債務人起訴請求給付者，得聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並由債權人代位受領。經查，原告與被告漢亭公司間有一百一十五萬元零四百七十五元債權存在，且經原告執行在案，是被告漢亭公司顯已負遲延責任；又被告漢亭公司對被告松楊公司有五十二萬三千四百十三元工程保留款債存在，其清償期業屆至，如上開所述；另被告漢亭公司並無不動產、車輛或其他投資，亦有卷存財政部臺灣省南區國稅局高雄分局九十年八月三日南區國稅高縣資字第九○○二七六五五號函可稽，堪認被告漢亭公司已陷於資力不足之狀態；此外被告漢亭公司就其對被告松楊公司之上開債權，迄未為請求，復為兩造所不爭執。準此，原告起訴主張被告松楊公司應給付被告漢亭公司五十二萬三千四百十三元，並由原告代位受領，即有理由，應予准許。
六、本判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 曾吉雄右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日~B法院書記官 林國龍