臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第一九三○號
原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○應將座落高雄市○○區○○段四小段一八０五地號土地上，面積
二十二．九九坪、門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之房屋拆除，並返還上開土地予原告。
（二）被告乙○○應塗銷上開房屋所有權移轉登記，並自該房屋遷出，返還房屋予被告甲○○。
（三）被告甲○○應給付原告租金新台幣（下同）一百八十三萬一千五百四十元及遲延利息四十一萬三千九百五十六元。
（四）被告甲○○及乙○○應自八十九年六月十六日起至遷讓拆除系爭房屋交還基地之日止，按月連帶給付原告一萬三千八百四十三元，及自八十九年七月十六日起至清償日止，按月連帶給付原告以年息百分之五計算之利息。
（五）訴訟費用由被告負擔。
（六）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○原向訴外人蔡元昌產業公司（下稱蔡元昌公司）承租座落高雄市○○區○○段○○段○○○○○號內面積二十二．九九坪之土地（下稱系爭土地），並於其上建有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之房屋（下稱系爭房屋），且於六十七年十月十九日調整每月租金為六百三十二元二角。訴外人蔡元昌公司並於七十五年十二月五日通知被告甲○○已將上開租賃關係移轉予原告。嗣被告甲○○均拒絕原告調整租金，並提存自七十六年一月一日起至八十八年十二月三十一日止之租金於法院。然被告甲○○向法院提存租金時，並未提出受取人受領遲延或不能受領之證明，故上開提存均不符提存要件而不生清償效力。且原告依法向鈞院聲請調整租金，並經鈞院以八十九年訴字第七七九號判決准予自七十六年一月一日起每月調整租金為九千四百零八元，自八十年七月一日起每月調整為一萬零八百八十七元，自八十三年七月一日起每月調整為一萬三千六百八十九元，自八十六年七月一日起每月調整為一萬三千八百零四十三元確定在案，嗣原告於八十九年四月十九日催告被告甲○○應繳納自七十六年一月一日起所積欠租金，惟被告甲○○均不於期限內清償，是原告於八十九年六月十五日以存證信函向被告甲○○聲明終止系爭租賃契約，並請求被告甲○○拆屋還地及賠償原告一切損害，然被告甲○○仍置之不理。而原告為系爭基地之出租人，依最高法院四十八年台上字第一二五八號判例，出租人不以所有人為限，故原告得以系爭基地出租人之身份依租賃關係請求被告甲○○拆除系爭房屋將系爭基地交還予原告。
（二）被告甲○○雖於六十七年七月二十一日將系爭房屋移轉登記予被告乙○○，然當時之出租人為訴外人蔡元昌公司，而依被告於九十年二月二十二日之辯論意旨狀所載：「因認本件系爭房屋於六十七年七月二十一日出賣，被告甲○○已先通知原告等，因原告等放棄優先購買權，始由被告甲○○移轉登記給被告乙○○．．．亦認兼有通知原告租賃權讓與之效力」等語足以證明被告甲○○出賣系爭房屋時，縱有通知當時非系爭基地出租人之原告，不但其通知依法無效，且由此更可證明被告甲○○並無通知訴外人蔡元昌公司之事實。是被告甲○○既未通知優先購買權人即訴外人蔡元昌公司購買，依土地法第一百零四條第二項後段之規定，該買賣契約應屬無效，故被告乙○○應塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，回復登記為被告甲○○所有。而被告二人間之買賣契約既屬無效，被告乙○○顯未向被告甲○○購買系爭房屋，故被告乙○○對於系爭基地並無租賃權或地上權存在，顯係無權占有系爭基地，爰依民法第七百六十七條請求被告乙○○遷讓系爭房屋。
（三）被告甲○○自七十六年一月起即未再繳納租金予原告，而系爭租賃契約業經鈞院判決准予自七十六年一月起調整租金，已如上述，是被告甲○○應給付原告自七十六年一月一日起至八十九年六月十五日租賃契約終止之日止，所積欠一百六十五個月之租金共一百八十三萬一千五百四十元，及按月計算之遲延利息。
（四）原告與被告甲○○就系爭基地之租賃關係自八十九年六月十五日即因終止租約而消滅，是被告二人自同年月十六日起即無權占有系爭基地而侵害原告權利，原告爰依民法第一百七十九條不當得利及第一百八十四條侵權行為之規定，請求被告二人應自八十六年七月一日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付相當於每月租金額計算之損害金一萬三千八百四十三元予原告。又因被告二人自八十九年六月十六日無權占有系爭基地迄今均未按月給付相當於租金之損害金予原告，故被告二人應自八十九年七月十六日起至清償損害金之日止，按月給付原告以年息百分之五計算之利息。
（五）對被告抗辯所為之陳述：⑴依系爭基地土地登記簿謄本之記載，可證明系爭基地經整編前舊地號（高雄
市○○區○○○段二八八之九地號）他項權利證明書上所記載「地上權登記日期」及「義務人內容」之記載係錯誤，因新興地政事務所已於整編後新地號之土地登記簿上更正其記載登記為「地上權登記日期：民國四十年五月三十一日」及「設定義務人：蔡元昌產業公司、蔡真、蔡襁、蔡惠」。然被告故意忽視新地號土地登記簿上之正確記載，猶持舊地號他項權利證明書上錯誤之記載主張在尚未依法更正登記之前被告尚有地上權，顯與事實不符。
⑵按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規
定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅，最高法院七十年台上字第三六七八號判例參照。被告甲○○對於系爭基地之地上權存續期間係自三十九年七月一日至四十年十二日三十一日，依上開判例該地上權存續期間已於四十年十二月三十一日屆至而消滅，不當然變更為不定期限。且地政機關於被告二人為房屋買賣過戶登記時，僅依買賣雙方之請求即可辦理房屋買賣登記，故地政機關於辦理登記時，依被告甲○○之地上權資料一併轉移登錄於六十七年七月二十四日所發予被告乙○○之他項權利證明書上，則該地上權登記顯係完全錯誤而無效，此由高雄市政府地政處新興地政事務所八十九年十一月十三日八九高市地新一字第八七一六號函益可證明該地上權移轉不僅為附記登記，無須土地所有權人會同地上權人前往地政事務所辦理地上權登記，且其契約內容與之前被告甲○○之地上權內容相同，存續期間亦為三十九年七月一日至四十年十二月三十一日。而由土地登記簿上所記載被告乙○○地上權契約內容與被告甲○○原地上權契內容相同，益可證明該地上權登記係地上權移轉之附記登記，非地上權設定之主登記。且七十年四月二十四日土地重測前，系爭基地地號為大港埔段二八八之九號，被告乙○○之地上權於土地登記簿上登記為「主登記次序參、附記登記次序壹、乙○○」，然土地重測後，新興地政事務所為啟用新土地登記簿作業為化繁為簡符合實際需要，乃於新土地登記謄本上記載被告乙○○之地上權登記為「主登記次序參、乙○○」，而省略原有被告甲○○之地上權登記：「主登記次序參、甲○○」，是被告乙○○所為之地上權登記非新設定之更新登記至明。故被告乙○○之地上權既係承受自被告甲○○原地上權契約內容，被告甲○○對於系爭基地之地上權既已因存續期間屆至（自三十九年七月一日起至四十年十二月三十一日止）而消滅，且亦因超過十五年而不得再請求設定地上權，則被告甲○○對於系爭基地既已無地上權，應無法移轉地上權予被告乙○○。且被告乙○○與原告間對於系爭基地並無租賃關係存在，故亦無不定期租賃或地上權之情事，更無因上開地上權移轉之登記而有取得更新登記未定期限之地上權。
⑶被告所言六十七年系爭房屋之優先購買權人即系爭基地之所有權人，有三人
即蔡真、蔡襁、蔡惠已分別於五十三年七月一日、四十一年七月二十四日、五十五年四月十四日死亡，此三位已死亡之土地所有權人並無法於六十七年被通知優先購買，亦無法於六十七年七月二十一日與被告二人會同辦理地上權移轉登記。且依內政部六十四年十月二十一日台內地第六五七００六號函，出賣人僅須於房屋移轉登記聲請書上簽名蓋章願負一切法律責任，即可不須提出任何出賣人以書面通知優先購買權人或優先購買權人放棄優先購買之證明文件，房屋出賣人即被告甲○○即可辦理房屋所有權移轉登記予買受人即被告乙○○。如日後有任何爭執訴訟情事時，房屋出賣人須舉證證明其是否有通知優先購買權人。而被告甲○○既未能舉證證明當時曾通知訴外人蔡元昌公司優先購買，則被告所謂已通知原告等四人優先購買云云，顯與事實不符。
⑷系爭基地原由訴外人蔡元昌公司出租與被告甲○○，原告及其餘土地所有人
蔡真、蔡襁、蔡惠並非出租人，此由其與被告甲○○於六十七年十月十九日在台南高分院達成之和解筆錄，其內容為訴外人蔡元昌公司同意被告甲○○願自六十七年一月份起每月租金調整為六百三十二元二角二分即可知，則於七十五年十二月五日前系爭基地之出租人僅訴外人蔡元昌公司，故被告甲○○並未將租賃權讓與之事實通知原告或訴外人蔡元昌公司，則依最高法院五十二年台上字第二０四七號判例及民法第二百九十七條之規定，該基地租賃權之讓與係屬無效。
⑸原告與被告甲○○之租賃契約既已解除，被告乙○○欲於八十九年十月二十
六日以郵政匯票繳納自六十七年七月二十一日起至八十九年十月二十日止之租金，為不合法，亦不生清償效力，原告已於八十九年十一月三日以存證信函全部退還予被告乙○○。
三、證據：提出臺灣高等法院台南分院六十七年上字第六六九號和解筆錄、存證信函四件、臺灣高雄地方法院八十八年訴字第七七九號判決及確定證明書、提存通知書十四份、土地所有權狀、土地登記謄本、土地重測前後之舊土地登記簿謄本各一份、蔡真、蔡襁戶謄本各一份、戶籍謄本。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告以系爭基地出租人身份訴請被告等應拆除系爭房屋，將系爭基地恢復原狀後交還給出租人原告等。惟查系爭基地係共有土地，原告僅持有應有部分十二分之九，依民法第八百二十一條但書之規定，並參照司法院院字第一九五０號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，始為適法，是本件原告之訴亦應予駁回。
（二）系爭基地原係被告甲○○向訴外人蔡元昌公司承租並於其上建有系爭房屋，惟該房屋已於六十七年七月二十一日轉讓予被告乙○○，而當時租地建屋之契約，又未有禁止轉讓房屋之特約，依最高法院四十三年台上字第四七九號與四十八年台上字第二二七號判例意旨所示，應推定出租人於立約時即已同意租賃權得隨房屋而移轉於他人，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在。本件系爭房屋被告甲○○既已轉讓給被告乙○○，原租賃權已隨同系爭房屋而移轉予被告乙○○，則原告基於租賃之法律關係訴請被告甲○○拆屋還地，顯屬當事人不適格，即系爭房屋非屬被告所有，縱被告有非依債務本旨所為之清償提存，被告亦無權拆除系爭房房。
（三）原告於七十五年十二月五日起承受訴外人蔡元昌公司與被告甲○○間之租賃關係後，並通知被告甲○○應自七十六年一月一日起向原告繳納租金，但因被告甲○○早已將系爭房屋所有權讓給被告乙○○，亦同時將租賃權移轉於被告乙○○，且將私章交由其處理，租金亦完全由其繳納，加以被告甲○○已移居澎湖年逾八十歲，身體狀況欠佳，幾近老年痴呆，有關法院之通知及原告之存證信函通知，被告甲○○全然不知，其子呂興俊代收後，亦未告知，更未轉告被告乙○○。又系爭租賃權移轉後，原告能否訴請被告甲○○調整租金？經鈞院以八十八年度訴字第七七號判決予以調整，不無疑問。該項判決是否有瑕疵，原告能否依該項判決分別於八十九年四月十九日以高雄三十二支郵局第二一三號存證信函催請被告支付調整後之租金與於八十九年六十五日以高雄灣子內郵局第九五一號存證信函終止租約，並訴請被告甲○○拆屋還地，有待商榷。
（四）系爭基地之出租人既為訴外人蔡元昌公司，依土地法第一百零二條之規定，應由出租人與承租人共同聲請該管地政機關為地上權之登記，因而於土地登記謄本上記載設定義務人為蔡元昌產業股份有限公司，權利人為乙○○，地租依照各個契約約定。既有契約之約定，顯係依民法第七百六十條之規定是本件地上權之更新登記均以書面為之，雖地政機關所載上開義務人與設定義務人有所不同，在更正其登記錯誤以前，被告乙○○仍為地上權人，不得主張該項登記無效。又依高雄市政府地政處新興地政事務所八九高市地新一字第八七一六號函，系爭地上權雖已無法查明係單獨或會同辦理，然依上開土地法第五十一條後段、第一百零二條與民法第七百六十條之規定，自應認定係權利人與義務人或出租人與承租人共同以書面聲請辦理。因認本件地上權之登記，兼有通知租賃權讓與之效力。
（五）又依內政部六十四年十月二十一日台內地字第六五七００六號函所示意旨，房屋出賣時，首先必須先通知基地所有權人，同時也必須優先購買權人放棄優先購買權，房屋出賣人始能申請房屋所有權移轉登記予他人，否則無法辦理移轉登記。因認本件系爭房屋於六十七年七月二十一日出賣時，被告甲○○已先通知原告等土地所有人，因原告等放棄優先購買權，始由被告甲○○移轉登記給乙○○，則依最高法院二十二年上字第一一六二號判例所示意旨，亦認兼有通知原告租賃權讓與之效力。本件系爭房屋被告甲○○既已轉讓給被告乙○○，原租賃權已隨同系爭房屋而移轉給乙○○，原告基於租賃之法律關係訴請被告甲○○給付租金拆屋還地，顯屬當事人不適格。
（六）被告甲○○於六十七年七月二十一日將系爭房屋之租賃權移轉給被告乙○○，並於同日與土地所有權人即原告丙○○等四人共同向高雄市新興地政事務所辦理地上權登記，地租為租金每月五十二元二角九分，則被告乙○○與原告間已有租賃關係兼有地上權之設定，被告乙○○並非無權占有系爭基地之人。且依最高法院六十九年第七次民事庭會議決議之補充說明，被告乙○○於六十七年七月二十一日所為之地上權更新登記屬未定期限之地上權，該項登記縱有無效之原因或其他登記錯誤之情形，參照最高法院六十九年台上字第二七三三號民事判決，在依法塗銷或更正其登記之前，尚難謂被告乙○○非地上權人。
（七）本件系爭基地之地上權登記與系爭房屋之所有權登記係於四十年五月三十一日登記，其原始地上權人與承租人兼房屋所有權人為郭金城，其後地上權、租賃權、房屋所有權之登記有主登記次序而無附記登記次序者，僅郭金城一人，其餘均係附記登記，而乙○○之附記登記除超前登記為一號外，之後並扶正為主登記次序為參，而無附記登記次序之記載，並於他項權利證明書記載登記日期為六十七年七月二十一日，益證被告乙○○繼郭金城之後，更新登記為地上權人兼系爭房屋所有權人。地政機關縱有記載錯誤，原告未塗銷更正前，亦不得否認其法律上之效力。
（八）被告乙○○與原告設定地上權之租金自六十七年七月二十一日起既約定每月五十二元二角九分，期間雙方並未有任何訴請法院判決調整租金，原告亦未向被告乙○○催繳租金，被告乙○○並已於八十九年十月二十六日將自六十七年七月二十一日起至八十九年十月二十日止之租金共一萬三千六百四十八元，以高雄地方法院四一七六之五郵局第六八六九號存證信函向原告繳納，因認被告乙○○所欠原告之地租已全部繳納，被告並非無權占有系爭基地之人，原告不得對被告乙○○請求拆屋交地，亦不得請求損害金。
（九）退步而言，如鈞院確認被告甲○○係承租人，則原告於八十四年四月十九日以前對租金部分縱有請求，因未於請求後六個月內起訴，其時效亦不中斷。
原告於八十九年四月十九日以高雄三十二支郵局第二一三號存證信函催請被告甲○○支付調整後之租金，並於八十九年七月提起本件訴訟，因認原告對於五年前之租金與利息即八十四年四月十九日以前之租金與利息，已罹時效而消滅，不得向被告甲○○請求給付。被告甲○○固於七十六年一月一日起至八十八年十二月三十一日止每月清償提存租金六百三十二元二角於鈞院提存所，被告甲○○亦僅承認租金每月六百三十二元二角，超過部分，被告甲○○未予承認，因認被告甲○○縱有因承認而中斷時效，亦僅就每月六百三十二元二角部分中斷時效而已，超過部分之請求，原告亦因五年間不行使而消滅。又被告甲○○每月提存之租金，縱非因債務本旨為之，原告仍得向鈞院提存所提領，原告若不予提領，亦應認自被告甲○○提存於鈞院提存所之日起重行起算時效，因認八十四年四月十九日以前提存之租金每月六百三十二元二角，原告亦罹時效而不得向被告甲○○請求給付。
三、證據：提出建物登記謄本、他項權利證明書、土地登記謄本、存證信函及回執、匯票、匯款執據、舊土地登記謄本為證。
丙、本院依原告聲請勘驗現場，並囑託高雄市新興地政事務所派員會同勘測後製作複丈成果圖，並依職權函高雄市新興地政事務所系爭地上權存續期限為三十九年至四十年，為何登記日期為六十七年七月二十一日？又該地上權登記係權利人單獨前往或義務人協同辦理？民國六十七年時土地法第一０二條基地租賃之地上權設定登記是否須土地所有權人會同辦理？何以系爭基地地上權人乙○○之地上權登記日期於地上權存續期限屆滿之後？系爭基地所有權及他項權利移轉過程？並依原告聲請函高雄市新興地政事務所，依土地法第一０四條之規定，房屋出時，所有權人是否須先通知基地所有權人優先購買？優先購買權人是否須放棄優先購買權，房屋出賣人始得辦理所有權移轉登記？理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告原係起訴請求被告甲○○拆除系爭房屋後，將系爭基地返還予原告。嗣因被告甲○○於起訴前已將系爭房屋應有部分轉讓與被告乙○○，乃追加被告乙○○為共同被告，兩造並於訴訟中就被告甲○○於轉讓應有部分予被告乙○○時，是否已通知訴外人蔡元昌公司優先承買系爭房屋為攻擊防禦，則原告雖於最後言詞辯論期日變更聲明為被告甲○○應拆除系爭房屋，並將系爭基地返還予原告，而主張被告甲○○於出賣系爭房屋時並未通知訴外人蔡元昌公司優先承買，是該買賣契約應屬無效，故請求被告乙○○塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，並自系爭房屋遷出，返還予被告甲○○等情，雖經被告陳明不同意原告上開訴之變更及追加，然因兩造前已就優先購買權之通知此一爭點為攻擊防禦，故原告所為上開訴之變更及追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且就被告乙○○主張之基礎事實又為同一，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告甲○○原向訴外人蔡元昌公司承租系爭基地，並於其上建有系爭房屋，於六十七年十月十九日調整每月租金為六百三十二元二角。訴外人蔡元昌公司並於七十五年十二月五日通知被告甲○○已將上開租賃關係移轉原告。嗣被告甲○○均拒絕原告調整租金，並提存自七十六年一月一日起至八十八年十二月三十一日止之租金於法院。然被告甲○○向法院提存租金時，並未提出受取人受領遲延或不能受領之證明，故上開提存均不符提存要件而不生清償效力。且原告依法向本院聲請調整租金，並經本院以八十九年訴字第七七九號判決准予自七十六年七月一日起調整租金確定在案，嗣原告於八十九年四月十九日催告被告甲○○應繳納自七十六年一月一日起所積欠租金，惟被告甲○○均不於期限內清償，是原告於八十九年六月十五日以存證信函向被告甲○○聲明終止系爭租賃契約，並請求被告甲○○拆屋還地及賠償原告一切損害，然被告甲○○仍置之不理。而原告為系爭基地之出租人，依最高法院四十八年台上字第一二五八號判例，出租人不以所有人為限，故原告得以系爭基地出租人之身份依租賃關係請求被告甲○○拆除系爭房屋將系爭基地交還予原告。被告甲○○雖於六十七年七月二十一日將系爭房屋移轉登記予被告乙○○，然被告甲○○並未通知優先購買權人即訴外人蔡元昌公司購買，依土地法第一百零四條第二項後段之規定，該買賣契約應屬無效，故被告乙○○應塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，回復登記為被告甲○○所有，並依民法第七百六十七條請求被告乙○○遷讓系爭房屋。又被告甲○○自七十六年一月起即未再繳納租金予原告，是被告甲○○應給付原告自七十六年一月一日起至八十九年六月十五日租賃契約終止之日止，所積欠之租金及按月計算之遲延利息。另原告與被告甲○○就系爭基地之租賃關係自八十九年六月十五日即因終止租約而消滅，是被告二人自該日起即無權占有系爭基地而侵害原告權利，爰依不當得利及侵權行為之規定，請求被告二人應自八十六年七月一日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付相當於每月租金計算之損害予原告，及自八十九年七月十六日起至清償損害金之日止，按月給付原告以年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：系爭基地係共有土地，原告僅持有應有部分十二分之九，然本件原告僅請求返還系爭基地予原告，其訴為不合法，應予駁回。系爭基地原係被告甲○○向蔡元昌公司承租並於其上建有系爭房屋，惟該房屋已於六十七年七月二十一日轉讓予被告乙○○，而當時租地建屋之契約，又未有禁止轉讓房屋之特約，原租賃權已隨同系爭房屋而移轉予被告乙○○，則原告基於租賃之法律關係訴請被告甲○○拆屋還地，顯屬被告當事人不適格。被告甲○○於六十七年七月二十一日將系爭房屋之租賃權移轉給被告乙○○，並辦理地上權登記，則被告乙○○與原告間已有租賃關係兼有地上權之設定，被告乙○○並非無權占有系爭基地之人，地政機關縱有記載錯誤，原告未塗銷更正前，亦不得否認其法律上之效力。而該地上權登記應係被告乙○○與訴外人蔡元昌公司共同以書面聲請辦理。因認本件地上權之登記，兼有通知租賃權讓與之效力。系爭房屋於六十七年出賣時，被告甲○○已先通知原告等土地所有人，因原告等放棄優先購買權，始得由被告甲○○移轉登記給乙○○，此優先購買權之通知亦兼有通知原告租賃權讓與之效力。本件系爭房屋被告甲○○既已轉讓給被告乙○○，原租賃權已隨同系爭房屋而移轉給被告乙○○，原告基於租賃之法律關係訴請被告甲○○給付租金拆屋還地，顯屬當事人不適格。縱認被告甲○○係承租人，則原告於八十四年四月十九日以前對租金部分縱有請求，因未於請求後六個月內起訴，其時效亦不中斷。原告於八十九年四月十九日催告被告甲○○支付調整後之租金，並於八十九年七月提起本件訴訟，因認原告對於八十四年四月十九日以前之租金與利息，已罹時效而消滅，不得向被告甲○○請求給付。被告甲○○固於七十六年一月一日起至八十八年十二月三十一日止每月清償提存租金六百三十二元二角於本院提存所，被告甲○○亦僅承認此部分之租金，超過部分之請求，原告亦因五年間不行使而消滅。又被告甲○○每月提存之租金，縱非因債務本旨為之，原告仍得向本院提存所提領，原告若不予提領，亦應認自被告甲○○提存於本院提存所之日起重行起算時效，因認原告八十四年四月十九日以前提存每月六百三十二元二角之租金請求權亦罹時效而不得向被告甲○○請求給付等語資為抗辯。
四、原告主張被告甲○○因拍賣取得系爭房屋應有部分，而於系爭土地設定有四分之一地上權，訴外人蔡元昌公司於七十五年十二月五日通知被告甲○○已將上開租賃關係移轉原告。嗣原告於八十九年四月十九日催告被告甲○○應繳納自七十六年一月一日起所積欠租金，惟被告甲○○均不於期限內清償，是原告於八十九年六月十五日以存證信函向被告甲○○聲明終止系爭租賃契約之事實，業據其提出存證信函三件、土地登記謄本一份為證，且有高雄市政府地政處新興地政事務所九十年五月二十四日高市地新一字第三九一三號函附土地總簿登記簿謄本可參，復據本院勘驗及囑託高雄市新興地政事務所派員測量屬實，有本院之勘驗筆錄、及高雄市政府地政處新興地政事務所八十九年九月二十八日八九高市地新二字第六八九三函附複丈成果圖可憑，堪信為真實。
五、原告又主張被告甲○○並未將基地租賃權讓與被告乙○○之事實通知原告或訴外人蔡元昌公司，則該基地租賃權之讓與係屬無效，原告前催告被告甲○○繳納租金並終止契約之意思表示仍屬有效，是系爭租賃契約既已依法終止，被告甲○○即屬無權占有系爭基地，原告自得請求被告甲○○拆除系爭房屋，返還系爭基地予原告云云。被告則以：被告甲○○已於六十七年七月二十一日將系爭房屋轉讓予被告乙○○，而當時租地建屋之契約，亦無禁止轉讓房屋之特約，依最高法院判例意旨所示，原租賃權已隨同系爭房屋而移轉予被告乙○○，原告基於租賃之法律關係訴請被告甲○○拆屋還地，顯屬無據等語資為抗辯。則本件首應審究者為系爭基地之現在承租人究為被告甲○○抑為被告乙○○？茲分述如下：
⑴按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有
物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。又各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回，最高法院三十七年上字第六七０三號判例參照。經查：系爭基地為被告與他人所共有，原告應有部分僅十二分之九乙節，有土地登記謄本一份附卷可證。而被告甲○○前就系爭房屋僅有應有部分四分之一，就系爭基地地上權亦與他人共有，且其他地上權之共有人亦以建築改良物為目的，此有土地登記簿謄本一份附卷可證。是系爭基地之租賃權是否為被告甲○○單獨所有，抑或其與他人所共有，原告僅向被告甲○○一人終止系爭租賃契約是否合法，已有疑問。再者，系爭基地既為原告與他人所共有，則本件原告請求土地之占有人返還系爭基地，亦應請求命被告返還共有物予原告及其他共有人，始為適法。而本件原告起訴時原請求被告甲○○應拆除系爭房屋，並返還系爭土地予原告，經本院行使闡明權後，原告始更正訴之聲明，請求返還系爭基地予原告及其他共有人。嗣原告於最後言詞辯論期日時，又變更訴之聲明，請求被告甲○○返還系爭基地予原告，然依本件原告主張其已依法終止與被告甲○○間之租賃契約，則被告甲○○即屬無權占有系爭基地，原告請求被告甲○○返還系爭基地予原告，其請求意旨即非求為命被告向共有人全體返還之判決，而請求僅向其自己返還，於法即有未合，是原告此部分之訴，應予駁回。
⑵次按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權
得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權轉讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言，最高法院四十三年台上字第四七九號、四十八年台上字第二二七號、八十三年台上字第一二八五號迭著有判例、判決可資參照。又出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，民法第四百二十五條亦定有明文。原告雖為上開主張，並舉最高法院五十二年台上字第二０四七號判例為證，然查：租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，新增訂民法第四百二十六條之一定有明文。參諸該條文之立法理由則以：「房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」則最高法院四十三年台上字第四九七號及四十八年台上字第二二七號判例既經新增訂民法加以明文化，且最高法院八十三年台上字第一二八五號判決亦同此見解，是租地建屋之承租人於房屋所有權移轉時，即應排除民法第二百九十七條債權讓與須通知債權人規定之適用。而被告甲○○既已於六十七年間將系爭房屋應有部分四分之一轉讓與被告乙○○，且系爭房屋現亦為被告乙○○占有使用中乙節，為兩造所不爭執，原告既未能舉證證明訴外人蔡元昌公司與被告甲○○於訂立系爭契約時，有禁止被告甲○○轉讓系爭房屋予第三人之特約，則系爭租賃權亦應已隨同系爭房屋應有部分之讓與而移轉。而原告自訴外人蔡元昌公司處受讓系爭基地之應有部分，揆諸上開說明，其應繼受訴外人蔡元昌公司出租人之地位。從而，原告未合法催告現在土地承租人即被告乙○○繳納租金，其終止租約不生效力，租賃關係現仍存在，被告乙○○仍為合法之土地承租人。而本件被告甲○○現既非系爭房屋所有人，而無拆除系爭房屋之權能，亦非系爭基地承租人，且未現實占有系爭基地，是原告基於租賃關係請求被告甲○○拆除系爭房屋，並返還系爭土地予原告，即屬無據。
⑶綜上所述，系爭基地為原告及他人所共有，被告甲○○既非系爭房屋之所有人，
亦非系爭基地之承租人，是原告請求被告甲○○拆除系爭房屋，返還系爭土地予原告，即無理由，應予駁回。
六、另按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項定有明文。又土地法第一百零二條至一百零五條均就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，其中第一百零四條係於此種當事人間規定，承租人於出租人之基地出賣時，有優先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，司法院院解字第三七六三號解釋參照。本件原告另主張：被告甲○○於六十七年七月二十一日將系爭房屋移轉登記予被告乙○○時，並未通知優先購買權人即訴外人蔡元昌公司購買，該買賣契約應屬無效，且被告乙○○係無權占有系爭房屋，故被告乙○○應塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，回復登記為被告甲○○所有，並返還系爭房屋予被告甲○○云云。然查：系爭房屋原係被告甲○○與他人所共有，應有部分亦僅四分之一，其出賣應有部分予被告乙○○時，亦僅移轉系爭房屋四分之一之應有部分予被告乙○○，現系爭房屋仍為被告乙○○與他人所共有等情，有建物登記謄本一份在卷可稽，是本件原告請求被告乙○○塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，並返還系爭房屋予被告甲○○一人，於法即有未合。且原告縱為上開主張，而行使優先購買權，亦應請求被告乙○○塗銷系爭房屋應有部分四分之一之移轉登記，由被告甲○○與原告以同樣條件補訂買賣契約，並協同辦理應有部分移轉登記，始為適法。再者，審諸本件原告所主張者，係基於被告甲○○於出賣系爭房屋予被告乙○○並未通知優先購買權人即訴外人蔡元昌公司購買，依土地法第一百零四條第二項後段之規定，代位訴外人蔡元昌公司主張優先購買權，然原告是否得依民法第二百四十二條代位訴外人蔡元昌公司行使優先購買權，已有疑問；且依上開土地法第一百零四條第一項之規定，須基地所有權人於房屋出賣時始有優先購買之權，然訴外人蔡元昌公司於系爭房屋應有部分移轉之時，即已非系爭基地共有人，此有高雄市政府地政處新興地政事務所九十年五月二十四日高市地新一字第三九一三號函附土地總簿登記簿謄本可參，揆諸前揭說明，訴外人蔡元昌公司已非優先購買權人，而無土地法第一百零四條第一項規定之適用。是原告依土地法第一百零四條第一項之規定，請求被告乙○○塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，並返還系爭房屋予被告甲○○，顯無理由，應予駁回。
七、另查：被告甲○○已於六十七年七月二十一日將系爭房屋之應有部分移轉予被告乙○○，其現已非系爭基地之承租人及系爭房屋之所有人，業如前述，是其自六十七年起既非系爭基地之承租人，原告依租賃契約之法律關係請求被告甲○○給付所積欠之租金，為無理由，不應准許。
八、再按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。再查：被告甲○○自六十七年起即非系爭基地之占有人，並未受有任何占有之利益；而被告乙○○為系爭基地之承租人，其占有使用系爭基地係本於與原告間之租賃關係，而有合法正當之權源，是原告依不當得利之規定，訴請被告二人連帶給付自八十九年七月十六日起至拆屋還地之日止，相當於每月租金之利益一萬三千八百四十三元予原告，及自八十九年七月十六日起至清償損害金之日止，按月給付原告以年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
九、末按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。末查：被告甲○○自六十七年起即未占有系爭基地，是其並未侵害原告對於系爭基地之所有權至明；而被告乙○○與原告間就系爭基地存有租賃關係，是其占有系爭基地亦無不法侵害原告之權利可言。從而，原告依侵權行為之規定，請求被告二人連帶給付自八十九年七月十六日起至拆屋還地之日止，相當於每月租金之利益一萬三千八百四十三元予原告，及自八十九年七月十六日起至清償損害金之日止，按月給付原告以年息百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。
十、綜上所述，原告依租賃契約之法律關係，請求被告甲○○拆除系爭房屋，並返還系爭基地予原告；依土地法第一百零四條第一項優先承買權之規定，請求被告乙○○塗銷系爭房屋所有權之移轉登記，並返讓系爭房屋予被告乙○○；依租賃契約之法律關係請求被告甲○○給付原告所積欠之租金；及依不當得利及侵權行為之規定，請求被告二人連帶給付原告自八十九年七月十六日起至拆屋還地之日止，相當於每月租金之利益一萬三千八百四十三元予原告，及自八十九年七月十六日起至清償之日止，按月給付以年息百分之五計算之利息予原告，均無理由，應予駁回。
十一、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十二、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 朱玲瑤~B法 官 汪怡君~B法 官 吳錦佳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日~B法院書記官 周祺雯