臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第二六六八號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬元及自民國八十九年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣萬壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告起訴原依民法第一百八十四條第一項之規定，請求損害賠償；嗣於本院九十年五月七日言詞辯論程序時，另行追加依民法第二百二十七條第二項不完全給付之法律關係，擇一請求損害賠償；又原告於本院九十年八月十三日言詞辯論程序時，復將上開不完全給付之法律關係變更為依民法給付不能之法律關係而為請求。因上開法律關係皆係本於『被告非系爭土地二之所有人，竟基於所有人之地位，同意原告開設便道』之同一基礎事實而為主張，雖被告反對原告訴之追加、變更，惟核之首揭法條，原告訴之追加、變更自屬合法。至原告雖依民法第一百八十四條第一項之規定請求損害賠償，並於訴訟前階段主張財產權遭受被告損害，惟因財產權之概念過於廣泛，本院乃行使闡明權，促其就此不明確之陳述加以敘明及補充，故原告嗣主張營業權受損而請求損害賠償乃基於原有之陳述事實而為補充，尚非訴之追加，合先敘明。
貳、得心證之事實及理由：
一、原告主張：八十七年間伊為經營汽車修理保養廠，乃徵得同意而於訴外人江郭麗鳳所有坐落於高雄市○○區○○段（下稱同段）第一一五九地號東半部之土地（下稱系爭土地一）進行整地，又原告為保養廠出入之便，另於高雄市○○○○段第一一五七號、訴外人李敏男所有之同段第一一五七之一號及中華民國、臺灣省（下稱國省）共有之同段第一一五八號等地號之部分土地（下稱系爭土地二）開設便道，並砍伐其上之芒果樹六棵。詎被告明知系爭土地二均非其所有，竟佯稱其為系爭土地二之所有人，致原告陷於錯誤而於八十七年七月二十七日支付被告芒果樹賠償費新臺幣（下同）四萬元及土地使用費一萬元；原告於被告立下系爭土地二使用同意書後，旋於八十七年八月一日與江郭麗鳳訂立系爭土地一之租賃契約，並著手於保養廠之興建，計支出各一百二十八萬六千一百元、四十六萬二千九百五十一元，合計一百六十九萬九千零五十一元。嗣於八十七年十月間，訴外人李敏男以其所有同段第一一五七之一地號土地遭原告使用為由，乃要求原告回復原狀並圍堵便道，致原告經營之保養廠無便道出入而結束經營，營業權遭受損害，為此爰依民法第一百八十四條第一項、給付不能之法律關係，擇一請求被告應賠償原告前開芒果樹賠償費、土地使用費、廠房設立費用及生財設備費用合計一百七十四萬九千零五十一元及其法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告一百七十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並無詐欺之情事。縱認被告有詐欺事實，惟因原告砍伐之芒果樹六棵確為被告所種植，被告自可請求原告賠償損失；又江郭麗鳳於原告簽立租賃契約前，曾告知原告系爭土地一與高雄市○○路間另有系爭土地二，原告須由旁邊之既成巷道進出，原告知悉上情後仍進行整地，顯見原告非因被告之詐欺行為而決定承租；另原告經營之保養廠除系爭便道外，尚有既成巷道與中安路相通，且嗣後李敏男亦未以障礙物阻隔便道，原告並非不得營業，故原告請求無法營業之損害，應無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、查原告於八十七年八月一日起，承租江郭麗鳳所有系爭土地一，面積約一百五十坪，租賃期間至九十三年七月三十一日止，第一年至第三年每月租金為二萬元，第四年起每月租金為二萬二千元，第五年起每月租金為二萬四千元，第六年起每月租金為二萬六千元；又被告於八十七年七月二十七日另行簽立同意書，同意原告自八十七年八月一日起至九十三年七月三十一日止，得使用系爭土地二（同意書中一一五九地號應為一一五八地號），約定每年八月一日應給付使用費用為一萬元，原告除於八十七年七月二十七日給付被告上開土地使用費一萬元外，並支付芒果樹六棵賠償費四萬元等情，有租賃契約書、同意書及地籍圖謄本各一份附臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九二九七號偵查卷可稽（第十八頁、第二十二頁及第二十三頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。又履行利益與信賴利益並不相同，履行利益係以契約有效成立為前提，於債務人履行契約債務時，債權人可獲得之利益；信賴利益則指因信賴契約有效而受之損害，即若不訂立契約，即可免受損害之利益。另以主觀不能之給付為契約標的者，依目前實務及學者通說見解，均認契約仍屬有效，是若該給付不能之事由，應歸責於債務人，則債權人應僅可請求履行利益之損害賠償，而不可請求信賴利益之損害賠償。原告主張：被告並非系爭土地二之所有權人，竟同意原告使用該土地，致原告給付土地通行費一萬元、賠償芒果樹六棵費用四萬元，及受有營業損失一百六十九萬九千零五十一元等語，惟為被告所否認，而以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭土地二中之第一一五七地號、第一一五七之一地號及第一一五八地號等土地
分別為高雄市、李敏男及國省所有等情，有土地登記謄本在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡又被告非系爭土地二之所有權人，竟以所有權人之地位訂立同意書，同意原告於該土地上開設便道使用，並收取土地使用費，應屬自始主觀給付不能。
㈢另在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要
件，故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。查本件被告固辯稱：系爭土地二係父親所留下，之後再由弟弟簡權寶繼承，伊自小即於該地種值，不知簡權寶已將其出售等語，並以證人簡權寶於本院證稱：土地（即系爭土地二中之一一五七之一地號）係十六歲時分得而來，當時皆由被告種植，七十八年間伊將土地賣予李敏男，因未與被告聯絡，故未告知被告，當然雖請李敏男告知被告，但李敏男說土地不大，願讓被告繼續種植（詳本院九十年五月七日言詞辯論筆錄）之證詞為據。惟證人簡權寶係將系爭土地二中之一一五七之一地號土地賣予訴外人李萬來，再由李敏男向李萬來買受，而李敏男未曾同意被告使用上開土地等情，業經證人李敏男於本院證述綦詳，（詳本院九十年七月二日言詞辯論筆錄）復有土地登記謄本可稽，是被告上開辯詞及證人簡權寶之證詞，即與事實不符，應不可採。因被告就給付不能之發生，實非可歸責於己之事由所致之事實，並未舉證以實其說，是該舉證之不利益，應由被告負擔，故原告因被告自始主觀給付不能而致之損害，即可請求履行利益之損害賠償。
㈣原告可否請求被告賠償土地通行費一萬元、芒果樹六棵費用四萬元及營業損失一
百六十九萬九千零五十一元？因履行利益係指債務人履行契約債務時，債權人可獲得之利益而言，是履行利益之損害賠償範圍，亦應以上開說明為準，且包括所受損害、所失利益。
①被告雖非系爭土地二之所有權人，惟其與原告訂立之土地使用同意債權契約，應
屬有效，而原告支付之土地使用費用一萬元，乃契約所約定之對價，尚非被告履行契約後，原告所可獲得之利益，故非履行利益甚明。從而，原告請求此部分履行利益之損害賠償，即無理由，應予駁回。
②又原告雖給付被告芒果樹六棵之費用計四萬元，惟被告履行契約所定之義務後，
原告所得獲得之利益乃其所經營之保養廠將通行便利，並多所獲利，因原告給付芒果樹之費用，與上開履行利益之獲致，係屬二事，故原告請求此部分履行利益之損害賠償，亦無理由，應予駁回。
③另原告因其所開設之便道遭系爭土地二中之一一五七之一地號土地所有人李敏男
圍堵而無法營業，乃請求廠房設立費用及生財設備費各一百二十八萬六千一百元、四十六萬二千九百五十一元之損失，合計一百六十九萬九千零五十一元。由於原告上開費用之支出，係屬原告信賴契約有效而著手於廠房興建之消費，為信賴利益，並非被告履行契約債務時，原告可獲得之履行利益，故非屬履行利益，揆諸前開說明意旨，原告請求此部分履行利益之損害賠償，亦無理由，應予駁回。㈤綜上，原告依給付不能之法律關係，請求被告應賠償原告前開芒果樹賠償費、土
地使用費、廠房設立費用及生財設備費用合計一百七十四萬九千零五十一元及其法定遲延利息，於法無據，應予駁回。
五、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條分別定有明文。原告主張：被告明知系爭土地二均非其所有，竟佯稱其為系爭土地二之所有人，致原告陷於錯誤而支付被告芒果樹賠償費四萬元及土地使用費一萬元，嗣原告經營之保養廠因無便道出入而結束經營，故請求被告應賠償芒果樹賠償費、土地使用費、廠房設立費用及生財設備費用合計一百七十四萬九千零五十一元等語。經查：
㈠所謂純粹經濟上之損失，係指被害人直接遭受財產之不利益而言，並非因人身或
物被侵害而發生；而財產權則包括物權、準物權、無體財產權及債權。純粹經濟上之損失與財產權受侵害，在民法侵權行為請求權基礎之探討上，即有區分之必要，純粹經濟上之損失係利益受損而非權利受侵害，故無民法第一百八十四條第一項前段之適用；惟財產權中，除債權為相對權、且無公示性，故侵害債權並非民法第一百八十四條第一項前段所指之侵害權利外，其餘財產權受侵害，原則上均可依民法第一百八十四條第一項前段主張權利。
㈡又企業經營活動包括企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務及與資金供應者之
關係，經常變動，其客體難以具體化，欠缺權利所應具之社會典型公開性，尤其是歸屬及排他之功能，是民法第一百八十四條第一項前段之權利應不包括營業權。惟為兼顧企業經營、經濟活動之保護，關於營業經濟利益之保護，原則上應以民法第一百八十四條第一項後段為其請求權基礎。
㈢被告於本院自承：系爭土地二均為父親所有，嗣由其弟簡權寶繼承，伊一直於該
地種植，因久未與簡權寶聯繫，故不知該地已非簡權寶所有等語，顯見被告於土地同意使用書簽立時，即已知悉其非系爭土地二之所有權人。又被告於簽定同意書時，一再向原告表示系爭土地二為其所有，業據證人即參與兩造糾紛調解之梁基南於本院八十八年度易字第五一九八號刑事調查程序中證述：『被告阻擾原告整地，說土地是他的，我有幫他們調解』等語綦詳（詳該案卷八十八年十二月十五日訊問筆錄）。綜上，被告明知其非系爭土地二所有人，且亦未舉證證明其已取得系爭土地二全部所有人之同意，在無權源下，即對原告表示其為土地所有人，致原告限於錯誤，而交付土地通行費用一萬元（至芒果樹五棵賠償費用四萬元部分，則詳如後述），故被告就此部分應有詐欺之事實甚明，而被告因此詐欺行為，亦經臺灣高等法院高雄分院於八十九年七月五日以八十九年度上易字第七九一號判決拘役五十日、緩刑二年確定（下稱刑事確定判決），業經本院依職權調取該刑事歷審卷核閱屬實。
㈣原告可否請求被告賠償土地通行費一萬元、芒果樹六棵費用四萬元及營業損失一
百六十九萬九千零五十一元？①被告施用詐術，佯稱其為土地所有人，致原告陷於錯誤而交付土地通行費用一萬
元，被告顯故意以背於善良風俗之方法，使原告受有一萬元之純粹經濟上損失，故原告依民法第一百八十四條第一項後段，請求被告給付一萬元及其法定遲延利息，於法自屬有據。
②芒果樹六棵部分：
查該芒果樹六棵係被告所種植，而於開設通行便道時為原告砍伐等情，業為兩造所不爭執。另被告於系爭土地二中之第一一五八地號種植芒果樹六棵等情，業據本院勘驗現場屬實，並經證人江郭麗鳳、李敏男證述綦詳（詳本院九十年七月十三日勘驗筆錄），是依民法第六十六條第二項、第八百十一條之規定意旨，該六棵芒果樹之所有權應屬土地所有人即國省所有。因被告非芒果樹六棵之所有權人，故其向原告收取補償費四萬元，於法自屬無據，且已使原告遭受純粹財產上之損失，惟因被告主觀上係認其為芒果之種植者，而被告亦非法律專業人員，依其智識水準並不明瞭動產附合於不動產之法律效果，故其向原告請求補償費，主觀上之認知係為防衛自己權利，並無施用詐術，即無故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。又雖前開刑事確定判決確定之事實，認被告收取補償費四萬元係施用詐術之所得，然刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證而為與刑事判決相異之認定（最高法院二十九年度上字第一六四○號判例意旨參照），是本院為與刑事判決相異之認定，尚非違法。從而，原告依民法第一百八十四條第一項後段，請求被告給付四萬元及其法定遲延利息，應無理由。至該四萬元，原告可否另以他法律關係請求，則屬另一問題，非本院所可審究。
③又原告主張：因李敏男圍堵通道而結束營業，致受有營業損失等語。惟查：
⑴原告為經營汽車保養廠，於八十七年八月一日與江郭麗鳳簽立租賃契約前一個月
，即徵得同意而於江郭麗鳳所有之系爭土地一進行整地、搭蓋鐵皮屋，當時江郭麗鳳曾告知原告系爭土地一與中安路間有水利地，被告在水利地上種植芒果，若原告要蓋汽車保養廠，可由系爭土地一旁之既成道路進出之事實，業經證人江郭麗鳳證述綦詳（詳本院九十年五月七日言詞辯論筆錄、九十年七月十三日勘驗筆錄）；而原告亦不爭執上開事實，並自承因許多人皆使用水利地，為圖方便，才使用水利地（詳前勘驗現場筆錄）。
⑵又李敏男雖曾以鐵板圍堵通道，惟原告於本院八十八年度易字第五一九八號詐欺
案件之刑事調查程序中陳述：原先李敏男以鐵板圍堵通道，伊拆掉鐵板後，李敏男亦無阻止通行，其於八十八年十二月間結束營業等語明確（詳該案卷八十八年十二月十五日訊問筆錄、八十九年一月二十八日審判筆錄）；而李敏男亦於本院及該刑事案件中證稱：伊坐車經過系爭土地二時，發現其所有之第一一五七之一地號土地遭人開設通道，乃以鐵板圍堵通道，過不久，原告將鐵板拆掉，伊就未再阻止，並請原告儘量從旁邊過等語綦詳（詳該案卷八十九年一月七日訊問筆錄及本院九十年七月二日言詞辯論筆錄），顯見李敏男圍堵通道之期間並不久，且鐵板遭拆除後，李敏男即未再阻擾通行。
⑶就上開認定之事實觀之，原告於經營保養廠前，即已知悉系爭土地一並未直接與
中安路相鄰，若要出入，須由旁邊之既成巷道進出，原告瞭解土地利用之不足後，仍進行整地，並為通行之便而於系爭土地二開設通道，顯見原告經營保養廠之決定，不因系爭土地一與中安路間有無其他土地存在而受影響。又原告於八十七年八月一日簽訂租賃契約起至八十八年十二月間結束營業止，被告雖曾以鐵鍊圍住原通行之既成巷道、李敏男亦曾以鐵板圍住原告開設之通道，惟被告鐵鍊圍住之範圍並未包括全部既成巷道，小客車仍可出入，且僅圍一個多月，圍鍊期間原告並未開始營業，被告簽立同意書始開始營業（詳證人江郭麗鳳於本院九十年七月十三日勘驗筆錄之證詞），而李敏男鋪設鐵板不久，即遭原告拆除，李敏男未再阻止通行。爰審酌原告營業後被告即未再圍鐵鍊，縱原告開設之便道遭李敏男封阻，原告亦可從既成巷道出入，且在一年四個月之經營期間內，李敏男之圍堵行為尚屬短暫，應不致影響原告營業之行為等情；此外復參以原告於本院自承：經營之初營業狀況不佳，經濟能力有限，無法再透支等語（本院九十年七月十三日勘驗筆錄、九十年八月十三日言詞辯論筆錄），本院認原告結束保養廠之經營，與原告無法使用通道，應無相當之因果關係。從而，原告依民法第一百八十四條第一項，請求被告給付原告營業損失一百六十九萬九千零五十一元，應無理由。
六、綜上，原告依民法第一百八十四條第一項、給付不能之法律關係，請求被告應給付原告一萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾上開請求金額，即無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，其請求尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日~B法院書記官 蔡雅萍