臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八三五號
原 告 乙○○被 告 甲○○○右當事人間請求返還投資款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國八十九年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣伍拾壹萬貳仟伍佰元為原告供擔後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．二、請求之基礎事實同一者。．．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。經查本件原告起訴時僅為聲明「被告應給付原告一百六十萬元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准假執行之宣告。」，於訴訟中因慮及兩造於八十九年二月二十九日之和解書無法撤銷致請求無理由，故追加備位之訴請求被告履行和解書之約定而聲明「被告應給付原告五十一萬二千五百元整，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准假執行之宣告。」，其先、備位之訴之基礎事實均本於上開兩造和解書而來，且追加備位之訴部分，亦不礙被告之防禦及訴訟之終結者，是依前開規定，原告訴之追加自屬合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件原告主張：㈠先位之訴部分：兩造係多年好友，被告為取得資金向非法盤商投資上市公司未分
配之除權增資股票，以賺取高額價差，竟基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，於八十八年七月間起，向原告佯稱可代為在高雄市○○區○○○路○號盈溢證券公司購買上市公司未分配之除權增資股票，原告見有利可圖，且買賣之地點亦在合法之券商，認安全無虞，遂不疑有詐答允投資，並陸續匯款交付被告以供操作股票，迄八十九年二月初農曆年前，前後共計交付新台幣（下同）二百三十三餘萬元（按原告誤載為二百九十三萬餘元，詳如下述）與被告，惟被告得款後並未向盈溢證券股份有限公司（下稱盈溢證券公司）購買股票，反係將款項交由其訴外人陳碧月向非法盤商黃美登、莊建民等人購買未分配之增資股，以套取更高額之價差。嗣於同年二月中旬，黃美登、莊建銘等人爆發鉅額之違約交割案，被告因此無法自訴外人陳碧月處取得買賣前開股票之款項，致遲遲不能將原告之投資所得匯予原告，原告警覺有異，經深入追查，始知受騙。被告見事跡敗露，為息事寧人，遂與原告協商和解，答應先給付八十萬元之和解金，並約定如有向訴外人陳碧月追償欠款，會將追償金額之四分之一交與原告以清償所餘欠款，並簽訂和解書，惟八十九年三月中旬，原告經向訴外人陳碧月查詢，始知訴外人陳碧月已先後返還被告二百零五萬元，為此本於民法第一百八十四條第一項後段及同條第二項規定，請求被告賠償原告一百六十萬元。另被告隱瞞其自訴外人處取得二百零五萬元之事實，致原告對其資力陷於錯誤而與被告成立上開和解，是依民法第九十二條、第七百三十八條第三款規定撤銷上開和解所為之意思表示後，再依信託法第六十三條第二項前段規定終止兩造就買賣股票之信託契約，並依信託法第二十三條、第二十五條、第二十七規定請求被告返還餘額一百六十萬元等語。並聲明：被告應給付原告一百六十萬元，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准假執行之宣告。
㈡備位之訴部分：如認原告上開請求無理由，則依兩造和解書第四條前段約定「乙
方（即被告）應負責向陳碧月追償所得之金額，將其四分之一交予甲方（即原告），直至新台幣一百六十萬元為止」，今被告既從訴外人陳碧月處取得二百零五萬元，則依上開約定，被告自應給付原告四分之一，即五十一萬千五百元等語。並聲明：被告應給付原告五十一萬二千五百元整，並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准假執行之宣告。
二、被告方面：㈠先位之訴部分：
本件係未上市公司股票買賣，而非上市公司股票買賣，且當初並未向原告說係要向盈溢證券公司購買股票，並未有原告所稱之詐欺行為；又被告並無義務告知自訴外人陳碧月處取得二百零五萬元之事，且和解時原告雖不知被告自訴外人陳碧月處取得多少補償款，然其已自報紙得知有該筆補償款，是被告亦無詐欺原告和解之情事；再者本件係就兩造間買賣未上市股票造成損害賠償而和解，與當事人之資力之有無根本無關，是原告以錯誤為由依民法第七百三十八條第三款撤銷上開和解意思表示，即無理由；另本件和解被告並無詐欺，業如上開所述，是原告依民法第九十二條規定撤銷上開和解意思表示，亦無理由；末者，被告否認兩當兩造間有信託法律關係存在等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
㈡備位之訴部分：未為聲明及陳述。
三、兩造所不爭執之事實：㈠兩造於八十八年約定由原告出資，而以被告名義購買原告同意之股票名稱、數量
、金額之除權增資股股票，所需之金額由原告以現金或匯款至被告於盈溢證券股份有限公司開立之銀行帳戶，俟購買之股票賣出後，再由被告將所之金額匯入原告之帳戶或作為下次購買股票之資金。
㈡於八十九年二月間被告交付原告其統計上開買賣，原告交付之金錢計二百三十三萬一千五百元（按原告誤為二百九十三萬餘元）及現有之股票數明細。
㈢八十九年二月二十九日兩造書立和解書，結算後被告欠原告二百四十萬元，惟被
告已依該和解書第一條給付原告八十萬元，尚欠一百六十萬元，而於第四條約定「乙方（即被告）應負責向陳碧月追償所得之金額，將其四分之一交予甲方（即原告）直至新台幣壹佰陸拾萬元為止」。
㈣被告於上開和解書簽訂前，已自訴外人陳碧月處取得二百零五萬元，而於和解時並未告知原告。
四、㈠先位之訴部分：①按信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受
益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明文。經查，原告於本院審理時自承「（問：當初與被告甲○○○股票買賣方式為何？）他會以電話建議我買何種股票，我自己看盤後，我再決定要買入幾張，計算金額後，我再將款項匯入他戶頭，再以被告名義買入，股票放置在他的集中保管戶，我決定要賣出股票的時候在打電話告訴他，他就幫我賣出，如他沒有股票的話，是以他的融券戶賣出。賣出股票均是我自行決定的。」（見本院九十年十月十八日言詞辯論筆錄），故本件股票之買入或賣出既均由原告自行決定，再由被告代為買、賣，被告並無就原告交付之金錢，有決定買入或賣出何種股票之積極管理或處分之權限，依首揭之規定，自難謂為兩造間成立信託法律關係，而應單純屬民法上委任契約。準此，原告主張兩造間有信託契約存在云云，殊有誤會法律之定性。
②原告主張八十八年間委託（按原告誤為信託，業如上開所述，以下均定性為委
託）買賣上市除權資增資股之事實，業據其提出被告於八十九年二月間交付予原告之現有股票明細可證，而其上載之股票名稱如「智邦」、「台揚」、「旺宏」、「日月光」、、等均為上市公司股票，是原告之主張自可信為實在，被告抗辯係買賣未上市除權增資股云云，並沒可採。
③又：
⑴原告主張被告向原告說係要在盈溢證券公司購買股票乙節，為被告所否認，
雖被告不爭執伊係在盈溢證券與原告碰頭，且原告之投資款如非在盈溢證券公司親自交付，即係匯入伊在盈溢證券公司所開之金融帳戶之事實，然尚難以上開被告不爭執之事實，遽爾推論被告有告知原告要在盈溢證券公司購買股票之不實事項，此外原告並未再舉證以實其說，原告上開主張自難信為實在。本件被告既未以要在盈溢證券公司購買股票之不實事項詐欺原告，從而原告主張其受被告之詐欺，致陷於錯誤而為錯誤之意思表示與被告訂立委託買賣股票契約，而依民法第一百八十四條第一項後段及同條第二項規定，請求被告賠償原告之損害一百六十萬元云云，即無理由。
⑵按「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純
之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」最高法院三十三年度上字第八八四號著有判例。經查，本件被告於上開和解書簽訂前，已自訴外人陳碧月處取得二百零五萬元之事實，固於和解時並未告知原告，然就上開事實被告何以有告知之義務，均未見原告提出說明，況觀諸民法債權和解乙節之法律規定及上開和解書，亦難認被告有此項說明之義務，故本件被告就自訴外人陳碧月處已取得二百零五萬元既無說明之義務，自難以被告單純之沉默，即認被告有詐欺之行為，從而原告以被告未告知自訴外人陳碧月處已取得二百零五萬元乙節，認被告有詐欺，而依民法第九十二條規定撤銷和解之意思表示，並依同法第一百八十四條第一項後段及同條第二項規定，請求被告賠償原告之損害一百六十萬元云云，即無理由。
⑶按「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：．．
三、當事人之一方，對於他方當事人之資格有錯誤，而為和解者。」民法第七百三十八條第三款定有明文。經查，本件係就原告委託被告以被告名義投資買賣買賣之投資款返還事宜而為和解，且經兩造結算後被告尚欠金額為二百四十萬元亦為兩造所不爭執，而被告亦同意返還，是就和解標的之投資款二百四十萬元之返還，被告之資力並無錯誤可言，至原告所稱讓伊對於被告之資力有所誤認而予以被告分期清償該二百四十萬元云云，然此為和解相互讓步之本質，亦無錯誤可言，從而原告主張伊有民法第七百三十八條第三款規定之錯誤為由，撤銷上開和解之意思表示云云，於法亦屬無據，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
兩造上開和解書第四條約定「乙方（即被告）應負責向陳碧月追償所得之金額，將其四分之一交予甲方（即原告）直至新台幣壹佰陸拾萬元為止」，而被告確實已自訴外人陳碧月處取得二百零五萬元，是依上開和解書之約定，原告請求被告給付五十一萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年七月十八日起（起訴狀於八十九年七月十七日送達被告，有卷存送達證書可資證明）至清償日止，按法定利率百分之五計算之遲延利息，即有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所依據，其假執行之聲請，應併予駁回。
七、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 曾吉雄右為服本係照原本作成。
如不宣本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決 示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 院 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 林國龍