臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二○一四號
原 告 甲○○原 告 丙○○原 告 辛○○兼右三原告 乙○○訴訟代理人 庚○○被 告 壬○○被 告 丁○○被 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 戊○○右當事人間返還土地等事件，本院判決如左：
主 文被告中國信託商業銀行股份有限公司應將坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地上，如附圖一紅色斜線部分所示、建號為同段第一三０七號、面積二０‧七三平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之地面層建物拆除。
被告丁○○應將坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地上，如附圖二（Ａ）部分所示、面積二三‧九二平方公尺、地下停車場出入口上方之鋼筋混凝土造建物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告中國信託商業銀行股份有限公司負擔十分之三，由被告丁○○負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告中國信託商業銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告中國信託商業銀行股份有限公司應將坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地上，如附圖二（Ｂ）部分所示、面積四一‧四０平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之地面層建物拆除後，將已破壞之外牆牆面，回復原狀。
（二）被告丁○○應將坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地上，如附圖二（Ａ）部分所示、面積二三‧九二平方公尺、地下停車場出入口上方之鋼筋混凝土造建物拆除後，將已破壞之外牆牆面，回復原狀。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號之土地，及其上建號為同段第一一三五至一一五六號、門牌號碼為高雄市○○區○○街五、七、九、十一號、鋼筋混凝土造「鳳凰星榭」七樓建物，除建物專用部分外，為原告及其他共有人共有。但被告壬○○竟於附圖二（Ｂ）部分所示法定空地上，破壞外牆牆面、搭建面積四一‧四０平方公尺、地面層磚造混凝土之違章建築，被告丁○○則於附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方搭建面積二三‧九二平方公尺之磚造混凝土違章建築，「鳳凰星榭」大廈管理委員會曾催告被告將該等違章建築拆除並回復大樓外牆牆面，但均未獲置理，已造成防火巷堵塞、影響大廈安全，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求被告壬○○將附圖二（Ｂ）部分所示、違章建築地面層拆除，請求被告丁○○將附圖二
（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方違章建築拆除，並將破壞之外牆牆面回復原狀。
（二）本件附圖二（Ｂ）部分所示、面積四一‧四０平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之地面層，已於民國八十九年七月二十八日隨同坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號之土地及其上建號為同段第一一三六、三五號、門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號、十三號之建物移轉為中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託商銀）所有，故追加、變更請求被告中國信託商銀拆除本件附圖二（Ｂ）部分所示、面積四一‧四０平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之違章建築地面層，將大廈外牆回復原狀，對被告壬○○部分則不請求。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）對被告壬○○、中國信託商銀僅占有使用附圖二（Ｂ）部分所示、違章建築之一樓不爭執。然平台為法定空地，不得加蓋違章建築，故平台上加蓋部分亦屬無權占有，且危及建物結構安全，原告自得本於所有權請求被告中國信託商銀拆除。
（二）對於被告丁○○於八十九年四月間始成為本件附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方違章建築所有權人不爭執。
（三）並不知悉何人興建本件附圖二（Ａ）（Ｂ）部分所示之違章建築，但對於本件被告承受前述違章建物時，建物即為現狀無意見。
四、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地及建物所有權狀、照片、高雄市政府工務局違章建築處理隊書函、存證信函，並聲請本院勘驗現場、測量違建面積。
乙、被告方面：
一、被告壬○○部分：
（一）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）陳述：１對其所有之坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地上，建號為同段
第一一三六、三五號、門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號、十三號之建物有部分違章建築，該違章建築並無獨立出入口，僅能由被告壬○○所有之房屋進出不爭執，然該等違建並非被告壬○○所興建，乃建商起造時即興建完成，且僅一樓部分為被告壬○○占有使用中，被告壬○○已經高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分。
２前述建物及基地含未經保存登記之違章建築部分於訴訟進行中已經法院拍賣，
於八十九年七月間由債權人中國信託商銀承受，並已經點交，故被告壬○○已非該違章建物所有人，亦無占有使用該違建之情形。
３該違章建築並無阻塞防火巷、造成其他住戶危險之情形。
（三）證據：提出建物所有權狀、高雄市鹽埕地政事務所建物測量成果圖、高雄市鼓山區民強里辦公處證明書、臺灣高雄地方法院高敬民恭八十八年執字第一三四三五號公告、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五五九號不起訴處分書、區分所有權人會議紀錄、申請書。
二、被告丁○○部分：被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前以書狀及言詞所為聲明及陳述如左：
（一）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：１本件被告丁○○係於八十九年三月十八日始向原所有人王秋武買受本件坐落高
雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地及其上建號為同段第一一三七號、門牌號碼高雄市○○區○○街○號一樓之建物，於同年四月間過戶登記完成，故本件附圖二（Ａ）部分所示、「鳳凰星榭」大樓地下停車場出入口上方、面積二三‧九二平方公尺之違章建築並非被告丁○○所擅自興建，被告丁○○亦未破壞外牆牆面，且被告丁○○至今尚未遷入該建物，亦未占有使用該違建，原告之主張自無理由。
２附圖二（Ａ）部分所示、「鳳凰星榭」大樓地下停車場出入口上方、面積二三
‧九二平方公尺之違章建築乃建物起造人皇辰建設有限公司（以下簡稱皇辰公司）於七十八年起造時即興建，並非被告丁○○所加蓋，原告未經大廈區分所有權人會議同意，逕自對被告等人起訴，顯非為全體共有人之利益，依民法第八百二十一條但書之規定，回復共有物之請求僅得為共有人全體之利益為之，本件原告並非為全體共有人之利益為請求，亦未請求向全體共有人為返還，顯不合法。
３本件被告等人所有之違章建物倘經拆除，有導致建物結構損壞、地下室滲漏之危險。
（三）證據：提出不動產買賣契約書、申請書，並聲請本院勘驗現場。
三、被告中國信託商業銀行股份有限公司部分：
（一）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）陳述：１本件被告中國信託商銀承受之土地及其上建物含未經保存登記之建物部分，業於九十年四月六日移轉登記予第三人歐記扶。
２基於安全性考量，本件未經保存登記建物部分以不拆除為宜，至原告所指建物有部分為被告所有之平台，並未侵害原告之所有權。
（三）證據：提出土地及建物登記謄本。
丙、本院依職權調閱本院民事執行處八十八年度執字第一三四三五號強制執行卷宗、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五五九號竊佔案卷宗，至現場勘驗並會同地政機關測量後繪製複丈成果圖。
理 由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但被告同意或於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。本件原告於八十九年五月三十一日提起本件訴訟時，原僅列壬○○、丁○○二人為被告，嗣於同年八月三十一日具狀追加被告中國信託商銀，並變更訴之聲明，惟被告對於原告前述訴之追加、變更均無異議而續為本案言詞辯論，揆諸首揭法條，本件訴之變更、追加自屬合法。
二、本件坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地上，如附圖一紅色斜線部分所示、建號為同段第一三０七號、面積二十‧七三平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之地面層建物雖於本件訴訟程序中自被告中國信託商銀移轉登記予第三人歐記扶，然依民事訴訟法第二百五十四條第一項之規定，於訴訟無影響，歐記扶復當庭表示拒絕承當本件訴訟，是本件被告仍為壬○○、丁○○、中國信託商銀三人。
三、本件被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、又本件被告丁○○已於九十年四月二十八日死亡，此經本院職權查證無訛，有法務部戶役政連結作業系統查詢單在卷可佐，其死亡係在本院言詞辯論終結後、宣示判決前，依民事訴訟法第一百六十八條、第一百八十八條第一項後段之規定，本件訴訟程序當然停止，但本院仍得宣示本於其辯論之裁判。
乙、實體部分：
一、本件原告主張坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號之土地，及其上建號同段第一一三五至一一五六號、門牌號碼高雄市○○區○○街五、七、九、十一號、鋼筋混凝土造「鳳凰星榭」七樓建物，除建物專用部分外，為原告及其他共有人共有，但被告壬○○竟於附圖二（Ｂ）部分所示法定空地上，破壞外牆牆面、搭建面積四一‧四０平方公尺、地面層之違章建築，被告丁○○則於附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方搭建面積二三‧九二平方公尺之違章建築，屢經大廈管理委員會催告拆除均不予置理，其中附圖二（Ｂ）部分所示之違章建築已於八十九年七月間隨同高雄市○○區○○街○○號、十三號之建物移轉為中國信託商銀所有，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告中國信託商銀拆除本件附圖二（Ｂ）部分所示違章建築地面層，請求被告丁○○將附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方違章建築拆除，並將破壞之外牆牆面回復原狀。
被告壬○○對其所有之門牌號碼高雄市○○區○○街○○號、十三號之建物有部分違章建築不爭執，但以該違建並非其興建，乃建商起造時即興建完成，且於八十九年七月間由中國信託商銀承受，其已非該違章建物所有人，亦無占有使用該違建之情形等語置辯；被告丁○○以其於八十九年四月間始登記取得本件建物及基地，附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方、面積二三‧九二平方公尺之違章建築並非其擅自興建，其亦未使用該違建，該違建乃建物起造人皇辰建設有限公司於七十八年起造時即興建，原告未經大廈區分所有權人會議同意，逕自對被告等人起訴，顯非為全體共有人之利益，又未請求向全體共有人為返還，顯不合法等語，被告中國信託商銀則以其承受之土地及其上建物含未經保存登記之建物部分，業於九十年四月六日移轉登記予第三人歐記扶，以及原告所指建物有部分為被告所有之平台，並未侵害原告之所有權等語，資為抗辯。
二、原告主張之事實，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地及建物所有權狀、照片、高雄市政府工務局違章建築處理隊書函、存證信函為證，就附圖二（Ａ）（Ｂ）部分分別蓋有與大廈外牆外觀顏色、材質均相同、無獨立出入口、分別僅與緊鄰之高雄市○○街○號、十一、十三號相通之建物等情，並經本院職權勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖暨高雄市政府地政處鹽埕地政事務所高市地鹽（二）字第四六八八號覆函及複丈成果圖立卷足憑，除該等違章建築是否係被告所搭建、被告現有無占有使用、違建位於平台部分是否侵害其他共有人之所有權、該等違建有無危及大廈安全外，復均為被告所不爭，應堪信為真實。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有；數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人；各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第七百九十九條前段、第八百十七條第一項、第八百十八條、第八百二十一條定有明文。又民法第八百二十一條規定各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，而所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，最高法院二十八年度上字第二三六一號著有判例可資參照。本件原告及起訴時之被告壬○○、丁○○（訴訟中壬○○所有部分權利人變更為被告中國信託商銀，復再更易為第三人歐記扶）均為坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地及其上「鳳凰星榭」大廈共同使用部分即建號為同段第一一五六號之共有人，有土地及建物登記謄本附卷可稽，且為兩造所不爭，依上開法條，原告自得本於土地及建物共有部分之所有權，就共有物之全部對無權占有或侵奪其所有物者，為除去妨害或防止妨害之請求，僅返還共有物之請求，尚須為全體共有人之利益、求為命被告向共有人全體返還，合先敘明。
四、是本件首應審究者，厥為：坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地上，附圖二（Ａ）（Ｂ）部分所示建物是否無權占有或侵奪原告等土地及建物共有人之所有權？
（一）附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方、面積二三‧九二平方公尺建物部分：
１本件附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方、面積二三‧九二平方公
尺之建物並無獨立出入口，僅與緊鄰之被告丁○○所有、坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號上、建號為同段第一一三七號、門牌號碼高雄市○○街○號之房屋相通，此為兩造所不爭，前已述及，是該建物應為被告丁○○所有、坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號上、建號為同段第一一三七號、門牌號碼高雄市○○街○號建物之一部，同屬被告丁○○所有，而無單獨之所有權，合先敘明。
２而被告丁○○所有坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號上、建號為同
段第一一三七號、門牌號碼高雄市○○街○號之建物，依建物登記謄本及臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五五九號竊佔罪卷附之八十九年八月九日高雄市政府地政處鹽埕地政事務所建物測量成果圖所載，面積共為一０九‧四平方公尺，另有面積共十八‧八八平方公尺之陽台、平台、花臺，並不包括地下停車場出入口上方、面積二三‧九二平方公尺之平台，有前述建物登記謄本、建物測量成果圖在卷可考，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官調查審認屬實，有臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五五九號竊佔罪卷宗可參，故被告丁○○所有建物之面積顯大於其建物登記之面積，而占用「鳳凰星榭」大廈共有人全體共有之地下停車場出入口上方平台。
３被告丁○○所有之附圖二（Ａ）部分所示、地下停車場出入口上方、面積二三
‧九二平方公尺建物，既占用「鳳凰星榭」大廈共有人全體共有之地下停車場出入口上方平台，被告丁○○復未提出任何證據證明其有占用該部分平台之權源，其無權占有「鳳凰星榭」大廈包含原告在內之全體共有人共有之部分平台，已足認定。
４則原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告丁○○將坐落高雄市○○區○
○段六小段第六三四地號土地上，如附圖二（Ａ）部分所示、面積二三‧九二平方公尺、地下停車場出入口上方之鋼筋混凝土造建物拆除，洵屬有據，應予准許。
（二）附圖二（Ｂ）部分所示、面積四一‧四０平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之地面層建物部分：
１本件附圖二（Ｂ）部分所示、面積四一‧四０平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之
地面層建物並無獨立出入口，僅與緊鄰之被告壬○○（八十九年七月二十八日變更為被告中國信託商銀，再於九十年三月七日變更為第三人歐記扶）所有、坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號上、建號為同段第一一三五、一三六號、門牌號碼高雄市○○街十三、十一號之房屋相通，此為兩造所不爭，前已述及，是該建物應為被告壬○○（訴訟中變更為被告中國信託商銀，最終變更為歐記扶）所有、坐落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號上、建號為同段第一一三五、一一三六號、門牌號碼高雄市○○街十三、十一號建物之一部，同屬被告壬○○（訴訟中變更為被告中國信託商銀，現為第三人歐記扶）所有，而無單獨之所有權，合先敘明。
２而被告壬○○（訴訟中變更為被告中國信託商銀，現為第三人歐記扶）所有坐
落高雄市○○區○○段六小段第六三四地號上、建號為同段第一一三五、一一三六號、門牌號碼高雄市○○街十三、十一號之建物，依建物登記謄本及臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五五九號竊佔罪卷附之八十九年八月九日高雄市政府地政處鹽埕地政事務所建物測量成果圖、本院八十八年五月三十一日高雄市政府地政處鹽埕地政事務所建物測量成果圖所載，面積分別為一００‧三五平方公尺及二一‧五平方公尺之平台、九九‧二七平方公尺及二七平方公尺之平台，並不包括如附圖一紅色斜線部分所示、建號為同段第一三０七號、面積二０‧七三平方公尺部分，有前述建物登記謄本、建物測量成果圖在卷可考，另經本院民事執行處、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官勘驗測量無訛，有本院民事執行處八十八年度執字第一三四三五號、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五五九號卷宗可按，故被告壬○○（訴訟中變更為被告中國信託商銀，現為第三人歐記扶）所有建物之面積亦大於其建物登記之面積，而占用高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地、如附圖一紅色斜線部分所示、面積二０‧七三平方公尺部分。
３被告壬○○（訴訟中變更為被告中國信託商銀，現為第三人歐記扶）所有之附
圖一紅色斜線部分所示、建號為同段第一三０七號、面積二０‧七三平方公尺之地面層建物，既占用包含原告在內之全體共有人共有之高雄市○○區○○段六小段第六三四地號土地，被告壬○○（訴訟中變更為被告中國信託商銀）復均未提出任何證據證明其有占用該部分土地之權源，其無權占有高雄市○○區○○段六小段第六三四地號部分土地，亦足認定。
４至附圖二（Ｂ）部分所示超過附圖一紅色斜線所示部分建物，係坐落被告壬○
○（訴訟中變更為被告中國信託商銀，現為第三人歐記扶）所有之建物「平台」上，此觀前揭建物測量成果圖自明，而該部分平台既為被告壬○○（訴訟中變更為被告中國信託商銀，現為第三人歐記扶）單獨所有，有建物登記謄本可資佐憑，其為搭建建物之使用，縱有違反行政規章而係違章建築，仍無礙於土地共有人或建物共同部分共有人之所有權，而非屬無權占有或侵奪所有權。５故原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告中國信託商銀將坐落高雄市○
○區○○段六小段第六三四地號土地上，如附圖二（Ｂ）部分所示、面積四一‧四０平方公尺、鋼筋混凝土造房屋之地面層建物拆除，在附圖一紅色斜線部分所示、建號為同段第一三０七號、面積二０‧七三平方公尺範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚非有據，應予駁回。
五、原告另主張本件被告搭建上開違章建築時，破壞大樓之外牆，應依民法第七百六十七條之規定，於拆除違章建築後，將破壞之外牆回復原狀云云，然均為被告所否認，被告均辯稱：本件附圖一紅色斜線部分所示、建號為高雄市○○區○○段六小段第一三０七號、面積二０‧七三平方公尺及附圖二（Ａ）部分所示、面積二三‧九二平方公尺、地下停車場出入口上方之違章建築，並非被告所搭建，而為該「鳳凰星榭」大廈於起造之初即已搭建等語，並提出土地及建物登記謄本、建物所有權狀、高雄市鼓山區民強里辦公處證明書、不動產買賣契約書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字二五五九號不起訴處分書為證，核屬相符，且經原告坦認不諱，該違章建築經本院職權勘驗結果，其外觀顏色、材質與大樓其餘部分亦無不同，無從認定曾經拆除、增建，有勘驗筆錄可憑，前曾提及，原告復始終未提出任何證據以實其說，則該大樓外牆現既為起造之原貌，未曾經被告拆除、毀損以增建上述違章建築，原告請求被告將外牆回復原狀，自屬無據，應予駁回。
六、被告壬○○部分：本件原告於八十九年八月三十一日具狀追加被告中國信託商銀並變更訴之聲明，經被告同意並為本案言詞辯論後，對被告壬○○已無任何主張及請求，是就本件訴訟被告壬○○部分，原告乃請求丁○○、中國信託商銀拆除違章建築、回復外牆原狀等，顯未以適格之被告為當事人，該部分訴訟，自無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果並無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、原告及被告丁○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 洪文慧右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日~B法院書記官 陳惠玲~F0;~T32;附圖一：八十八年五月三十一日高雄市政府地政處鹽埕地政事務所建物測量成果圖附圖二：八十九年九月二十七日高雄市鹽埕地政事務所土地複丈成果圖