臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二三七八號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司訴訟代理人 甲○○
乙○○被 告 戊○○○被 告 丁○○被 告 丙○○右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍拾柒萬參仟柒佰玖拾玖元及自民國八十八年一月二十三日起至清償日止，按年利率百分之九點七七計算之利息，暨自民國八十八年二月二十三日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期在六個月以上者，按上開利率之二成加計違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠被告戊○○○邀同其餘被告丁○○及丙○○為連帶保證人，於民國八十二年四月
二十三日向原告借款新台幣（下同）七十四萬元，約定清償日為九十七年四月二十三日，利息按基本放款利率加碼年息百分之二點一八計算，嗣後隨原告銀行基本放款利率調整而調整。並約定如未依約付息或清償本金時，其債務即視為全部到期，借款人即喪失期限利益。另遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月，則按遲延利息百分之二十加付違約金。
㈡詎被告戊○○○自八十八年一月二十三日起，即未如期繳納利息，借款應視為全
部到期，現仍尚欠如主文所示之本金、利息及違約金未能清償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟。
㈢對被告戊○○○、丁○○抗辯之陳述：
①被告戊○○○、丁○○雖於八十二年十二月間，與訴外人尖美建設公司達成債務
承擔、變更抵押債務人之協議，惟被告戊○○○、丁○○、訴外人尖美建設開發股份有限公司（下稱尖美建設公司）均未將債務承擔一事通知原告，則該債務承擔之協議對原告不生效力。
②就八十七年九月二十三日至八十八年三月十二日系爭債務之繳款資料觀之，僅八
十八年三月十二日之付款係以訴外人尖美百貨公司之支票繳付，餘均以現金繳付，因『債務人之清償方法』與『債權人對債務承擔之承認』係屬二事，自不得僅因被告戊○○○、丁○○曾以訴外人尖美百貨公司之支票繳息，即認原告業已承認債務承擔之事實。
三、證據：提出支票、借據、帳卡各一紙、戶籍謄本二紙、傳票十二紙為證。
乙、被告方面：被告張文和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。至被告戊○○○、丁○○則聲明、陳述如下：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：㈠被告戊○○○於八十二年間，向訴外人尖美建設公司承購『高雄市○○區○○○
路○○○號五樓之十九』之攤位，約定價金為一百五十萬元，其中貸款部分為七十四萬元。嗣於八十二年十月間，被告戊○○○與訴外人尖美建設公司達成協議，約定由訴外人尖美建設公司退還買賣價金予被告戊○○○後，將上開房地取回，並變更抵押債務人；訴外人尖美建設公司遂於八十二年十月十八日將上開房地移轉登記予訴外人梁進雄，惟未將抵押債務人變更為訴外人梁進雄。
㈡綜上，系爭抵押借款債務於八十二年十月起，已由訴外人尖美建設公司或其指定
人即訴外人梁進雄承擔，且原告明知上情，並按月接受訴外人梁進雄、尖美建設公司之分期清償，則依民法第三百零一條之規定，原告不得再向被告戊○○○、丁○○主張系爭抵押借款債務。
三、證據：提出拋棄書、土地登記謄本、存摺各一份為證。理 由
一、本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。又被告丙○○已於相當時期受合法之通知，而該通知非為公示送達，竟於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項之規定，被告丙○○對原告主張之事實，已生視同自認之效力，合先敘明。
二、原告主張：被告戊○○○邀同其餘被告丁○○及丙○○為連帶保證人，於八十二年四月二十三日向原告借款七十四萬元，約定清償日為九十七年四月二十三日，利息按基本放款利率加碼年息百分之二點一八計算，嗣後隨原告銀行基本放款利率調整而調整。並約定如未依約付息或清償本金時，其債務即視為全部到期，借款人即喪失期限利益。另遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月，則按遲延利息百分之二十加付違約金。詎被告戊○○○自八十八年一月二十三日起，即未如期繳納利息，借款應視為全部到期，現仍尚欠如主文所示之本金、利息及違約金未能清償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語。
三、被告戊○○○、丁○○則以：被告戊○○○於八十二年間，向訴外人尖美建設公司承購『高雄市○○區○○○路○○○號五樓之十九』之攤位，約定價金為一百五十萬元，其中貸款部分為七十四萬元。嗣於八十二年十月間，被告戊○○○與訴外人尖美建設公司達成協議，約定由訴外人尖美建設公司退還買賣價金予被告戊○○○後，將上開房地取回，並變更抵押債務人；訴外人尖美建設公司遂於八十二年十月十八日將上開房地移轉登記予訴外人梁進雄，惟未將抵押債務人變更為訴外人梁進雄。因系爭抵押借款債務於八十二年十月起，已由訴外人尖美建設公司或其指定人即訴外人梁進雄承擔，且原告明知上情，並按月接受訴外人梁進雄、尖美建設公司之分期清償，則依民法第三百零一條之規定，原告不得再向被告戊○○○、丁○○主張系爭抵押借款債務等語置辯。
四、查被告戊○○○於八十二年間，向訴外人尖美建設公司承購『高雄市○○區○○○路○○○號五樓之十九』之攤位，約定價金為一百五十萬元，其中貸款部分為七十四萬元。被告戊○○○乃邀同其餘被告丁○○及丙○○為連帶保證人，於八十二年四月二十三日向原告借款七十四萬元，約定清償日為九十七年四月二十三日，利息按基本放款利率加碼年息百分之二點一八計算，嗣後隨原告銀行基本放款利率調整而調整。並約定如未依約付息或清償本金時，其債務即視為全部到期，借款人即喪失期限利益。另遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月，則按遲延利息百分之二十加付違約金。又於八十二年十月間，被告戊○○○與訴外人尖美建設公司達成協議，約定由訴外人尖美建設公司退還買賣價金予被告戊○○○後，將上開房地取回，並變更抵押債務人；訴外人尖美建設公司遂於八十二年十月十八日將上開房地移轉登記予訴外人梁進雄，惟未將抵押債務人變更為訴外人梁進雄等情，有借據、帳卡、拋棄書、土地登記謄本各一份在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。本件被告戊○○○、丁○○固辯稱：系爭抵押借款於八十二年十月起，已由訴外人尖美建設公司或其指定人即訴外人梁進雄承擔等語，並提出拋棄書一紙為證。惟查：被告戊○○○、丁○○於本院八十九年十一月八日之言詞辯論程序中，業已自承：渠並未將債務承擔之事實通知原告，並經原告同意等語，有該筆錄附卷可參，揆諸首開法條意旨，被告戊○○○與訴外人尖美建設公司之債務承擔契約，因被告戊○○○、訴外人尖美建設公司未通知原告並經原告同意，對原告自不生效力。準此，被告戊○○○、丁○○所辯即不可採。
六、又被告戊○○○分別以三百五十萬元、一百五十萬元之價金，向訴外人尖美建設公司購買『高雄市○○區○○○路○○○號』尖美小城三樓之十六、五樓之十九之攤位，因系爭大樓之所有攤位，訴外人尖美建設公司會回租，若賣斷，訴外人尖美建設公司會詢問租金欲匯至何人帳戶，若尚有貸款需繳納，訴外人尖美建設公司會將租金直接匯入貸款銀行，故被告戊○○○以三百五十萬購買之三樓之十六攤位，係由訴外人尖美建設公司以租金繳納貸款，不足之部分，再由被告戊○○○補足；而系爭五樓之十九之攤位，於設定抵押權後，即返還訴外人尖美建設公司，並未繳納利息等情，業據被告戊○○○自承在卷（詳本院八十九年十一月二十九日言詞辯論筆錄）。就此而論，『高雄市○○區○○○路○○○號』尖美小城攤位需繳貸款，均係由訴外人尖美建設公司以回租之租金繳納，故承購攤位戶之實際借款人與實際繳息人通常不同，僅使實際借款人於繳息之範圍內，對原告銀行發生清償之效力；另就原告庭呈之繳息傳票十二紙觀之，訴外人尖美建設公司繳納本息之方式，或係至櫃臺以現金、支票繳納、或以轉帳方式繳納，且參以銀行收取本息之作業流程，通常不會核對繳納人是否與借款人之身分相符、有無承擔繳款情事。準此，原告銀行充其量僅可就『尖美小城』之實際情形，並佐以系爭貸款之名義人為被告戊○○○，了解訴外人尖美建設公司係代被告戊○○○繳納本息，並於繳息之範圍內，發生清償之效果，通常無法依繳息之結果，分辨系爭貸款實際上已由何人承擔，更無法知悉承擔之原因為何，故尚難因訴外人尖美公司實際繳納系爭借款本息，且原告銀行實際收受借款本息，即認原告銀行已默示承認訴外人尖美建設公司與被告戊○○○間之債務承擔契約。從而被告戊○○○、丁○○辯稱：原告銀行知悉系爭抵押借款債務於八十二年十月起，已由訴外人尖美建設公司或其指定人即訴外人梁進雄承擔等語，即不可採。
七、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。查被告戊○○○自八十八年一月二十三日起之利息即未按期攤還，，現仍尚欠如主文所示之本金、利息及違約金迄未清償，而被告戊○○○與訴外人尖美建設公司之債務承擔契約，未通知原告，並經原告同意，對原告自不生效力，已如前述，故被告戊○○○就前揭債務仍應對原告負責；而被告丁○○、丙○○為連帶保證人，就此債務自應負連帶清償之責。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付原告五十七萬三千七百九十九元及其遲延利息、違約金，即屬正當，應予准許。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日~B法院書記官 蔡雅萍