臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二五○八號
原 告 乙○○原 告 甲○○被 告 丙○○右當事人間返還不當得利等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告乙○○新台幣柒拾捌萬貳仟柒佰伍拾伍元，及自民國八十九年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新台幣壹拾柒萬叁仟玖佰肆拾伍元，及自民國八十九年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實與理由
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告乙○○新台幣（下同）九十一萬二千三百五十四元，及自民國八十七年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
㈡被告應給付原告甲○○二十萬二千七百四十五元，及自八十七年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
二、陳述：㈠緣兩造於八十七年八月間合意成立合夥關係，共同經營查理叔叔餐飲事業，約定
總投資額為三百萬元，被告及原告乙○○各出資百分之四十五、原告甲○○則出資百分之十，該合夥契約並未定立書面，且為非定期契約。嗣原告甲○○乃於八十七年九月一日、二十五日分別匯寄五萬元、二十五萬元暨原告乙○○於八十七年九月三日、二十八日分別匯寄二十二萬五千元、一百十二萬五千元至被告指定之赫謙多功能行銷有限公司籌備處帳戶內由被告收執，共計一百六十五萬元；另原告於合夥事業開辦之後，乃以被告之名義向訴外人林註承租房屋，並交付生力美食有限公司、乙○○為發票人之支票七張予被告用以支付十八萬元之押租金、及自八十七年九月二十五日起至八十八年九月二十四日止、每月十萬八千元之租金，共計八十二萬八千元，該部分並係分別由原告乙○○與甲○○墊付六十七萬七千四百五十五元及十五萬零五百四十五元。總計原告就該合夥事業已支出二百四十七萬八千元（0000000+300000+828000=248000），惟被告卻迄今未曾履行其出資義務。原告遂與訴外人李孟靈於八十八年五月間向被告提起請求合夥人履行出資義務之訴，本院則因認訴外人李孟靈非系爭合夥關係之合夥人，該當事人有不適格之情形，而以八十八年度訴字第一一○七號判決駁回原告之訴；原告不服而提起上訴並追加以不當得利之法律關係請求被告給付，臺灣高等法院高雄分院則以訴外人李孟靈非合夥人、其等間之合夥關係已於前該第一審程序中合意終止，惟因合夥當事人未就該合夥事業為清算之程序等因素，而於八十九年五月九日以八十九年度上字第十五號判決駁回原告之上訴及追加之訴（以下簡稱該等訴訟程序為前訴訟程序）。
㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此為民法第六百六十
條所明。是合夥人既互約出資以經營共同事業，則為達此目的，自負有出資之義務。詎被告竟自合夥成立迄今，未曾履行出資義務，而原告等在出資之餘，並已先墊付八十二萬八千元之房租及押租金，先後共為合夥事業支出二百四十七萬八千元。而兩造復於前訴訟程序中，合意終止合夥契約，原告乃於八十九年六月五日以高雄地方法院郵局存證信函第三五三五號通知被告，將於六月十九日上午十時，假揚雪法律事務所進行合夥清算程序，惟被告卻於八十九年五月十三日以高雄地方法院郵局存證信函第三六六八號，通知原告其早於八十七年十月中旬即退出該合夥事業，自無庸參與該清算程序，況縱其仍為合夥人亦無法同意參與該清算程序等語。原告不得已乃依民法第六百九十四條第二項之規定，選任原告乙○○為清算人，並就該合夥事業進行清算程序，更因清算後該合夥事業並無任何剩餘財產以供分配，原告自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，以原告支出之金額總和及被告之出資比例予以計算，請求被告返還。
㈢是總計原告共支出二百四十七萬八千元，被告並無任何支出，而該合夥事業亦無
任何剩餘財產，準此而論，系爭合夥事業之支出額即為二百四十七萬八千元，再依兩造原所議定之出資比例，原告乙○○應就該合夥事業應負擔一百十一萬五千一百元（0000000×45%=0000000）、原告甲○○則應負擔二十四萬七千八百元（0000000×10%=247800）、被告曾伊儷則應負擔一百十一萬五千一百元（0000000×45%=0000000）。惟因原告乙○○已先支出二百零二萬七千四百五十五元（000000+677455=0000000）、甲○○亦已先支出四十五萬零五百四十五元（000000+150545=450545），故原告乙○○、甲○○自得依不當得利之法律關係，分別請求被告給付九十一萬二千三百五十五元（0000000-0000000=912355）及二十萬零二千七百四十五元（000000-000000=202745），暨各自八十七年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
三、對被告抗辯之陳述：㈠原臺灣高等法院高雄分院八十九年度上字第十五號確定判決係以系爭合夥關係未
經清算之程序，而駁回原告追加不當得利請求之訴，然原告既於清算後再行提起本訴，兩者即非同一訴訟，自無不得另行起訴之理由。
㈡原告因信賴被告，始先將出資款項匯給被告，惟並非得以此逕認被告得待合夥開
始營運或開辦費用不足時，其始負出資義務，而毋庸與原告同時履行出資之義務。
㈢被告所提出之傳真信函雖確為原告乙○○所為，然自該傳真內容以觀，兩造對於
被告之退夥尚未達成合意，此可由被告所提出之退股終止合夥經營同意書上僅有被告之簽名，原告並未同意可證，況兩造係於本院審理八十八年度訴字第二○七號案中始同意終止合夥關係（八十八年五月二十六日之言詞辯論程序），更足證被告主張其早於八十七年十月間即已退夥一節顯與事實不合。
㈣被告抗辯其亦為合夥事業支出三十萬五千五百二十九元，應舉證證明之。
貳、被告部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本件訴訟標的與前臺灣高等法院高雄分院八十九年度上字第十五號返還不當得利
事件確定判決之訴訟標的相同，為其判決效力所及之訴。是本件應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款予以裁定駁回，合先敘明。
㈡再兩造固曾於八十七年七月間口頭約定於高雄成立合夥，共同經營「查理叔叔餐
飲事業」，約定總投資額三百萬元，其中原告乙○○與被告應出資之比例皆為百分之四十五、原告甲○○應出資之比例則為百分之十，且該合夥契約為未定期限、未定書面之契約。惟因原告均在台北工作，故兩造當時即約定由被告執行合夥事業之所有開辦經營之各項事務。被告因此身負鉅責，亦無支薪，故兩造乃協議被告毋庸與原告二人同時履行出資義務，並由原告等先行出資匯入被告所指定之台灣中小企業銀行高雄分行赫謙多功能行銷公司籌備處帳戶內，待合夥開始營運或開辦費用不足時，被告方履行出資義務。否則原告豈有不待被告出資，即將其全部出資金額匯給被告之理。又被告為執行合夥事務，即覓妥高雄市○○區○○○路○○○號店面之房屋乙棟（以下簡稱系爭房屋，房屋所有權人為訴外人林註），為爭取時效，即先於八十七年九月十四日與訴外人陳文忠（其卡室內設計師），訂立工程承攬合約書，由陳文忠負責承攬「查理叔叔室內外裝修工程」，工程總價金為一百八十三萬元，並旋於八十七年九月二十五日與屋主訂立房屋租賃契約，為期一年，並支付押租金及租金共十四萬四千元，且陳文忠即於同年九月十五日開始進行工作，而上開款項，即係由合夥資金支付。
㈢詎原告於被告開始執行合夥事務後，卻再三質疑被告之工作能力、工程費用及工
程進度，以致被告無法順利執行合夥事務，更進而無理要求被告辭去合夥及負責人之角色，而為不管事之股東或僅負責烹調事務，並改由原告乙○○之家族事業（即生力美食）取代經營，被告雖感驚訝，然兩造既無經營之共識，縱勉力支撐，合夥亦無法長久，故願退出該合夥事業。兩造並就此自八十七年十月初開始進行協商，並有傳真為據。其中乙○○（英文名為ＣＬＩＦＦ）乃於八十七年十月初傳真函以：「...... 有關善後問題答覆如下：.....，⑵本無意接下此一案子，但工程均已進行，且已開票，後續款項還得有人付款，事已至此，也只好接下比原先多付一倍資金之案子。.... ⑷赫謙當然妳自己留著，查理叔叔往商標公司查詢，最後與ＵＮＣＬＥ ＣＨＡＲＬＩＥ`Ｓ合用才易通過（因用ＸＸ叔叔者眾），故若我接，那名字還是我留著。⑸若你退出，所以與餐廳有關費用理應由接手者負擔，包括餐具等，妳也不付那三十五萬元」等語（參被證二），是於此函中原告即已明白表示承認裝修工程費用係合夥支出，且被告退夥，伊仍留用查理叔叔合夥名稱，及已支出之費用由合夥存續負擔。其後另函傳真亦稱：「顯然我們在此ＢＵＳＳＩＮＥＳＳ上之資金運用存很大之不同看法。所以最好就是由其中一方承接事情較單純。⑴若妳決定承接，請儘早通知我，當然那店名最好更改，以免有商標之牽扯。⑵若妳不想承接，那我就依我的方式去進行，一切照我先前傳真內容進行.....、（１０／５）明天我希望妳能有所答案，案子仍須進行至有人接手為宜，若我接手，需儘快請許會計與妳商洽已付票據移轉及現金移轉問題，否則生財器具購買無法進行，此事不宜再拖，十月租金已付，對大家都是損失」等語，故足證原告對於被告已付十月租金一節不為爭執，且定十月五日為限由被告決定是否退夥並辦理交接。原告等亦確於十月五日南下，被告至此已同意退出合夥，兩造即於同日由原告就房屋及裝修現狀交接，此並有原告於十月六日傳真函稱：「一切事項交接應尚稱順利ＧＡＫＥ（即陳忠文）亦溝通的很清楚.... 」（如被證四）以及其後另傳真函稱：「下星期一（１０／１２）起會請許會計與房東與妳將合約移轉事宜進行處理、ＰＳ`另外由於迷你麥斯接洽不良，我已決定不用他們的設計【完全不用】.... 」等語可稽（參被證五）。以上傳真雖均由原告乙○○所署名，惟原告甲○○亦均知情參與並同意，是被告於此即已退出合夥事業；另退夥之意思表示既非要式行為，原不以書面為必要，至被告另於八十七年十月十九日提出終止合夥經營同意書，乃係使終止合夥之合意文字化，然原告未在該資料上簽名，則係其表示不同意道歉而已，非可以此逕認原告不同意被告退出合夥。從而，本件被告早於八十七年十月五日，即退出查理叔叔餐飲事業，由原告二人繼續合夥事業，是房屋既已交接給原告，故其等於被告退夥後再支付之租金等即屬該合夥事業之費用，非代被告所墊付，且原告亦無舉證證明確有支付該部分費用。至原告二人所支出之股金一百六十五萬元亦悉數用於合夥事業，且尚有不足，此可參卷附之請款單、發表、工資證明單及籌備收支管理表等為證，而被告亦未得分文，自無何不當得利可言。
㈣準此而論，原告主張兩造係合意解散合夥，並非事實，而且被告早於八十七年十
月五日起即非合夥人，則其後原告二人是否繼續維持合夥事業或解散合夥，皆與被告無關，被告更無權參與其解散清算程序，故原告要求被告踐行民法第六百八十二條第一項規定之清算程序，並自命乙○○為清算人，即對被告不生效力。況被告於參與合夥期間，亦為合夥支出三十五萬五千五百二十九元，是縱認被告應負不當得利返還之責，被告亦得據以主張抵銷。況自原告所提出之清算文件，竟無任何會計帳冊以供計算，且竟將合夥財產逕列為零，而無視餐廳購置之生財器具之存在，顯不足採。
參、經查，前訴訟第二審程序中，原告雖亦係以不當得利之法律關係，追加訴訟請求被告給付，然高等法院高雄分院因認系爭合夥關係於解散後，未經清算程序，而尚不得請求被告返還不當得利之故，而駁回原告之訴；然原告於本件訴訟乃係主張該合夥關係已合法進行清算程序，而請求被告返還不當得利額，兩者請求之事實理由已有不同，縱其依據之法律關係同一，亦非同一訴訟，是本訴自非受前訴訟程序既判力所及，核先敘明。
肆、原告提起本件返還不當得利之訴，無非係主張被告並非單獨退出合夥事業，而係雙方於八十八年五月二十六日同意終止合夥，故原告始於清算後，請求被告依其出資額之比例返還不當得利，惟被告仍以前揭情詞置辯，是本件之爭點即為：㈠兩造如何約定出資之比例、給付之時期？㈡被告是否於八十七年間即單獨退出合夥事業，抑或該合夥事業係於八十八年五月二十六日始經兩造合意終止？㈢系爭合夥事業之支出及剩餘財產各為何？該清算程序是否合法？㈣原告是否得依不當得利法則請求被告給付，請求數額各為何？故查：
一、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，此為民法第六百六十七條第一項、第二項所明定。是查，兩造係於八十七年八月間合意成立合夥關係並共同經營查理叔叔餐飲事業，約定總投資額為三百萬元，被告及原告乙○○各出資百分之四十五、原告甲○○則出資百分之十，而該合夥契約並未定立書面，亦為非定期契約一節，為兩造所不爭執，堪信為真實。從而，兩造之出資額即為：原告乙○○與被告應出資之金額各為一百三十五萬元（0000000×45%=0000000）、原告甲○○應出資之金額則為三十萬元（0000000×10%=300000）。再按合夥人雖互約出資，但出資不以合夥成立時現實履行為要件，故縱被告未於合夥成立時履行其現金支出之義務，仍未礙兩造合夥之成立。又合夥雖為不要式契約及諾成契約，但對於如何出資及共同事業為何，則必須確實約定，否則該合夥契約仍不能成立，準此而論，兩造既已約定出資之比例及金額，復就經營查理叔叔餐飲之共同事業為約定，則該合夥契約即已合法成立。
二、按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；合夥人全體同意解散者，合夥因此而解散，此為民法第六百八十六條第一項、第六百九十二條第二款所明定。而所謂退夥係合夥人退出已成立之合夥，而喪失其合夥人之資格之事實，惟原合夥關係仍存在於剩餘合夥人間。又該退夥行為毋須得其他合夥人之承諾，僅該退夥之合夥人一方表示即可生效，而屬一種單獨行為，但必須向其他合夥人表示，始能生效，故屬於一種有相對人之單獨行為；另所謂合夥之解散，乃消滅合夥關係之一種程序，亦即終止合夥契約，然法律上不曰「終止」，而稱「解散」者，乃因合夥具有團體性。故若全體合夥人同意終止該合夥契約，即應解為解散該合夥契約。經查，被告辯稱其於八十七年十月間即已退夥，並提出原告乙○○傳真予被告之文件為證。然參以該等文件之內容，皆係以原告乙○○個人之名義為之，並無涉及另一合夥人即原告甲○○，且係原告乙○○要求被告退出，並無論及被告是否有為該退夥之意思表示，另該意思表示亦無對原告甲○○為之；再原告乙○○於上開文件資料中係一再表示願將整個合夥事業交由被告承接或由其本人承接，並在被告不願承接時，請求被告退出該合夥事業，其真意應係於終止即解散該合夥事業後，提供被告得選擇承受或交由原告乙○○單獨承受已進行之餐廳事業，並無法據以解為係被告請求退夥或被告業經原告乙○○開除，被告因此而符合法定退夥之要件。從而，被告辯稱其於當時即已退夥，仍不足採信。故原告乙○○與被告間縱因此而辦理交接事宜，亦不生被告退夥結算之效力。另查，被告嗣於八十七年十月十九日再書立查理叔叔餐飲事業部、退股終止合夥經營合約書，約明雙方最後決定以簽署此同意書做為終止雙方合作之書面協議一節，更可證被告之前並無對原告等人為退夥之意思表示；縱有表示，亦係為解散雙方之合夥關係。然該終止合夥經營合約書上僅有被告之簽名，原告二人並未為何意思表示並簽立該合約書等情，此亦為被告所不爭執，是兩造之合夥關係仍未因被告書立該合約書而解散。再查，被告既未合法退夥，雙方亦無合意解散該合夥契約，被告即仍為合夥人。故原告主張其與訴外人李孟靈嗣於八十八年五月間向本院提起請求合夥人履行出資義務之訴，本院亦以八十八年度訴字第一一○七號案進行審理中，被告仍一再主張雙方已合意終止合夥契約，原告遂於八十八年五月二十六日在本院進行該訴訟之言詞辯論程序中，當庭以言詞表示願意終止該合夥契約，並記明筆錄，而被告之訴訟代理人亦在場等情，業據本院審認該案卷無誤，堪信為真實。從而，被告既主張雙方已終止合夥契約，即係不願再繼續該合夥事業，而原告復同意雙方終止契約，準此而論，兩造於斯時即已就合夥契約之終止即解散達成合意。
三、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之共同共有，民法第六百六十八條有明文規定。故可知合夥之財產即包括：㈠合夥人之出資：此之出資不僅係指已為履行之出資，即尚未履行之出資，亦包括在內。因已履行之出資，固一變而為合夥之資產，其未履行之出資，在合夥方面觀之，仍屬一種出資請求權之債權，亦應列為合夥財產。㈡其他合夥財產：此係指因執行合夥業務所獲得之財產或由合夥財產所滋生之財產。經查，原告甲○○已分別於八十七年九月一日、二十五日分別匯寄五萬元、二十五萬元，合計共三十萬元至被告指定之赫謙多功能行銷有限公司籌備處由被告收執，原告乙○○則係於八十七年九月三日、二十八日分別匯寄二十二萬五千元、一百十二萬五千元，合計共一百三十五萬元至被告指定之赫謙多功能行銷有限公司籌備處帳戶由被告收執等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。從而，依上開說明，原告二人即已履行兩造所約定之出資義務。再按出資履行之時期，應依合夥契約之約定，無約定者，解釋上自合夥成立時，即得請求，亦得履行；是被告對其迄今尚未履行其出資之義務一節固不爭執，然抗辯兩造已約定由被告負責開辦經營之各項事務，故其毋庸與原告二人同時履行出資義務，並由原告等先行出資匯入被告所指定之台灣中小企業銀行高雄分行赫謙多功能行銷公司籌備處帳戶內，待合夥開始營運或開辦費用不足時，被告方履行出資義務等語，然此業經原告所否認，被告復無法舉證以實其說，不足採信，至原告先為履行部分更無法據為兩造有就出資時期約定之證明，故應解為被告於合夥成立時，即負有給付之義務。況縱被告所述為真實，亦僅為其出資義務之給付附有期限，然現該合夥關係既經解散，即應解為喪失其期限利益，不得不提前履行之。是被告仍有出資之義務，其出資額則為一百三十五萬元。準此而論，系爭合夥人之出資合計則為三百萬元。又查，參以證人吳思漢即系爭房屋出租人林註委託處理系爭租賃契約之代理人到庭所證述：「（終止契約後，房屋內部呈現何狀況？）如庭呈照片所示，當場並無除了照片所示以外的餐飲設備.... 」、「（照片內所示，是否為原房屋所有？）吧檯、菜梯、冷氣及屋頂的裝潢本來沒有，玻璃門本來有，但後不能使用，水塔是新的水塔，舊的已經不見了，房屋的裝潢到一半就停止，沒有繼續下去」等語及其當庭所提出之照片（此可參本院九十年十月二十三日之言詞辯論筆錄及其後附之照片），可知系爭原計劃為合夥餐廳事業之房屋，其內部之裝潢並未完成，且於林註終止租賃契約時並欲收回房屋時，內部並無任何具有價值之物品，至現場遺留之菜梯（上下樓層間運送食物之電梯）、水塔、冷氣、電風扇及裝潢等物，若非係附連於房屋，一經拆卸即失其用處，或係用以代替屋主原所遺留之物，並不具任何實用價值，況自負責仲介系爭租賃契約之興根房屋仲介股份有限公司（以下簡稱興根房屋）所提出、出租人林註與被告所簽立之終止租賃契約書特別約定事項第三項所約定：「乙方（即被告）同意由甲方（即林註）自行將標的物恢復原狀，押租金剩餘部分給付甲方事先支付房屋之水電費、修繕費、房屋維修復原之一切費用」等語，足證上開物品已處於林註之管領範圍內，被告或原告並無從再對之主張權利。況被告曾伊儷既於兩造合意解散合夥關係後，仍於八十八年九月二十九日與林註簽立該終止租賃契約書，即應有負責點交該房屋予林註或其代理人，若上開物品尚有價值，焉有不取回之理。從而，足證系爭租賃房屋最後遺留之物品並不足為有價值之物，無從認屬其他合夥財產。另被告雖抗辯該合夥事業應尚遺留許多餐具，而為合夥財產，並提出其自製之籌備收支管理表、查理叔叔籌備事項交接事宜等資料為證，然已經原告所否認，且該部分既係被告所負責採購，即在被告之管領範圍內，但被告卻無法提出其他證明以證其說，是被告以此為辯，即不足採。準此而論，系爭合夥關係所有之合夥財產即限於兩造一開始之出資額，共計三百萬元，此包括被告未付之一百三十五萬元。
四、再查，兩造為經營查理叔叔餐飲事業，而由被告出面為承租人，向訴外人林註承租系爭門牌號碼為高雄市○○區○○○路二百二十八號全棟之房屋，約定押租金為十八萬元，租賃契約自八十七年九月二十五日起至九十二年九月二十四日止，每月租金則為六萬元等情，為兩造所不爭執，並有該興根房屋所提出之房屋租賃契約書一紙在卷足憑，堪信為真實。又參以該租賃契約書租金支付期支付地及支付方法欄內所載明：「依開立支票之方式給付之。乙方（即被告）一次開立一年份支票、一張支票依二個月計算，共計六張交付甲方（即出租人）收訖」等文字核與證人吳思漢到庭所證述：「支票是做何用途？）租金，是按照房屋租賃契約為租金之給付」、「（票據是由誰交付給付你？）是興根房屋將票交給我的，交付票據當天我並不在場」、「（關於房屋租金收受，是否以支票兌現為給付，是否另有其他人包括被告以外之人以其他方式或現金為租金之給付？）確實以支票所兌現之款項為給付，沒有其他人給付任何租金」等語及其當庭所提出如附表編號二至七號之支票影本相符，且該支票影本亦與原告所提出其用以支付系爭租賃房屋八十七年九月二十五日至八十八年九月二十四日止之租金之支票相符，堪認原告主張該段期間之租金，共計六十四萬八千元係由原告以該等支票交付被告作為給付一節為真實；再證人吳思漢另所提出用以支付該租賃契約之押租金之支票（如附表編號一所示），其金額與日期亦與租賃契約所載及原告所提出之支票影本相符，是原告主張該支票亦係交付被告作為給付押租金部分，洵為真實。又該等支出本應以合夥之財產即合夥人之上開出資為給付，惟原告以支票先為墊付，應視為合夥之公同共有債務。再被告既於終止系爭租賃契約時，與出租人林註約定：「被告同意由林註自行將標的物恢復原狀，押租金剩餘部分給付林註事先支付房屋之水電費、修繕費、房屋維修復原之一切費用」，是被告即無押租金得請求返還，該部分亦無從列為合夥之債權，併此敘明。
五、再查，被告主張原告二人所先行匯入指定帳戶之出資額共一百六十五萬元，已全部用以支付合夥事業之開銷及負債務，並有不足，而由被告先代墊三十五萬元等語，並提出請款單、統一發票、工資表等資料為證。然該等資料之開立日期橫跨八十七年九月至十月，而其中之請款單皆係於八十七年十月十九日前所開立，總金額為一百六十七萬五千零五十元，另八十七年九月二十日所開立之發票金額為五萬九千八百五十元、八十七年九月二十五日所開立之發票金額為三萬一千五百元、八十七年九月份之薪資表則為十七萬一千六百元，與上開請款單金額合計為一百九十三萬八千元，已超過原告先給付之出資額一百六十五萬元，而此部分業經證人陳忠文即系爭房屋裝潢設計師及負責該房屋裝潢事宜者到庭證述確有該等支出且為被告給付等語，堪信為真實。再被告既於前開請求合夥人履行出資義務之訴及本件訴訟進行中即一再主張其早於八十七年十月五日即退出合夥關係，其並於八十七年十月十九日書立退夥終止合約書，雖被告之行為並無生退夥及解散合夥關係之效力，已如上述，然被告自此應認己身已非屬合夥人，自無為該合夥關係處理事務之意願，更無可能再為該合夥事業另支出金錢，是被告提出之文件資料中有關於八十七年十月十九日以後所開立之發票金額及工資，應非被告所負責支付，證人陳忠文雖亦到庭證述其中一部分發票金額確由被告所支付，仍不足採信。從而，被告主張原告所先行出資之一百六十五萬元已全部用以支付合夥事業，並代墊二十八萬八千元（0000000-0000000=288000）部分即堪予採信。總計系爭合夥關係之合夥債務即為前開原告先墊付之八十二萬八千元之租金及押租金、被告以原告出資額及自行墊付用以給付合夥事業之債務一百九十三萬八千元，共計二百七十六萬六千元（000000+0000000=0000000）。
六、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數行之，此為民法第六百九十四條第一項、第二項所明定。是查，原告既於該合夥關係解散後，即發函通知被告將於何時舉行清算程序，被告卻明示拒絕參與，原告二人即選任原告乙○○任清算人等情，為兩造所不爭執，此並有卷附之存證信函等資料可憑，故該選任程序即符合上開法律之規定。再按清算人應執行之清算事務，為了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分配賸餘財產，故系爭合夥關係之三百萬元合夥財產於清償二百七十六萬六千元之合夥債務後，尚餘二十三萬四千元，該部分應償還各合夥人之出資，故依出資比例予以計算，即應各返還原告乙○○及被告十萬五千三百元、返還原告王惠美二萬三千四百元。惟因被告尚未履行一百三十五萬元之出資，故在扣除其墊付之二十八萬八千元及應返還其之十萬五千三百元之出資額，被告應退還原告二人九十五萬六千七百元，即原告乙○○自得於合夥解散清算後，依不當得利之法律關係，請求被告給付七十八萬二千七百五十五元（000000+105300=782755）、原告甲○○亦得依不當得利之法律關係，請求被告給付十七萬三千九百四十五元（000000+23400=173945）。至原告先前所為之清算程序，其結算之結果雖與本院院前揭認定不同，然此乃係因被告拒絕參與清算程序，而無從計算被告代墊之數額所致，惟並不礙已進行之清算程序及本院上開之判斷，併此敘明。
七、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或其他相類之行為，與催告有同一之效力，此為民法第二百二十九條第二項所明定。是原告雖得於清算程序後，依不當得利之法律關係請求被告返還上開數額，惟該債務並非定有確定期限，是原告乙○○、甲○○各請求被告給付七十八萬二千七百五十五元及十七萬三千九百四十五元，及各自起訴狀繕本送達翌日（八十九年九月二十日）起至清償日，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
伍、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 林靜梅右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日~B法院書記官 曾瓊玉~FF附表：
┌──┬────────┬────┬─────┬──────┬──────┐│編 │ │受款人暨│ │ │ ││號 │ 發 票 人 │背書人 │票面金額 │票據號碼 │ 付款日 │├──┼────────┼────┼─────┼──────┼──────┤│１ │生力美食有限公司│林 註 │180000元 │MP0000000 │87/09/25 ││ │ 乙 ○ ○ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼──────┼──────┤│２ │ 同 右 │同 右 │108000元 │MP0000000 │87/09/25 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼──────┼──────┤│３ │ 同 右 │同 右 │108000元 │MP0000000 │87/11/25 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼──────┼──────┤│４ │ 同 右 │同 右 │108000元 │MP0000000 │88/01/25 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼──────┼──────┤│５ │ 同 右 │同 右 │108000元 │MP0000000 │88/03/25 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼──────┼──────┤│６ │ 同 右 │同 右 │108000元 │MP0000000 │88/05/25 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼─────┼──────┼──────┤│７ │ 同 右 │同 右 │108000元 │MP00000000 │88/07/25 ││ │ │ │ │ │ │└──┴────────┴────┴─────┴──────┴──────┘