臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二三二五號
原 告 甲○○訴訟代理人 王仁聰 律師被 告 乙○○訴訟代理人 康進益律師
王國論律師右當事人間返還款項事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百四十五萬元及自本訴狀（八十九年九月二十九日準備書狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五之利息計算。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠緣原告於八十七年六月間，將坐落高雄市○○區○○○路○○○號（目前整編為
三十二號）店舖住宅新建工程交由被告承攬，雙方於八十七年十二月十六日補訂合約書，約定總價為三百八十一萬六千元，建坪為九十五點四坪，原告已支付第一至第十一期款共三百零五萬元。詎被告自八十七年六月間開工後，工程進度斷斷續續，並於八十八年六月間片面停工迄今；又未依約及圖面施工，致大量結果建坪僅九十一坪，與約定九十五點四坪相差四點四坪；且建物存有多處瑕疵，更有多處設備尚未完成，原告遂於八十八年七月三十日發函要求被告限期完工，嗣又以工作瑕疵或遲延為由發函限期被告改善，復於八十八年八月二十五日發函解除兩造間系爭工程契約；而被告則以原告未依期限付款為由，於八十八年七月三十日發函終止兩造間之工程合約。
㈡原告曾於八十八年十二月二十三日向鈞院起訴請求被告給付溢領之價額，然因鈞
院認兩造契約書已合法解除，故認原告起訴之請求權基礎錯誤而駁回原告之訴。則依該判決之主張，兩造間既均已表明無意再繼續系爭工程施作之真意以觀，並參諸最高法院八十八年台上字第一六七一號判決意旨，應認被告所為終止合約意思表示已生與原告間合意解除契約之效力，是兩造之合約至遲自八十八年八月二十五日時，即已生合意解除契約之效力。至少原告認依下述二個時點及理由，兩造確已合意解除契約全部：⒈八十八年九月九日：⑴被告於八十八年七月三十日曾發函予原告，終止兩造間之工程合約，該終止雖與法不合，但依兩造所訂契約第八條第二項第二款之規定，被告之真意應係解除契約；則原告於八十八年八月二十五日寄發存證信函予被告（送達時間為八十八年九月九日）解除契約，二者即生合意解除契約之效力。⑵兩造所訂契約內報酬雖係分期給付，但依前述契約第八條之規定，係載明「雙方如有左列情事之一時，對方得隨時解除本合約並要求賠償其因此而受之損失。」是依該規定，解除合約應係解除全部合約，且違約之一方，尚須賠償對方之損失，以保障未違約之一方，故自應回歸到原契約條文之規範。⒉八十九年十月十八日：⑴原告起訴狀送達被告後，已表示原告授引八十九年度訴字第四十八號判決內容，認兩造契約業已合意解除；而被告於八十九年九月十五日及十月十七日分別寄送答辯及答辯（一）狀予原告（分別於九月十六日及十月十八日送達。）內容亦皆同意合意解除契約之前提，則兩造應最遲在八十九年十月十八日已有合意解除契約之意思表示。兩造既有合意「解除契約」之意思表思，固然前案法院判決兩造合意解除契約，但其僅為前案判決原告敗訴之理由，原告既然又提起新訴，並向被告表示合意解除契約，而被告亦在狀紙內表示同意合意解除契約，則兩造應已重新達成合意解約之意思表示（事實上兩造確實亦已接受合意解除契約之判決內容，並以之作為本案之前提，則兩造是否的確已經有合意解約之共識，應予肯定。）⑵在兩造之往來書狀上，既皆表明係解除契約，則解除契約當然是解除契約全部（被告從未表示係解除契約之「一部」），此應無疑問。
㈢兩造契約既經合意解除，則依民法第二百五十九條第二款之規定，被告自應返還
所受領之金錢三百零五萬元予原告。而原告依同法第二百五十九條第三款及第六款之規定，亦應返還被告勞務及材料之價額，此部分經原告委託台灣省土木技師公會就系爭建物鑑定後，鑑定出被告為原告所施作之建物價值（包括勞務）僅為一百五十九萬九千九百元，則依一百六十萬元計算，不論被告主張民法第二百五十九條第三款及第六款之規定，或是民法第一百八十一條但書之規定，原告既已給付被告三百零五萬元，則被告自應返還一百四十五萬元予原告，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定起訴請求被告給付如訴之聲明。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告前以兩造間之承攬契約業經合意解除，依民法第二百五十九條第二款之規定
，被告應返還所受領之金錢三百零五萬元予原告，此為解除契約之法定效力。雖被告提出最高法院六十三年台上字第一九八九號判例，而認合意解除契約並不當然適用民法第二百五十九條之規定，然：⑴最高法院六十三年台上字第一九八九號判例之所謂契約之合意解除，係指契約雙方合意以第二次契約解除第一次契約，則因雙方第二次契約之存在而使民法第二百五十九條之規定並不當然適用。然本案之解除契約，係由雙方分別向對造解除（及終止）契約（而非兩造合意訂立第二次契約），參諸最高法院八十八年台上字第一六七一號判決意旨，認被告之終止合約雖與法不合，但雙方既皆表明無意再繼續工程施作，自應認定兩造之契約已為解除。故此種「合意」解除契約，應係著重在契約確實已遭解除，而不是著重在合意解除契約之效力，是本件兩造解除契約後之法律效果，應回復適用民法第二百五十九條之規定，而不受最高法院六十三年台上字第一九八九號判例之拘束。⑵退步言之，若鈞院認兩造之合意解除契約確應受最高法院六十三年台上字第一九八九號判例之拘束，但就被告前委請律師所發之終止契約之律師函內容觀之，被告係認原告拖延給付工程款，而認原告違約，則依兩造契約第八條第二款之規定（甲方不按照日期付款時），被告應得「解除」合約。雖被告在用語上係「終止」契約，但依前揭最高法院八十八年台上字第一六七一號判決意旨參照，應解釋為被告已向原告合法解除契約。則雖鈞院八十九年度訴字第四十八號判決認兩造間之契約係生合意解除之效力，然被告對原告所為之解除契約自屬合法，自仍應適用民法第二百五十九條法定解除契約效力之規定。
⒉依原告委託台灣省土木技師公會就系爭建物鑑定後，鑑定出被告為原告所施作之
建物價值，僅為一百五十九萬九千九百元，此價值已明確包括勞務即被告所謂之技術及合理利潤在內。雖被告援引民法第一百四十八條第二項之規定，認「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，而認原告請求被告返還不當得利款項，有悖於誠信原則，然此因係被告誤認。蓋土木技師公會，係一公正鑑定團體，其鑑定之結果，應符合社會一般的標準，且其鑑定之內容，原本即包括材料價值及勞務工錢（勞務已含合理利潤在內），是依被告承攬建造之系爭建物，鑑價出來後僅有一百五十九萬九千九百元之價值，被告於簽約時竟然要求原告給付三百零五萬元，此種詐欺暴利之行為，倒是應該由原告引用前述民法第一百四十八條第二項之規定，認被告取得款項，有違誠信原則。
三、證據：提出合約書、工程估價單、付款辦法、高雄十三支局第八十一號及第八十八號暨第一百一十號存證信函、被告八十八年七月三十日律師函、台灣高雄地方法院八十九年度訴字第四八號民事判決書、台灣省土木技師工會鑑定書各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，
即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，最高法院六十三年台上字第一九八九號判例足資參照。又民法第二百五十四條至第二百五十八條所規定解除權之行使，係就契約有法定之解除原因而行使其解除權之情形所為之規定，此觀各條文文意規定自明，並非指合意解除而言。原告前以本件承攬工程被告有工程遲延及瑕疵責任存在，向鈞院起訴請求被告應返還報酬金或損害賠償或應繼續施作系爭工程，嗣經鈞院以八十九年度訴字第四八號返還報金等事件詳為審究，認兩造間承攬契約已生合意解除之效力，此合意解除亦為原告提起本件訴訟所自承，揆諸前揭判例意旨所示，兩造工程合約既係合意解除，且工程合約分部履行完畢，兩造並無特別約回復原狀，自不適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定甚為灼明。是以原告以兩造承攬契約已合意解除，兩造應回復原狀，原告自得向被告請求返還一百萬元，顯無理由，於法尤有未合。
㈡次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係
分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，為民法第五百零五條所明定。故工作部分交付者，各部分工作之交付與各部分報酬之給付，有同時履行之關係存在法理臻明。查被告之所以受領總計三百零五萬元承攬工程款，係遵照兩造於八十七年十二月間所訂立營造工程合約書之付款辦法分部完成及分部給付報酬而來，被告陸續完成十一項工程，嗣因原告取得付款辦法第十一項使用執照取得後，拒絕給付該分部完成之承攬工程款，被告復向鈞院起訴請求原告給付三十二萬四千三百三十六元之承攬報酬，原告自知理虧，亦於鈞院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第二三九二號給付報酬金事件中達成和解，依被告之請求全數給付，原告就十一項各部分完成之工程，並未主張同時履行抗辯，而給付十一項各部分報酬完畢，亦為兩造所不爭執，原告復未主張工程有何遲延或瑕疵，且本件承攬工程被告不負遲延及瑕疵責任，亦經鈞院八十九年度訴字第四八號返還報酬金等事件判決確定在案，從而原告主張被告應返還受領之金錢三百零五萬元，而渠應返還被告勞務及材料之價額，二相抵銷後，原告自得向被告請求返還一百四十五萬元，顯依法無據。
㈢按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條
定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋，意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度，意思表示解釋之客體為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思，當事人為意思表示時，因於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩，故在解釋有對話人之意思表示時應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義，解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。次按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定。又關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之，最高法院八十八年台上字一六七一號判決意旨揭櫫至明。本件原告於八十八年七月二十日發函要求被告限期完工，嗣又以工作瑕疵或遲延為由發函限期被告改善，復於八十八年八月二十五日發函解除兩造間系爭工程契約，而被告則於八十八年七月三十日發函終止兩造間之工程合約，雖其所為終止合約與法不合，然依兩造間均已表明無意再繼續系爭工程施作之真意以觀並參諸前揭最高法院判決意旨以觀，自可認被告乙○○所為終止合約意思表示已生與原告間合意解除契約之效力，是兩造之合約至遲自八十八年八月二十五日時，即已生合意解除契約之效力甚明。
㈣本件兩造承攬工程款之訂定，除含勞務、材料外尚包含有承攬人之技術及合理利
潤等項在內，兩造訂立之營造工程合約及付款辦法即係本於此誠信原則而為，兩造所合意訂立，被告依契約及付款辦法各項分部履行完成，原告亦依付款辦法分部給付被告承攬報酬款項，該給付之款項除含勞務、材料價值外，當含有承攬人（被告）之技術及合理利潤等項在內，此承攬人之技術及合理利潤等項之給付自不因兩造合意解除契約而免除（或排除）。是以原告以兩造契約已合意解除，依回復原狀或不當得利之法律關係，自行命台灣省土木技師公會鑑定建物價值（材料及勞務）僅為一百五十九萬九千九百元，而請求被告應返還一百四十五萬元，除其鑑定顯無必要外，其正當合理性亦為被告所否認。
三、證據：提出台灣高雄地方法院八十九年訴字第四八號民事判決書、台灣高雄地方法院八十八年雄簡字第二三九二號和解筆錄、被告八十九年八月二十八日律師函各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年訴字第四八號及八十八年雄簡字第二三九二號民事卷宗。
理 由
一、原告主張：其於八十七年六月間，將坐落高雄市○○區○○○路○○○號（目前整編為三十二號）店舖住宅新建工程交由被告承攬，雙方於八十七年十二月十六日補訂合約書，約定總價為三百八十一萬六千元，建坪為九十五點四坪，原告已支付第一至第十一期款共三百零五萬元，詎被告自八十七年六月間開工後，工程進度斷斷續續，並於八十八年六月間片面停工迄今，又未依約及圖面施工，致大量結果建坪僅九十一坪，與約定九十五點四坪相差四點四坪，且建物存有多處瑕疵，更有多處設備尚未完成，原告遂於同年七月三十日發函要求被告限期完工，嗣又以工作瑕疵或遲延為由發函限期被告改善，復於同年八月二十五日發函解除兩造間系爭工程契約，而被告則以原告未依期限付款為由，於同年七月三十日發函終止兩造間之工程合約，又原告另於同年十二月二十三日向法院起訴請求被告給付溢領之價額，然因法院認兩造契約書已合法解除，故認原告起訴之請求權基礎錯誤而駁回原告之訴，則依該判決之主張，兩造間既均已表明無意再繼續系爭工程施作之真意以觀，並參請最高法院八十八年台上字第一六七一號判決意旨，應認被告所為終止合約意思表示已生與原告間合意解除契約之效力，是兩造之合約至遲自八十八年八月二十五日時，即已生合意解除契約之效力，至少原告認依下述二個時點及理由，兩造確已合意解除契約全部：⒈八十八年九月九日：⑴被告於八十八年七月三十日曾發函予原告，終止兩造間之工程合約，該終止雖與法不合，但依兩造所訂契約第八條第二項第二款之規定，被告之真意應係解除契約；則原告於八十八年八月二十五日寄發存證信函予被告（送達時間為八十八年九月九日）解除契約，二者即生合意解除契約之效力。⑵兩造所訂契約內報酬雖係分期給付，但依前述契約第八條之規定，係載明「雙方如有左列情事之一時，對方得隨時解除本合約並要求賠償其因此而受之損失。」是依該規定，解除合約應係解除全部合約，且違約之一方，尚須賠償對方之損失，以保障未違約之一方，故自應回歸到原契約條文之規範。⒉八十九年十月十八日：⑴原告起訴狀送達被告後，已表示原告授引八十九年度訴字第四十八號判決內容，認兩造契約業已合意解除；而被告於八十九年九月十五日及十月十七日分別寄送答辯及答辯（一）狀予原告（分別於九月十六日及十月十八日送達。）內容亦皆同意合意解除契約之前提，則兩造應最遲在八十九年十月十八日已有合意解除契約之意思表示。兩造既有合意「解除契約」之意思表思，固然前案法院判決兩造合意解除契約，但其僅為前案判決原告敗訴之理由，原告既然又提起新訴，並向被告表示合意解除契約，而被告亦在狀紙內表示同意合意解除契約，則兩造應已重新達成合意解約之意思表示（事實上兩造確實亦已接受合意解除契約之判決內容，並以之作為本案之前提，則兩造是否的確已經有合意解約之共識，應予肯定。⑵在兩造之往來書狀上，既皆表明係解除契約，則解除契約當然是解除契約全部（被告從未表示係解除契約之「一部」）。兩造契約既經合意解除，則依民法第二百五十九條第二款之規定，被告自應返還所受領之金錢三百零五萬元予原告，而原告依同法第二百五十九條第三款及第六款之規定，亦應返還被告勞務及材料之價額，此部分經原告委託台灣省土木技師公會就系爭建物鑑定後，鑑定出被告為原告所施作之建物價值（包括勞務）僅為一百五十九萬九千九百元，則依一百六十萬元計算，不論被告主張民法第二百五十九條第三款及第六款之規定，或是民法第一百八十一條但書之規定，原告既已給付被告三百零五萬元，則被告自應返還一百四十五萬元予原告，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定起訴請求被告給付如訴之聲明等語。
被告則以：受領三百零五萬元之承攬報酬，係依兩造於八十七年十二月間所訂立營造工程合約書之付款辦法分部完成及分部給付報酬而來，被告陸續完成十一項工程，嗣因原告取得付款辦法第十一項使用執照取得後，拒絕給付該分部完成之承攬工程款，被告復向本院起訴請求原告給付三十二萬四千三百三十六元之承攬報酬，原告自知理虧，亦於本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第二三九二號給付報酬金事件中達成和解，依被告之請求全數給付，原告就十一項各部分完成之工程，並未主張同時履行抗辯，而給付十一項各部分報酬完畢，原告未主張工程有何遲延或瑕疵，被告就本件承攬工程不負遲延及瑕疵責任，原告主張被告應返還受領之金錢三百零五萬元，而渠應返還被告勞務及材料之價額，二相抵銷後，原告自得向被告請求返還一百四十五萬元，顯依法無據。而原告於八十八年七月二十日發函要求被告限期完工，嗣又以工作瑕疵或遲延為由發函限期被告改善，復於八十八年八月二十五日發函解除兩造間系爭工程契約，被告則於八十八年七月三十日發函終止兩造間之工程合約，雖其所為終止合約與法不合，然依兩造間均已表明無意再繼續系爭工程施作之真意以觀並參諸前揭最高法院判決意旨以觀，自可認被告所為終止合約意思表示已生與原告間合意解除契約之效力，是兩造之合約至遲自八十八年八月二十五日時，即已生合意解除契約之效力甚明。又兩造承攬工程款之訂定，除含勞務、材料外尚包含有承攬人之技術及合理利潤等項在內，兩造訂立之營造工程合約及付款辦法即係本於此誠信原則而為，兩造所合意訂立，被告依契約及付款辦法各項分部履行完成，原告亦依付款辦法分部給付被告承攬報酬款項，該給付之款項除含勞務、材料價值外，當含有承攬人（被告）之技術及合理利潤等項在內，此承攬人之技術及合理利潤等項之給付自不因兩造合意解除契約而免除（或排除），是原告以兩造契約已合意解除，依回復原狀或不當得利之法律關係，自行命台灣省土木技師公會鑑定建物價值（材料及勞務）僅為一百五十九萬九千九百元，而請求被告應返還一百四十五萬元，除其鑑定顯無必要外，其正當合理性亦為被告所否認等語資為抗辯。
二、本件原告主張其於八十七年六月間，將坐落高雄市○○區○○○路○○○號（目前整編為三十二號）店舖住宅新建工程交由被告承攬，雙方於八十七年十二月十六日補訂合約書，約定總價為三百八十一萬六千元，建坪九十五點四坪，原告已支付第一至第十一期款共三百零五萬元，原告於八十八年七月三十日以遲延為由發函要求被告限期完工，嗣又以工作瑕疵或遲延為由發函限期被告改善，復於八十八年八月二十五日發函解除兩造間系爭工程契約，而被告則以原告未依期限付款為由，於八十八年七月三十日發函終止兩造間之工程合約，嗣原告於八十八年十二月二十三日向本院起訴請求被告給付溢領之價額，然因法院認兩造契約書已合法解除，故認原告起訴之請求權基礎錯誤而駁回原告之訴，依該判決之主張，兩造間既均已表明無意再繼續系爭工程施作之真意以觀，被告所為終止合約意思表示已生與原告間合意解除全部契約之效力，是兩造之合約至遲自八十八年八月二十五日時，即已生合意解除全部契約之效力，又至少在原告於八十八年八月二十五日存證信函送達被告之八十八年九月九日，或被告答辯（一）狀送達予原告之八十八年十月十八日，兩造已生合意解除全部契約之效力之事實，業據其提出合約書、工程估價單、付款辦法、高雄十三支局第八十一號及第八十八號暨第一百一十號存證信函、被告八十八年七月三十日律師函、台灣高雄地方法院八十九年度訴字第四八號民事判決書為證，被告雖亦主張其所為終止合約意思表示已生與原告間合意解除契約之效力，兩造之合約至遲自八十八年八月二十五日時，即已生合意解除契約之效力等語，並提出台灣高雄地方法院八十九年訴字第四八號民事判決書、台灣高雄地方法院八十八年雄簡字第二三九二號和解筆錄、被告八十九年八月二十八日律師函各一件為證，茲首應審究者，即在兩造契約是否確經合意解除（全部或一部解除）。
三、按合意解除，係指契約之雙方當事人，依合意訂定契約，使原屬有效之契約，自始歸於無效之謂，此乃基於契約自由之原則，契約之雙方當事人，當得再訂契約，使原屬有效之契約，歸於消滅，其成立依民法第一百五十三條所定，該解除之契約於契約成立時，即發生解除之效果。次按契約之成立，須當事人互相表示意思一致，而其意思表示係明示或默示不論，民法第一百五十三條第一項定有明文。故契約乃由二人以上意思表示一致而成之雙方行為，即須當事人之一方，將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立，倘一方表示要約之意思，他方不為承諾之意思者，當然不受契約之拘束，其一方所表示之意思，與他方所表示之意思，彼此不一致者，即當然不受契約之拘束。
四、本件原告於八十八年七月三十日以工作遲延為由寄發高雄第十三支局第八十一號存證信函要求被告限期完工，於同年八月十日以工作瑕疵及遲延為由寄發高雄第十三支局第八十八號存證信函限期被告改善，復於同年八月二十五日以被告給付遲延為由寄發高雄第十三支局第一百一十號存證信函解除兩造間系爭工程契約；而被告則以原告違約付款為由，於同年七月三十日以律師函終止兩造間所訂立八十七年十二月十六日第二次施工部分之工程合約，並於八十八年九月二十日起訴請求原告給付依付款辦法第十一項使用執照取得應付之三十萬元工程款及代付之水電費二萬四千三百三十六元，經本院以八十八年雄簡字第二三九二號審理，兩造嗣於同年十二月二十日達成訴訟上和解，原告願給付三十二萬四千三百三十六元，並同意被告領回假扣押提存款；之後，原告又於八十九年六月十四日，依減少報酬形成權、不當得利、民法第二百三十一條第一項、第四百九十七條之規定，起訴請求被告返還一百四十萬元及利息，經本院以八十九年訴字第四八號受理，固認兩造無繼續系爭工程之意願，被告上開八十八年七月三十日終止兩造間所訂立八十七年十二月十六日二次施工部分之工程合約之律師函，已與原告成立合意解除之效力，判決原告之訴及假執行之聲請均駁回確定，業據本院調閱本院八十九年訴字第四八號及八十八年雄簡字第二三九二號民事卷宗審閱無訛。兩造雖皆主張契約現已合意解除，惟原告所主張者為契約全部解除，被告所主張者僅未完成之二次施工部分契約解除，不及於已完成付款辦法之第一至第十一項部分，由此觀之，雙方意思表示顯不一致，而無合意解除契約成立之可能，原告亦不同意被告之一部解除，是亦無就被告主張二次施工部分契約合意解除之成立可言，另自被告於八十八年七月三十日以律師函終止兩造間所訂立八十七年十二月十六日第二次施工部分之工程合約後，猶於八十八年九月二十日起訴請求原告給付依付款辦法第十一項使用執照取得應付之三十萬元工程款及代付之水電費二萬四千三百三十六元即明，倘被告同意解除全部契約，當無於八十八年八月二十五日所謂之「合意解除契約」後，再行訴求前開款項之理，因此兩造間並未成立合意解除之契約甚明。
五、兩造契約既未成立合意解除之契約，業如前述，從而原告主張被告依民法第二百五十九條第二款之規定，應返還所受領之金錢三百零五萬元，而原告於依同條第三款及第六款之規定，亦應返還被告勞務及材料之價額，經委託台灣省土木技師公會就系爭建物鑑定後，鑑定出被告為原告所施作之建物價值（包括勞務）僅為一百五十九萬九千九百元，則依一百六十萬元計算，兩相扣抵後，依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告給付一百四十五萬元及自本訴狀（八十九年九月二十九日準備書狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 郭貞秀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日~B法院書記官 胡美儀