臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二五五六號
原 告 世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 顏萬文律師被 告 乙○○○右當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○應將其與乙○○○於民國八十九年七月二十六日以鳳山地政事務收件，就坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○○○○○○○號（權狀字號：０８９鳳資字第０１９４４１號），及其地上建號00000－000號（權狀字號：０８９鳳資字第００６８４４號），門牌號碼為高雄縣鳳山市○○○路○○○號三樓，鋼筋混凝土造，面積共計一二五點九四平方公尺以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴及假執行駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告丁○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）案外人周志政分別於民國八十五年十一月二十八日及八十七年十一月二十八日邀同被告乙○○○為連帶保証人共同簽立借據、本票各一紙，分別向原告借款新台幣（下同）二百六十五萬元及五十萬元，雙方約定九十二年十二月二十八日及八十八年七月七日清償，利息按年息百分之八點九五及九點九計算，並按月攤還本息，如有遲延其逾在六個月內按約定利率另加一成，逾期超過六個月者，按約定利率另加計二成計付違約金，又依約定書第六條規定，本金或利息若有一部遲延，其全部債務即視為到期。
（二）案外人周志政借得前開款項，除償還本金二十四萬一百六十八元及繳納至八十八年五月二十八日及八十八年七月六日止利息外，餘款迄未清償，屢經催討均未履行，被告乙○○○應負連帶清償責任。
（三）原告為保全日後之強制執行，遂於八十九年七月十二日向本院聲請假扣押被告乙○○○座落鳳山市○○段○○○○號及其上建物一七二二四建號，即門牌號碼：鳳山市○○○路○○號三樓之不動產（以下簡稱系爭房地）、八十九年七月二十一日提存擔保金、八十九年七月二十四日繳納執行費、八十九年七月二十六日上午十時會同書記官到現場完成查封程序（案號：八十九年執全字第二二○五號）。
（四）被告乙○○○明知該系爭房地已被查封，竟利用法院查封函未送達鳳山地政事務所之空檔，於八十九年七月二十六日十四分完成登記程序，高雄縣鳳山市○○段○○○○○○○○○○號（權狀字號：０８９鳳資字第０１９４４１號），及其地上建號00000－000號（權狀字號：０８９鳳資字第００６８４４號），門牌號碼為高雄縣鳳山市○○○路○○○號三樓，移轉過戶予被告丁○○名下，然依強制執行法第五十一條第二項規定：實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其它有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。被告雙方對於鳳山市○○○路○○號不動產完成所有權移轉登記，明顯在完成查封程序後，被告等之行為完全符合強制執行法第五十一條第二項之規定，爰請求依強制執行法規定，判決被告二人等應塗銷系爭房地所有權移轉登記。
三、證據：提出借據、本票、約定書、保證書影本各乙份、假扣押聲請狀及本院八十九年全字第三九一五號民事裁定影本、本院八十九年存宇第二五三五號提存書影本、執行費收據影本、系爭房地土地及建物所有權狀、鳳山地政事務所８９鳳地所一字第一四三四二號函影本各一份。
乙、被告方面：
一、被告丁○○部分：被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告乙○○○部分聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。其陳述略以：當時伊將系爭房地賣給丁○○時，因該房地尚有貸款，所以過房給丁○○時，並未收到任何款項，而過房之契稅等款項均由丁○○負擔等語。
丙、本院依職權調閱本院八十九年全字第三九一五號卷案。理 由
一、被告丁○○未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依原告之聲請，對被告丁○○部分為一造辯論判決。
二、
（一）原告勝訴部分：原告主張案外人周志政分別於八十五年十一月二十八日及八十七年十一月二十八日邀同被告乙○○○為連帶保証人共同簽立借據、本票各一紙，分別向原告借款二百六十五萬元及五十萬元，雙方約定九十二年十二月二十八日及八十八年七月七日清償，利息按年息百分之八點九五及九點九計算，並按月攤還本息，如有遲延其逾在六個月內按約定利率另加一成，逾期超過六個月者，按約定利率另加計二成計付違約金，又依約定書第六條規定，本金或利息若有一部遲延，其全部債期務即視為到期。詎案外人周志政借得前開款項，除償還本金二十四萬零一百六十八元及繳納至八十八年五月二十八日及八十八年七月六日止利息外，餘款迄末清償，被告乙○○○依約應負連帶清償責任之事實，業據其提出借據、本票、約定書、乙○○○保證書影本各一份。又原告為保全債權，即於八十九年七月十二日向本院聲請假扣押被告乙○○○所有座落鳳山市○○段○○○○號及其上建物一七二二四建號，門牌號碼：鳳山市○○○路○○號三樓之房地並已於八十九年七月二十一日即提存擔保金，且於八十九年七月二十四日即繳納執行費等情，復有原告提出之假扣押聲請狀及本院八十九年全字第三九一五號民事裁定及繳費收據影本各一份。原告遂於八十九年七月二十六日上午九時五十分，即會同本院書記官到現場完成查封程序之事實，業經本院依職權調閱八十九年度全字第三九一五號執行案卷之查封筆錄無訛，惟被告乙○○○則於本院查封函尚未送達鳳山地政事務所之前，即以買賣為原因於八十九年七月二十六日當日下午二時辦理該房地所有權移轉過戶登記為完成登記程序被告丁○○所有，並經地政事務所承辦人員依土地登記規則登記於登記簿並校對完竣，加蓋登記及校對人員名章後，本院之查封函則於八十九年七月二十七日十五時二十一分始送達鳳山地政事務所收件之事實，復有鳳山地政事務所８９鳳地所一字第一四三四二號函影本各一份。被告丁○○既未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀以供本院審酌。另被告乙○○○對原告所主張之事實，到庭亦不爭執，應認原告之主張信為真實。又依強制執行法第五十一條第二項規定：實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其它有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。又不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔，或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第一百十三條，第五十一條第二項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記。（最高法院六十八年台上字第三○七九號判例參照）。而所謂登記，係指土地權利，經登記機關依土地登記規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登記、校對人員名章而言（參照土地登記規則第六條），故在未完成上列手續之前，不得謂為已登記完畢，土地法第四十三條所定之效力尚無由發生，本件查封在校對人員加蓋名章之前，即係在所有權移轉登記完畢之前，自難謂債權人不得訴請塗銷所有權移轉登記（司法院七十三年廳民二字第九四七號函參照）。本件被告乙○○○雖將系爭房地以買賣為原因於八十九年七月二十六日十四時辦理該房地所有權移轉登記予被告丁○○，惟本院則已於八十九年七月二十六日上午九時五十分，依原告聲請前往系爭之房地現場完成查封程序，業如前述。從而原告訴請塗銷系爭房地所有權移轉登記，核無不合，應予准許。
（二）原告敗訴部分：原告固以被告乙○○○明知該系爭房地已被查封，竟利用法院查封函未送達鳳山地政事務所之空檔，於八十九年七月二十六日十四十四分完成登記程序，移轉過戶予被告丁○○名下，然依強制執行法第五十一條第二項規定：實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其它有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。被告乙○○○將鳳山市○○○路○○號不動產完成所有權移轉登記予被告丁○○，明顯在完成查封程序後，爰認被告丁○○亦應依強制執行法第五十一條第二項之規定，塗銷系爭房地所有權移轉登記等語。惟按塗銷所有權移轉登記，僅須以權利人為被告即可，蓋塗銷之後，所有權即回復為原來之狀態，自無庸再列出賣人為被告（參六十七年台上字第二九五號、六十八年台上字第二七八七號判決及六十九年第一次民庭會議決議參照）。查本件原告訴請塗銷所有權移轉登記仍列被告乙○○○為被告，自無保護之必要，應予駁回。
三、又原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行。然查為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文，本件原告係請求被告丁○○將係爭之房屋所有權移轉登記塗銷，即係請求命被告丁○○為移轉所有權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 李政庭右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日~B法院書記官 唐美玲