臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二三八號
原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣貳佰壹拾壹萬肆仟陸佰元，及自八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告台正字第三六七一號千輝簡便型打火機壹佰捌拾柒件（每件二十四盒共壹仟貳佰支）暨如附表二所示永牌之四色牌陸佰壹拾柒件（每件貳拾肆支），如無實物時，按給付時之市價折付新台幣給付（貨物品名、數量、單價、總價均詳如附表一）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰叁拾肆萬伍仟元為被告甲○○供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○、乙○○應給付原告新台幣貳佰參拾參萬柒仟捌佰元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告甲○○、乙○○應給付原告台正字第三六七一號千輝簡便型打火機壹佰捌拾柒件 (每件二十四盒共壹仟貳佰支)暨如附表一所示永牌之四色牌陸佰壹拾柒件(每件即貳拾肆支) ，如無實物時，按給付時之市價折付新台幣給付。(如附表二)
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查被告甲○○、乙○○兩人合夥經營國瑜企業社，與原告有業務往來，民國八十五年五月至七月間，國瑜企業社合夥人甲○○以合夥國瑜企業社急需資金週轉為由向原告借款新台幣 (以下同)貳佰參拾參萬柒仟捌佰元整，此有被告甲○○親筆所簽借據及支票、退票理由單足稽。又原告丙○○向被告二人合夥經營之國瑜企業社購買千輝簡便型打火機及國瑜企業社生產之註冊商標第00000000號金鷹牌四色牌（查本件國瑜企業社生產出售予原告丙○○之四色牌係國瑜企業社得由金鷹牌或永牌擇一給付，本件系爭四色牌無論為金鷹牌或永牌，其內容之四色牌皆相同，僅包裝紙不同而已，被告甲○○及被告乙○○之訴訟代理人於鈞院八十九年三月十四日庭訊時均稱本件買賣為永牌之四色牌，依被告等上揭之陳述，應認被告等已選擇永牌之四色牌為給付之標的，且縱認被告等上揭陳述非選擇權之行使，原告丙○○特以本準備書狀繕本之送達通知被告二人於十日內行使選擇權，被告二人若逾越上開期限，原告丙○○逕依民法第二百十條規定行使選擇權，選定永牌之四色牌為給付之標的），原告就貨款一百九十二萬八百一十元均已於八十五年三月四日、三月二十五日給付完畢，此有甲○○親筆簽收足證 (同證物二)，然被告二人合夥經營之國瑜企業社卻仍不給付貨品予原告，其中打火機共一百八十七件，每件二十四盒即一千二百支，一件二千八百八十元，四色牌共六百一十七件，每件二十四支，一件二千二百五十元，此有國瑜企業社合夥人甲○○於對帳單親自簽名足證，原告丙○○雖屢向被告二人合夥之國瑜企業社追討上述借款及貨品，惟均未蒙置理。「按被委任執行合夥事務之合夥人，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，代表合夥與第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力 (民法第六百七十九條、最高法院十八年上字第九五九號、同院廿二年上字第一六四０號判例參照) 。本件被上訴人既係執行業務之合夥人，對外與上訴人為營業上之法律行為，即簽訂本件承攬契約，其效力直接及於合夥人全體。從而上訴人本於承攬契約之法律關係，請求合夥之被上訴人五人應給付上訴人九十萬元，尚屬正當，應予准許。」台灣高等法院八十二年度上字第七二四號判決著有明文。本件被告甲○○係執行業務之合夥人，代表合夥與原告為借貸及營業上之法律行為，參諸前揭判決，其效力及於合夥人全體。為此，原告爰依消費借貸、買賣契約及履行契約法律關係請求被告二人應給付原告前述之借款及貨品。又，如無第二項聲明之實物，被告二人應按相當給付時之市價計算折付現金賠償原告所受之損害，始屬合理。
（二）本件千輝簡便型打火機係國瑜企業社實際營業項目，並非與國瑜企業社無涉，查被告乙○○以國瑜企業社營利事業登記證載明營業項目：「紙製品加工截剪(玩具紙牌、色紙)買賣業務」，藉以諉稱本件千輝簡便型打火機與「永」記四色牌均非國瑜企業社生產之產品，與國瑜企業社無涉，惟查，國瑜企業社除於八十五年買賣上開產品外，於八十七年與莊水吉為交易時，其營業項目仍包括千輝簡便型打火機，此有估價單足稽，顯見被告乙○○稱上開產品與國瑜企業社無涉及被告甲○○稱因倒閉，無法生產云云皆屬臨訟虛詞，不足採信。且本件貨款原告均已付清，與借款無涉，查被告甲○○就千輝打火機貨款部分於鈞院八十九年二月一日、八十九年四月十一日庭訊時稱：「千輝牌打火機一八七件是原告拿錢叫我去買的，尚有一八七件未給付沒錯」、「有的，當時有委託我買，錢給我了，但我祇交給他一部分之貨，當時價錢一件二八八○元無訛．．．」故被告甲○○就千輝打火機已自認收受貨款甚明，又有關四色牌之貨款，被告甲○○亦於對帳單記載「購買四色牌壹仟件貨款已全部付清」親筆簽名，顯見本件貨款原告丙○○均已付清，被告甲○○稱以貨品抵償借款且以日息二分一計算云云，實係混淆是非之詞。
（三）被告二人係合夥經營國瑜企業社，其理由詳述如下：⑴證人莊登財於鈞院八十九年二月廿九日庭訊時證稱：「我向被告二人購買貨十
多年，他們二人共同經營，我均與被告等二人接洽生意，向他買受。」「 (你平常與何人購買？) 都有」「莊水吉向乙○○購貨，甲○○出面收受貨款的」，證人莊登財並提出被告甲○○收受國瑜企業社貨款六千元之收據。
⑵證人蘇劉美蘭於鈞院八十九年三月十四日庭訊時證稱：「十幾年前即和被告有
生意往來，那時許即已來借錢、交貨我即已知有國瑜企業社，乙○○也負責處理出貨事情．．．。」⑶復查，被告乙○○謊稱其八十六年四月以五十萬元價購甲○○之國瑜企業社 (
包括商號名稱、生產機器及金鷹牌商標) 並簽訂備忘錄，惟原告否認該轉讓契約及備忘錄之真正，此觀被告所提備忘錄就轉讓內容及價金付之闕如，且依經濟部中央標準局商標註冊證之金鷹牌商標註冊人仍登記為「國瑜企業社甲○○」，倘乙○○若果真購買金鷹牌商標，該商標豈會到如今仍未辦理變更登記，且甲○○若非國瑜企業社合夥人，被告乙○○豈會容忍金鷹牌商標仍登記為「國瑜企業甲○○」，顯見轉讓契約及備忘錄係屬虛偽甚明。
⑷再查，被告乙○○稱八十六年前參與國瑜企業社亦與事實不符。查國瑜企業社
製作之十二生肖圖，於民國八十三年四月廿日時係由被告乙○○取得著作財產權，此有證明書足證，被告乙○○於八十三年提供十二生肖圖著作財產權與被告甲○○共同經營國瑜企業社，其稱對本件生意往來及借貸未參與，實屬狡辯。又國瑜企業社嗣後生產製造另外之十二生肖圖，其著作財權係屬被告甲○○所有，被告甲○○且於八十七年以國瑜企業社負責人名義大量銷售，並於台灣高雄地方法院八十七年度自字第七七九號案件自認該產品為其繪製，倘被告甲○○非國瑜企業社合夥人，豈能大量繪製十二生肖圖形著作且在外銷售？且又繼續提供金鷹牌商標及十二生肖圖形著作供國瑜企業主生產製作？再者，國瑜企業社之送貨及貨款皆由被告甲○○所為，益證被告二人合夥經營國瑜企業社甚明。
（三）被告二人係合夥經營國瑜企業社，被告二人稱非合夥關係，實屬狡辯，此由被告二人於鈞院八十九年四月二十五日隔別訊問時所陳互相矛盾，即可知悉：
⑴被告二人就國瑜企業社名義上登記甲○○為負責人時，是否給付乙○○薪水及
乙○○自己是否做生意乙事，被告乙○○稱其與被告甲○○同居，甲○○沒有固定給多少錢，其自己有作生意，惟被告甲○○卻稱其給乙○○薪水係算件數，其不知乙○○還做什麼生意。二人上開陳述實相互矛盾且有違常理，蓋二人同居關係，倘乙○○自己有作生意，甲○○豈有不知之理？且甲○○稱按件計酬，乙○○卻稱甲○○係不固定給予生活費，並無薪水，二人所陳相互矛盾甚明。
⑵就二人同居之時間，乙○○稱甲○○將國瑜企業社讓渡之後就分開了，惟甲○
○卻稱與乙○○同居是很早之事，在讓渡之前就分開了，二人陳述亦不相同甚明。
⑶就國瑜企業社名義上登記為乙○○名下後，是否給予甲○○薪水乙事，乙○○
稱沒有沒給甲○○薪水，然甲○○卻稱乙○○會給一些錢，兩人說詞亦屬矛盾。
⑷查被告乙○○提出設定予其妹葉秀華之他項權利證明書及契約係於八十五年四
月二十八日及五月廿四日，與被告二人所謊稱讓渡國瑜企葉社時間八十六年四月份，相隔約一年，且被告二人就乙○○與葉秀華、乙○○與甲○○資金關係無法舉證證明，僅泛言以現金交付云云，實為杜撰之詞不足採信，又，被告甲○○另案積欠原告九十九萬貳仟伍佰元，此有支付命令確定證明書足稽，被告甲○○所稱每月還二萬元係清償該筆債務，與本件訴訟無關，且被告甲○○因原告提起本件訴訟，已拒絕給付每月二萬元予原告，另被告甲○○所提匯款單係被告乙○○筆跡而非被告甲○○，益證之前每月匯款二萬元係乙○○前往匯款而非甲○○，被告二人稱二人未合夥經營國瑜企業社且未同居實屬虛詞。為此狀祈鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，若蒙所允，至感法便。
三、證據：提出借據影本一紙、對帳單影本二紙、支票及退票理由單影本各五紙、估價單影本一紙、收據影本一紙、著作財產權讓與證明書影本一紙、本院八十七年度自字第七七九號刑事判決影本一份、商標註冊證影本一紙、本院八十六年度促字第一０八七九號支付命令及確定證明各一份，並聲請傳訊證人莊登財、蘇昭生、蘇劉美蘭、徐舫鳴。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴關於被告乙○○部分及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）查被告乙○○係於八十六年四月間以新台幣（下同）五十萬元價購甲○○之國瑜企業社（包含商號名稱、生產機器及金鷹牌商標），並獨資經營，有台灣省高雄縣政府八十六年五月廿日八六府建工字第八○五七二號函示國瑜企業社代表人變更為乙○○暨高雄縣政府所發高縣營合字第○三四四九二號營利事業登記證載明國瑜企業社為負責人乙○○「獨資」可稽，原告謂被告乙○○與甲○○二人共同合夥經營國瑜企業社，顯非事實。次查國瑜企業社既為獨資商號，其代表人（即負責人）與該商號既屬一體（最高法院四十三年台上字第六○一號判例意旨參照），則代表人（負責人）變更，商號主體即已變更，變更後之商號主體自與變更前之商號主體非屬同一，變更前商號主體於變更前所負債務，除變更後商號主體同意承擔或法有明定外，該債務當非變更後商號主體所需負責，故被告甲○○於八十五年間對原告所負系爭債務，本非八十六年四月份以後成為國瑜企業社負責人之乙○○所應承擔，況乙○○向甲○○價購國瑜企業社時，雙方立有備忘錄，國瑜企業社盤讓前之所有債務，約定均由甲○○負責處理，與乙○○無涉。因此，原告主張乙○○應與甲○○共同給付系爭債務，顯屬無據。
（二）再者，國瑜企業社自乙○○獨資經營後，僅生產國瑜企業社自有品牌之「金鷹」四色牌，並未生產他種品牌產品，而原告於八十五年間向被告甲○○所購本件系爭四色牌，乃甲○○依其指示，印有「永」記及招財進寶及扇形圖案之原告自有品牌（原告有註冊之商標），並非「金鷹牌」四色牌，因原告向以自有品牌「辰豐出品」對外銷售，故本件系爭四色牌並非國瑜企業社生產之產品，原告故意張冠李戴，所言非實，尚祈鈞院明察。另原告所主張之本件二百卅三萬七千八百元債務，乃原告與甲○○間之私人債務，與國瑜企業社之業務無涉，豈能以其二人間之私人債務歸列為國瑜企業社之債務，又豈能進而歸列為乙○○之債務。原告所主張之本件系爭千輝簡便型打火機與「永」記四色牌均非國瑜企業社生產之產品，乃被告甲○○私人與原告間之交易，與國瑜企業社無涉，此觀國瑜企業社之營利事業登記證載明營業項目為：「紙製品加工截剪（玩具紙牌、色紙）買賣業務」可明。
（三）原告雖聲請傳訊證人莊登財到庭證述被告二人合夥經營國瑜企業社，由莊登財證述伊向被告二人購貨十多年，被告二人共同經營，並提出其弟莊水吉向乙○○購貨估價單、甲○○出面收受六千元貨款之簽單為證（見卷附資料），惟查：莊登財提出其弟莊水吉向乙○○購貨之估價單，僅能證明莊水吉有向乙○○購貨之事實，不能證明莊登財本人有向乙○○接洽購貨之事實，更不能證明莊登財謂乙○○與甲○○二人共同經營之事實。莊水吉因積欠乙○○貨款，為乙○○向法院聲請發支付命令，有莊登財自行庭呈鈞院之八十七年度促字第二三三四七號支付命令及聲請支付命令狀等資料可稽，難謂莊登財與莊水吉兄弟對乙○○毫無心結及宿怨，而故作不利於乙○○之偏頗證述，豈能完全置信。莊登財庭呈鈞院有關八十七年八月八日甲○○收受六千元之簽收單，並非莊水吉向乙○○購貨之貨款，否則乙○○何需再對莊水吉聲請發支付命令，莊登財故將乙○○之估價單與甲○○簽寫六千元之單據拼湊為同一購貨事實，企圖朦騙鈞院，事實上，莊登財尚欠甲○○許多債務，該六千元簽收單或為莊登財償債與甲○○之收據，絕非莊水吉向乙○○購貨之貨款。莊登財證述之依據僅憑其弟莊水吉向乙○○購貨之估價單及支付命令等資料，然查該次購貨時間及八十七年四月間，乃乙○○成為國瑜企業社負責人之後，該等資料無從證明八十五年間乙○○有與甲○○共同經營之事實，亦無從證明八十五年間乙○○有參與原告與甲○○間之本件系爭債務，因此，莊登財該項具有瑕疵且偏頗之證述，實難認得採為本件證據。
（四）原告聲請傳訊之證人蘇劉美蘭（即原告之妻）雖於八十九年三月十四日庭訊時證稱：「十幾年前即和被告有生意往來，那時許即已來借錢、交貨，我即已知有國瑜企業社，乙○○也負責處理出貨事情」。惟查，乙○○縱有處理出貨事情，非當然可認為與甲○○屬合夥關係，況蘇劉美蘭之證述僅以乙○○有處理出貨情事推論被告二人「倘非合夥，又作何解釋」，所為合夥之推論僅屬個人主觀臆測，並無確切證據資佐，何足採信；蘇劉美蘭所證稱甲○○十幾年前即已來借錢、交貨，亦僅能證明係甲○○個人行為，無足證明乙○○有參與借錢、交貨；國瑜企業社於八十二年二月十三日始設立登記，有營利事業登記證可稽，蘇劉美蘭卻證稱十幾年前與被告生意往來時，即知有國瑜企業社，誠屬謊言，況四色牌之生產於十幾年前尚未合法化，甲○○當時豈敢設立商號公然生產，蘇劉美蘭之證述顯非事實。蘇劉美蘭又證稱：「和他生意往來十多年了，不記得自何時始，我和他生意往來即僅買賣系爭貨物，並未做其他貨品，被告亦無做其他貨品買賣，倘非合夥，又作何解釋。」（見鈞院八十九年三月十四日言詞辯論筆錄），惟查，蘇劉美蘭僅證述與甲○○生意往來十多年，而非與乙○○有生意往來，於乙○○部分僅表示「也負責處理出貨事情」，實無足證明乙○○與甲○○即屬合夥關係。乙○○雖因與甲○○曾為男女朋友關係，而在甲○○所營事業內幫忙，但並非合夥人，此觀甲○○於鈞院陳明乙○○係受僱，而原告聲請傳訊之證人涂舫鳴證稱：伊去載貨時，乙○○與其他員工均曾處理（大部分是葉女，一、二次是員工），有時看到葉女在包裝云云（見 鈞院八十九年四月十一日言詞辯論筆錄），原告之妻蘇劉美蘭亦僅證稱：乙○○也負責處理出貨事情等語，則乙○○是否為甲○○之合夥人？抑或僅為處理出貨、包裝之員工之一？倘乙○○為合夥老闆，大可指揮員工處理出貨、包裝等粗重工作，何須事必躬親，況蘇劉美蘭及涂舫鳴均未證稱乙○○有參與訂貨、收款，倘乙○○果真為合夥老闆，豈會未參與訂貨、收款之事，而僅從事員工所為之出貨、包裝工作？由此可知，乙○○確未曾與甲○○共同合夥經營國瑜企業社。蘇劉美蘭證稱被告僅做系爭貨品，並未做其他貨品買賣，倘非合夥，作何解釋，然乙○○雖在甲○○店內幫忙，仍有自身謀生之工作，從事煙火及煙酒生意多年，至八十五年一月間即創設新一統商行，獨資經營煙酒買賣業務，有營利事業設立登記證）可稽，蘇劉美蘭所言乙○○未做其他貨品買賣，與甲○○必為合夥云云，殊非足採。原告先前聘僱之員工涂舫鳴雖於鈞院證稱：「我所知葉女在那邊之負責人，我有聽過原告與其兒子講過被告之關係，故我所知葉女是那兒之負責人」（見八十九年四月十日言詞辯論筆錄），惟證人僅係聽聞原告及其兒子之轉述，乃屬傳聞證據，況原告及其子講述被告之關係究為何？倘僅因被告二人屬男女朋友關係即當然被推論為乙○○是負責人，實乏依據，甚且在出貨處擔任負責人亦非當然即為國瑜企業社之合夥人，且涂舫鳴乃原告聘僱未及二個月之員工（見甲○○八十九年四月廿四日民事狀），對兩造間之生意往來細節應未熟知即已離職，而今時隔數年突又出庭作證，難謂無偏頗迥護原告之可能，故涂舫鳴之證述非可採信。
（五）系爭二百卅三萬七千八百元借款，乃甲○○個人向原告借貸，所交付支票係甲○○個人背書，借據亦係甲○○個人簽名，乙○○完全未參與，而原告提出之支票、借據亦無國瑜企業社背書或簽署字樣，何能證明甲○○係以國瑜企業社名義向原告借款，況蘇劉美蘭證稱十幾年前甲○○即已來借錢（見八十九年三月十四日言詞辯論筆錄），許今敦亦表示週轉有二十年了（見八十九年二月一日言詞辯論筆錄），顯見甲○○個人與原告間已有一、二十年之金錢借貸關係，並非八十二年國瑜企業社成立後始以國瑜企業社名義向原告借款，故系爭二百卅三萬七千八百元借款純屬甲○○個人債務，非國瑜企業社之債務，亦非乙○○之債務，原告請求乙○○應共同負責，顯無理由。又系爭千輝牌打火機乃甲○○個人與原告之0生意上往來之貨品，非國瑜企業社之營業項目，有國瑜企業社之營利事業登記證可稽，原告所提出千輝牌打火機之貨款簽收單及貨品對帳單亦僅有甲○○個人簽名，而非以國瑜企業社名義簽收，無足證明系爭千輝牌打火機屬國瑜企業社之債務，且原告主張系爭千輝牌打火機乃八十五年三月間之債務，縱認係國瑜企業社之債務，核與乙○○於八十六年間取得之國瑜企業社亦無關，新商號主體並無承受前商號主體債務之義務，已於前述。至於系爭四色牌部分，甲○○庭訊時即表示：「因客票不兌現跳票，我用貨來抵的四色牌貨款一千件，三月廿五日四色牌一千件貨款係因我向原告借錢，並用客票支付，結果客票退票，故我以貨來抵，尚久六百十七件。」（見八十九年二月一日言詞辯論筆錄），並於八十九年四月廿五日庭訊時提出支票七紙，說明是原告叫伊拿貨抵，才拿支票還伊等語，故系爭四色牌應係甲○○獨資經營國瑜企業社時，與原告約定用貨抵私人債務之方式，此觀原告於八十九年五月十一日庭呈鈞院之筆記簿原本：
茡⑴各頁有金錢款與貨品數量之記載，亦即借款與貨品數量之記載均記在同一本簿
子上，為原告訴訟代理人於八十九年四月廿五日庭訊時所自承，其中「三月四日茲收到千輝二○○件共伍拾柒萬陸仟元正」該頁（附件九下行載﹁有四月四日利息付清」，該頁前後記載均為貨款及貨品數量，為何突有「四月四日利息付清」之文字？若非借款而係單純給付貨款，何需記載利，息顯見該五十七萬六千元之千輝貨款乃抵債而來，否則何來利息，其理不辯自明。
涛⑵「三月四日茲收到千輝二○○件共伍拾柒萬陸仟元正」之次一頁亦記載「三月
四日茲收到千輝二○○件」（附件九），而次一頁第二行起有千輝之個別件數，除卅五件是記載「三月四日」外，四十五件、四十件是記載「三月七日」，卅四件是記載「三月廿日」、廿件是記載「四月十九日」、十九件是記載「四月一日」、四件、二件是記載「四月十九日」，合計總件數為一九九件，倘與前一頁（附件九）末行記載「三月四日茲收到千輝二○○件」之實情即有出入，且自三月四日之卅五件迄四月十九日之二件，加上六月十五日之一件，共計已交貨二百件，為何前一頁仍記載「五月十八日尚欠壹佰捌拾捌件」，若非以貨抵債，豈會已交貨二百件，尚欠一百八十八件之理。
𪲘⑶「三月廿五日購買壹仟件貨款已全部付清」之前一頁（附件十）亦記載「三月
廿五日購買四色牌壹仟件預付壹佰參拾伍萬元正」、「四月二日茲收到捌拾萬元正」、「四月八日茲收到壹拾萬元正」、「四月五日茲收到肆拾萬元」，惟查，依原告起訴狀主張四色牌每件二千二百五十元計算，則一千件之總價應為二百廿五萬元與「三月廿五日購買四色牌壹仟件預付一百卅五萬元」之記載金額不符，縱加上四月二日之八十萬元、四月八日之十萬元、四月五日之四十萬元，其總額為二百六十五萬元，仍與四色牌一千件之總價二百廿五萬元不符，卻於次一頁仍記載「三月廿五日購買四色牌壹仟件貨款已全部付清」，顯係以貨抵債方致如此。
彦⑷再者，前一頁第五行起尚記載「四月廿三入九萬五千」、「四月廿二退票十八
萬九千」、「四月廿三入支票一萬八千一百、四月卅日到期」、「五月十八日結算」、「五月八日茲收到參拾萬元（支票退票參拾萬，支票提回）」、「五月十八日茲收到伍拾壹萬貳仟伍百元正（五月十八日結算支票尚欠款）」均為借款往來記錄，且所載「五月十八日結算」恰與次一頁記載「購買四色牌壹仟件貨款已全部付清」「五月十八日交參佰件正」之日期相符，亦與附件九千輝打火機部分記載「五月十八日尚欠壹佰捌拾捌件」之日期相同，可見原告與甲○○之間確有以貨抵債之情形，否則何以入貨及欠貨品之結算日期與借款退票之結算日期相同。
⑸系爭四色牌乃甲○○作為抵債之用，應屬個人債務之部分，非國瑜企業社營業
上之債務，縱認係國瑜企業社營業上之債務，該債務乃八十五年三月間發生，在乙○○於八十六年間取得國瑜企業社之前，乙○○所營之新商號並無承受舊商號債務之義務，故與乙○○無涉，原告之請求顯無理由。
（六）綜上所述，原告主張之本件系爭債務全屬其與甲○○間之私人債務，與乙○○無涉，乙○○係自八十六年四月間起始價購國瑜企業社，對甲○○八十五年間與原告之生意往來及債權債務關係完全未參與，亦不知情，原告於起訴狀亦自承本件系爭二百卅三萬七千八百元債務是甲○○向其借款，並有甲○○所簽借據、支票背書為憑，既無乙○○簽寫之借據、支票，亦非乙○○向原告借款，何足證明乙○○當時即與甲○○合夥，而應對原告共同負責本件系爭借款，另原告謂本件系爭打火機及四色牌係向國瑜企業社購買，然原告購買時間為八十五年三月間，當時國瑜企業社負責人為甲○○，而非乙○○，何能認為乙○○亦應就該債務負責，原告對被告乙○○之請求顯非適法合理。
三、證據：提出台灣省高雄縣政府八十五年五月二十日八六府建工字第８０５７２號函影本一份、高雄縣政府高縣營合字第０３４４９２號營利事業登記證影本一份、備忘錄影本一份、經濟部中央標準局雙標註冊證影本一份、永記圖案影本一份、高雄縣政府營利事業登記證高縣營合字第０４７０７２號營利事業登記證影本一份、筆記簿影本二紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書，並聲請傳訊證人葉秀華。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：被告與原告丙○○生意及金錢往來有二十多年，一直都是用我個人名義，國瑜企業設係在八十二年始成立，二十多年來兩造往來從未使用國瑜企業社之名義，原告亦根本不知道有國瑜企業社存在，被告欠原告多筆款項，原告所提出之被告所簽收之單據，若被告有親自簽名的就是被告有借，另被告交於原告提示之支票退票，若由被告領回的，被告也會在後面簽名，這些部分被告都承認有借，但原告在簽收當上所列之八十五年六月十五日借款二十二萬三千二百元，被告並未簽名，故不確定是否有借。原告曾拿錢委託被告替原告買打火機，價錢一件二千八百八十元，僅交部分貨物，因被告在運貨途中發生車禍，一毛錢都未賺到，原告還叫被告賠她，又被告因積欠原告多筆款項，原告乃提議被告作四色牌來抵債，原告始將被告所交付之支票返還，故本件四色牌部分並非原告向被告購買，而係用來抵債，先前原告確實經常向被告訂購四色牌，原告皆要求被告作原告自有品牌「永牌」，「金鷹牌」是被告自有品牌，有時「永牌」的貨不夠，原告有會拿「金鷹牌」，兩種紙牌大小不一樣，金鷹牌紙牌較常，永牌紙牌較小。國瑜企業社一直以來都是被告在經營，至於乙○○雖曾和被告同居，但此已是很久以前的事，乙○○在國瑜企業社工作是受僱於被告，被告案件計酬予乙○○，兩人並無合夥共同經營國瑜企業社之情事，後因國瑜企業社財務困難，被告在八十六年四月間將國瑜企業社以五十萬元之價格讓與乙○○，目前被告偶然會去國瑜企業社幫忙並看小孩，惟被告個人之債務與國瑜企業社或乙○○並無關聯。另原告早於八十七年九月派其弟弟與被告達成每月還原告二萬元之約定，被告亦有按時還款，原告竟破壞雙方之約定向法院提起本件訴訟，顯非適法。
三、證據：提出支票及退票理由單影本各七紙、利息單影本十六張為證。理 由
一、原告起訴主張：被告甲○○、乙○○兩人合夥經營國瑜企業社，與原告有業務往來，民國八十五年五月至七月間，國瑜企業社合夥人甲○○以合夥國瑜企業社急需資金週轉為由向原告借款新台幣（下同）貳佰參拾參萬柒仟捌佰元整，又原告丙○○向被告二人合夥經營之國瑜企業社購買千輝簡便型打火機及國瑜企業社生產之註冊商標第00000000號金鷹牌四色牌，原告就貨款一百九十二萬八百一十元均已於八十五年三月四日、三月二十五日給付完畢，然被告二人合夥經營之國瑜企業社卻仍不給付貨品予原告，其中打火機共一百八十七件，每件二十四盒即一千二百支，一件二千八百八十元，四色牌共六百一十七件，每件二十四支，一件二千二百五十元，為此依依消費借貸、買賣契約及履行契約法律關係請求被告二人應給付原告前述之借款及貨品，又如無第二項聲明之實物，被告二人應按相當給付時之市價計算折付現金賠償原告所受之損害。另被告二人確係合夥經營國瑜企業社，被告二人所稱已於八十六年四月將國瑜企葉社讓渡被告乙○○，顯係通謀虛偽意思表示，且千輝簡便型打火機係國瑜企業社實際營業項目，並非與國瑜企業社無涉，原告亦確實支付貨款予被告甲○○用以購買千輝牌打火機及四色牌，被告辯稱上開貨物係用以抵債云云，顯不足採。
二、被告乙○○則以：被告乙○○係於八十六年四月間以五十萬元價購甲○○之國瑜企業社（包含商號名稱、生產機器及金鷹牌商標），並獨資經營，先前被告乙○○僅係受僱於被告甲○○於國瑜企業社內工作，仍有自身謀生之工作，並無與被告甲○○合夥經營國瑜企業社之情事又國瑜企業社既為獨資商號，其代表人（即負責人）與該商號既屬一體，則代表人（負責人）變更，商號主體即已變更，變更後之商號主體自與變更前之商號主體非屬同一，變更前商號主體於變更前所負債務，除變更後商號主體同意承擔或法有明定外，該債務當非變更後商號主體所需負責，故被告甲○○於八十五年間對原告所負系爭債務，本非八十六年四月份以後成為國瑜企業社負責人之乙○○所應承擔，而乙○○向甲○○價購國瑜企業社時，雙方立有備忘錄，國瑜企業社盤讓前之所有債務，約定均由甲○○負責處理，與乙○○無涉。況系爭二百卅三萬七千八百元借款，乃甲○○個人向原告借貸，所交付支票係甲○○個人背書，借據亦係甲○○個人簽名，乙○○完全未參與，而原告提出之支票、借據亦無國瑜企業社背書或簽署字樣，何能證明甲○○係以國瑜企業社名義向原告借款，，而系爭千輝牌打火機乃甲○○個人與原告之0生意上往來之貨品，非國瑜企業社之營業項目，縱認係國瑜企業社之債務，核與乙○○於八十六年間取得之國瑜企業社亦無關，至於系爭四色牌部分，係甲○○獨資經營國瑜企業社時，與原告約定用貨抵私人債務之方式，以上原告主張之本件系爭債務全屬其與甲○○間之私人債務，與乙○○無涉，乙○○係自八十六年四月間起始價購國瑜企業社，自無須就上開債務負責等語置辯。被告甲○○則以：被告與原告丙○○生意及金錢往來有二十多年，一直都是用被告名義，國瑜企業設係在八十二年始成立，二十多年來兩造往來從未使用國瑜企業社之名義，被告欠原告多筆款項，原告所提出之被告所簽收之單據，若被告有親自簽名的就是被告有借，另被告交於原告提示之支票退票，若由被告領回的，被告也會在後面簽名，這些部分被告都承認有借，但原告在簽收當上所列之八十五年六月十五日借款二十二萬三千二百元，被告並未簽名，故不確定是否有借。原告曾拿錢委託被告替原告買打火機，價錢一件二千八百八十元，僅交部分貨物，因被告在運貨途中發生車禍，一毛錢都未賺到，原告還叫被告賠她，又被告因積欠原告多筆款項，原告乃提議被告作四色牌來抵債，原告始將被告所交付之支票返還，故本件四色牌部分並非原告向被告購買，而係用來抵債，國瑜企業社一直以來都是被告在經營，至於乙○○雖曾和被告同居，但此已是很久以前的事，乙○○在國瑜企業社工作是受僱於被告，被告案件計酬予乙○○，兩人並無合夥共同經營國瑜企業社之情事，後因國瑜企業社財務困難，被告在八十六年四月間將國瑜企業社以五十萬元之價格讓與乙○○，且被告早與原告達成每月還款二萬元之約定等語置辯。
三、原告主張被告甲○○、乙○○兩人合夥經營國瑜企業社，與原告有業務往來，民國八十五年五月至七月間，國瑜企業社合夥人甲○○以合夥國瑜企業社急需資金週轉為由向原告借款貳佰參拾參萬柒仟捌佰元整，又原告丙○○向被告二人合夥經營之國瑜企業社購買千輝簡便型打火機及國瑜企業社生產之註冊商標第00000000號金鷹牌四色牌，原告就貨款一百九十二萬八百一十元均已於八十五年三月四日、三月二十五日給付完畢，然被告二人合夥經營之國瑜企業社卻仍不給付貨品予原告等情，雖據其提出對帳單影本三紙、支票及退票理由單影本各五紙為證，然被告二人堅決否認有合夥經營國瑜企業社之情事，並分別以前揭情詞置辯。經查：
（一）稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，前項出資，得為金錢或他物，或以勞務代之；又合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第六百六十七條、第六百七十六條、第六百七十七條第一項分別定有明文，故合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業以及有無按期分配損益等客觀事實予以認定（最高法院六十四年台上字第一一二二號判例參照）。查國瑜企業社成立於八十二年二月間，登記為獨資經營商號，原負責人為被告甲○○，八十六年五月間始變更負責人名義為被告乙○○，此有被告乙○○所提出之台灣省高雄縣政府八十五年五月二十日八六府建工字第８０５７２號函影本一份、高雄縣政府高縣營合字第０３４４９２號營利事業登記證影本一份復卷可稽，是國瑜企業社在形式上既已登記為獨資經營，除非原告得提出相當證據證明國瑜企業社確為被告二人合夥經營，自無由推翻上開登記之正確性。本件原告為證明國瑜企業社確為被告二人合夥經營，先後舉證人莊登財、蘇劉美蘭、徐舫鳴分別到庭證稱：「我向被告二人購買貨十多年，他們二人共同經營，我均與被告等二人接洽生意，向他買受；（問：是否知悉國瑜企業社何人經營？）不知，我僅知向被告二人買賣；（問：你平常與何人購買？）都有，我未注意他們的招牌，只知道向他們二人購貨；我弟弟莊水吉向乙○○購貨，甲○○出面收受貨款的」、「我是原告之妻，十幾年前即和被告有生意往來，那時許即已來借錢、交貨我即已知有國瑜企業社，乙○○也負責處理出貨事情，和他生意往來十多年了，不記得自何時開始，我和他生意往來僅賣賣係爭貨物，並未做其他貨品買賣，倘非合夥，又作何解釋？」、「我在八十四、八十五年間受僱於原告，擔任送貨、載貨工作，我認識被告二人，我常到被告處載貨，我去載貨大部分都是葉女來處理，只有一、二次是其他員工來處理，我都在提貨單上簽名交給葉女，我去時有看到葉女在包裝貨物，至於訂貨之事我不清楚，我有聽原告與其兒子講過被告二人之關係，故我知葉女是那裡之負責人。」等語，證人莊登財並提出八十七年四月三日之估價單一紙及被告甲○○於八十七年八月八日收受六千元之收據為證。然觀諸上三人之證詞，證人莊登財僅係證稱有向被告二人購貨，且在八十七年間其弟曾向葉女購貨而由許某收款，至於國瑜企業社何人經營及被告是否使用國瑜企業社之招牌其並不清楚；而證人劉蘇美蘭僅係證稱與被告甲○○往來十多年，其間被告乙○○有負責處理出貨事宜，故認為兩人關係應為合夥；另證人徐舫鳴則係因前往載貨時大都由乙○○處理且自原告處得知二人關係（同居男女朋友關係），而認為被告乙○○係負責人。準此，該三人之證詞，皆係基於外觀上看到乙○○有在國瑜企業社處理出貨、訂貨事宜，或聽聞他人之轉述，因而認為被告二人為合夥經營，至於被告二人間究有無互約出資經營共同事業（國瑜企業社）並受損益分配之情事，並無法由該三名證人之證詞得到證明。事實上，被告二人本為同居男女朋友關係，二人並育有一子，此情為兩造所不否認，被告乙○○並於審理時自述：「我以前與許某同居生一子，故他沒有固定給我多少錢，我當時自己也有做煙火生意，國瑜企業設成立時我沒有出錢，我和他在一起時國瑜企業設尚未成立，自從國瑜企業設讓渡給我後就分開了，偶爾他會來看小孩順便幫忙一下..... 」等語，足證被告二人先前之關係與真正之夫妻並無二致。徵諸社會現況，若夫經營生意，妻子從旁協助處理訂貨、出貨、包裝等事宜者所在多有，惟此僅係夫妻共同生活間相互幫助之常情之舉，並非當然即可認定二人係合夥經營事業，今原告自承出面與原告生意往來及前來借款之人皆係被告甲○○，而其所提出之借據、對帳單、支票、退票理由單中，又無被告乙○○或國瑜企業社之簽名，是否係國瑜企業社所負之債務尚屬存疑（詳後述理由三），又如何能依此認定被告二人係合夥？故不論被告等辯稱乙○○僅係受雇於甲○○此點是否屬實，本件中，被告乙○○在國瑜企業社所從事之行為既與一般妻協助夫所為者相同，由以上證人之證詞，尚不足以使本院形成被告兩人確有互約出資經營共同事業並同受損益之分配，原告主張被告二人合夥共同經營國瑜企業社云云，實難予採信。
（二）按獨資商號，其代表人（即負責人）與該商號既屬一體（最高法院四十三年台上字第六○一號判例意旨參照），則代表人（負責人）變更，商號主體即已變更，變更後之商號主體自與變更前之商號主體非屬同一，變更前商號主體於變更前所負債務，除變更後商號主體同意承擔或法有明定外，該債務當非變更後商號主體所需負責。被告主張乙○○係於八十六年四月間以五十萬元價購甲○○之國瑜企業社（包含商號名稱、生產機器及金鷹牌商標），並獨資經營，業據其提出出台灣省高雄縣政府八十五年五月二十日八六府建工字第８０５７２號函影本一份、高雄縣政府高縣營合字第０３４４９２號營利事業登記證影本一份、備忘錄影本一份為證，故被告甲○○於八十五年間對原告所負系爭債務，依前開說明，本非八十六年四月份以後成為國瑜企業社負責人之乙○○所應承擔，況乙○○向甲○○價購國瑜企業社時，雙方立有備忘錄，國瑜企業社盤讓前之所有債務，約定均由甲○○負責處理，與乙○○無涉，故原告主張乙○○應與甲○○共同給付系爭債務，顯屬無據。原告雖否認被告二人間就國瑜企業社所為之轉讓契約及備忘錄為真正，並執金鷹牌商標註冊人現仍登記為「國瑜企業社甲○○」，足證被告二人並無真正轉讓情事，惟依商標法第二十八條之規定，商標專用權之移轉係以登記為對抗要件而非生效要件，故被告二人若已合意將「金鷹牌」註冊商標專用權由被告甲○○移轉予被告乙○○，在當事人將即生轉讓之效力，不以登記為必要，自不能憑此點認定被告二人之移轉為虛偽。況被告乙○○所辯稱其受讓國瑜企業社之資金係向其妹葉秀華借款一節，業據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可佐，並舉證人葉秀華到庭證稱：「我是乙○○之妹妹，我姊姊向我借錢好多年了，因為她在做煙火生意需要現金，我幾乎都給她現金，陸續向我借了三百萬元，我姊姊告知我因向我借錢太多，故拿不動產設定抵押權給我，後來她有還我妻、八十萬元，不久她又說要作紙牌生意，又一次將七、八十萬元借回去」等語明確，經核證人與被告乙○○所述者完全相符，是被告乙○○對其價購國瑜企業社之資金來源已為相當證明，則被告二人間轉讓國瑜企業社之行為確為真實已堪認定，原告空言否認，不足採信。
（三）原告主張被告甲○○在民國八十五年五月至七月間，以國瑜企業社亟需資金為由向其借款多筆，金額共計二百三十三萬七千八百元一節，故據其提出借據及支票、退票理由單為證，被告甲○○並不否認有借款之情事，且自承凡原告所提出之借據、支票背面有其簽名者，即有借款之事實，然對於借據上未簽名者則否認有借款，並否認係以國瑜企業社名義向原告借款。觀諸原告所提借據所列第六筆款項「六月十五日茲收到二十二萬三千二百元正（支票退票二十二萬三千二百元，支票提回）」，並未經被告甲○○簽名，其金額及日期復與原告所提出支票中其中一張完全相同，被告辯稱此二筆借款為重複，原告雖稱六月十五日有二張金額相同之支票皆係被告甲○○所借，然其既僅能提出一紙業經被告甲○○簽名之支票為證，在借據上被告許某又未在此筆款項上簽名，自難認被告甲○○有收到此筆款項，故原告自不得依借款關係請求此部份金額，總計原告得請求之借款部分應為二百十一萬四千六百元。又原告與被告甲○○金錢往來已有一、二十年，此事實為兩造所不爭執，並有被告甲○○提出之支票及退票理由單影本各七紙、利息單影本十六張在卷可佐，而國瑜企業社係在八十二年間始成立，故在國瑜企業社成立之前，被告甲○○絕無可能以國瑜企業社之名義向原告借貸，而在國瑜企業社成立之後，被告甲○○若係以國瑜企業社名義向原告借款，原告豈有可能不要求被告甲○○在借據或支票上以國瑜企業社之名義簽名或背書？然觀諸原告所提出之支票全係以甲○○個名義人背書，借據亦係甲○○個人簽名，並無國瑜企業社背書或簽署字樣，而被告甲○○另行提出兩造先前金錢之支票退票及理由單，亦全係被告甲○○個人簽名，足證被告甲○○此一、二十年皆係以個人名義向原告借款，上開債務純屬被告甲○○個人債務，並非國瑜企業社之債務，故綜認被告二人有合夥關係，原告亦不得向被告乙○○請求共同負責。至於被告甲○○辯稱此部份借款已於原告達成每月還二萬元之協議此點，為原告所否認，被告甲○○又無法舉證以實其說，自難遽予採信被告之辯解為真。
（四）卷附國瑜企業社營利事業登記證所載國瑜企業社營業項目為：「紙製品加工截剪 ( 玩具紙牌、色紙)買賣業務」，而原告自多年前即向被告甲○○訂購金鷹牌或永牌（如附表二所示）之四色牌，而被告甲○○均依照原告之需要製作四色牌，已據被告甲○○自承在卷，故原告所請求交付之永牌四色牌為當時（即甲○○為負責人時）國瑜企業社經營之項目應堪認定，而關於原告所請求交付之千輝簡便型打火機雖不在國瑜企業社登記之營業項目上，然觀諸證人莊登財所提出之估價單，可知國瑜企業社於八十七年與莊水吉為交易時，仍有出賣千輝簡便型打火機，由此可推知千輝打火機在當時（即甲○○為負責人時）已為國瑜企業社之營業項目。原告主張向當時由被告甲○○所經營之國瑜企業社購買千輝簡便型打火機及國瑜企業社當時替原告所生產之永牌四色牌，原告就貨款一百九十二萬八百一十元均已於八十五年三月四日、三月二十五日給付完畢，然目前仍有打火機共一百八十七件，每件二十四盒即一千二百支，一件二千八百八十元，永牌四色牌共六百一十七件，每件二十四支，一件二千二百五十元等貨物未交付，業據其提出由甲○○親自簽名之對帳單為證。被告雖辯稱上開貨物並非原告真的向伊購買，而係伊之前欠原告錢拿貨去抵債云云，並以原告所提出之筆記本內所載之日期、金額、數量加以說明，然甲○○就千輝打火機貨款部分於本院八十九年二月一日、八十九年四月十一日庭訊時分別稱：「千輝牌打火機一八七件是原告拿錢叫我去買的，尚有一八七件未給付沒錯」、「有的，當時有委託我買，錢給我了，但我祇交給他一部分之貨，當時價錢一件二八八○元無訛．．．」故被告甲○○就千輝打火機已自認收受貨款甚明；又有關四色牌之貨款，被告甲○○亦於對帳單記載「購買四色牌壹仟件貨款已全部付清」親筆簽名，顯見本件貨款原告丙○○均已付清，而有關被告對筆記本內容之說明皆係以前後文之內容為假想推測，自不宜以此遽予推翻兩造白紙黑字所寫之內容；況縱認被告甲○○確係以貨抵債，被告甲○○既同意此抵債方案，則原告依據兩造之約定請求被告交付貨物，亦屬有理。至於原告所請求之貨物究為永牌或金鷹牌，兩造於訴訟之初雖有爭執，然被告甲○○在審理時已明確表示原告向其購買者皆為永牌，貨不夠時才拿金鷹牌（見八十九年四月十一日言詞辯論筆錄），而原告亦於書狀內多次催告被告行使選擇權（要交付永牌或金鷹牌），被告甲○○並未回應，自仍應以買賣契約成立當時被告甲○○所欲交付之永牌為標的，於此敘明。準此，原告不論基於買賣關係貨履行契約之法律關係，均可向被告甲○○請求交付如附表一所示之貨物，而上開貨物既本為國瑜企業社所生產，被告甲○○目前又非國瑜企業社之負責人，自有可能無法交出實物，故原告請求如無實物，被告甲○○應按相當給付時之市價計算折付現金賠償原告所受之損害，亦屬合理。至於被告乙○○目前雖為國瑜企業社負責人，然被告甲○○為國瑜企業社負責人時對原告所負之債務，不應由被告乙○○負擔，已詳如前述，且原告在八十五年間與被告甲○○為交易時，被告乙○○又非被告甲○○之合夥人，亦如前述，故原告請求被告乙○○交付如附表所示之貨物或按市價賠償，於法無據，此部份應予駁回。
四、綜上所述，原告請求被告甲○○應給付二百十一萬四千六百元及自本起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨如附表一、二所示之貨物，如無實物時，則按如附表一所示之市價折付之，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求及原告向被告乙○○請求之部分，均為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；致原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法 官 管安露右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官 王美慧中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日